臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度上訴字第621號
上訴人
即被告 楊博淵
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上列上訴人因強盜案件，不服臺灣嘉義地方法院103年度訴字第
167號中華民國103年6月12日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義
地方法院檢察署102年度少連偵字第48號、103年度少偵字第1號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、楊博淵及陳博揚（案發時未滿18歲之少年）於民國（下同） 102年7月間，出1頂神轎受僱甲○○參加廟會活動，約定有 出轎費用。活動結束後，楊博淵以神轎受損，要求甲○○再 給付修理神轎費用，甲○○除支付原約定出轎費用外，再給 付新臺幣（下同）3萬餘元修理費用；嗣甲○○認為神轎修 理費用應由楊博淵、陳博揚負擔，欲索回3萬元，又誤會楊 博淵將該3萬元交付陳博揚，而向陳博揚追討3萬元，致陳博 揚對甲○○心生不滿。陳博揚竟於102年10月1日晚上9時許 ，找楊博淵至與之同住之蕭宏吉承租嘉義縣○○市○○○路 ○段000 ○0 號2 樓套房商議；陳博揚提議強盜甲○○財物 ，由楊博淵將甲○○誘至嘉義縣朴子市「嘉義縣立體育館」 男廁前，再由陳博揚、蕭宏吉分持球棒毆打甲○○，並強盜 其財物。
二、楊博淵與陳博揚、蕭宏吉議定後，即共同基於意圖為自己不 法所有強盜之犯意聯絡，由楊博淵於同日22時30分許，使用 蕭宏吉0000000000號行動電話撥打甲○○，假藉要償還陣頭 費用，邀約甲○○至「嘉義縣立體育館」見面，甲○○誤信 為真而答應。楊博淵等3人並先至甲○○住處，確定甲○○ 外出赴約後，再攜帶陳博揚所有足供兇器使用之鋁製及木製 球棒各1支前往體育館。抵達體育館後，為避免甲○○認出 行兇者，楊博淵提供拋棄式口罩各1個予陳博揚及蕭宏吉。 陳博揚及蕭宏吉即均頭戴安全帽、口罩，身穿黑色外套、黑 色長褲，躲在體育館男廁附近暗處。待甲○○於同日23時30 分許抵達體育館後，由楊博淵假稱要返還款項在朋友身上， 該朋友正在男廁內等語，將甲○○誘往男廁，陳博揚及蕭宏 吉則隨後出現，由蕭宏吉詢問甲○○姓名，甲○○回答後， 陳博揚及蕭宏吉即分持實心球棒、鋁製球棒各1支共同毆打 甲○○各十幾下，致甲○○受有頭部外傷、左側顴骨閉鎖性 骨折、左側眼瞼撕裂傷約2公分、左耳撕裂傷約2公分，眼底
水腫、眼球挫傷、雙側肩部挫傷、背部挫傷、左上臂挫傷、 頸部扭傷、腹壁挫傷等傷害。3人再趁甲○○因受傷意識不 清，已達不能抗拒之程度，由陳博揚強取甲○○脖子上的金 項鍊1條（含八卦墜子），蕭宏吉強取甲○○身上的行動電 話1支。得手後，將行兇所用之球棒2支及甲○○上開行動電 話丟棄在朴子市高明寺附近的水溝內。返回蕭宏吉租屋處時 ，3人商議翌日將金項鍊（含八卦墜子）拿至銀樓變賣朋分 ，楊博淵始離去。
三、翌日（102年10月2日）上午9時許，蕭宏吉及陳博揚將強盜 所得的金項鍊（含八卦墜子）拿到陳怡如經營位於嘉義市中 山路的金美山銀樓變賣，得款38,771元。蕭宏吉及陳博揚取 得變賣金飾的現金後，同日即租車南下至墾丁遊玩；楊博淵 因須照顧住院的家人，未一同前往，因此未分得贓款。嗣警 方據報於102年10月3日先查獲楊博淵，並於102年10月4日18 時許，在嘉義縣朴子市大鄉里000號租車公司查獲甫自墾丁 歸來返還車輛的蕭宏吉及陳博揚，並在蕭宏吉身上扣得花用 剩餘之贓款4200元（業由甲○○領回），另在陳博揚機車上 扣得蕭宏吉、陳博揚作案時所配戴的安全帽2頂（蕭宏吉、 陳博揚分別經原審判處有期徒刑八年六月、五年六月，均未 為上訴確定）。
四、案經甲○○訴由嘉義縣警察局朴子分局報告及本院少年法庭 裁定移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、程序方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定（即得為證據之情形），而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項 之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件認定事實所 引用證人之言詞及書面陳述證據，已經本院提示被告表示無 意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，揆諸前揭規定， 可認為已同意作為證據；而本院審酌該證人等之陳述及證據 資料作成當時之過程、內容、功能等之情況，認為適當，亦 查無其他違法取證或其他瑕疵等不實之情事，具備合法可信 之適當性保障，與本案待證事實間並具有相當之關聯性，以 之為本案證據尚無不當，復無顯有不可信之情況，自得採為
證據。
乙、實體方面：
一、上開犯罪事實，迭據被告於原審及本院審理時供承不諱，並 據同案被告蕭宏吉、陳博揚於原審審理時坦白承認（見一審 卷第86反面、87頁），核與告訴人甲○○於警詢、偵查中、 原審少年法庭調查中及原審審理時之證言大致相符（見警卷 第15至19頁、少連偵卷第22、24頁、少調卷第26至29、31頁 、一審卷第73至78頁），並經證人陳怡如於警詢證述明確（ 見警卷第20至21頁），復有證人陳怡如提出之金飾來源證明 書、金飾買入登記簿各1份（見警卷第43、44頁），告訴人 甲○○之診斷證明書1紙（見警卷第24頁）、被告與蕭宏吉 、陳博揚所持用手機門號於102年10月1、2日之通聯紀錄3份 （見少調卷第36至41頁），及搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表、扣押物品收據、贓物認領保管單、現場照片11張等在卷 足憑（見警卷第32至36、23、37至42頁），被告自白與事實 相符。
二、起訴書固記載被告於體育館男廁前有毆打告訴人行為，然為 被告堅詞否認。查告訴人雖於偵查中證述伊是被「3個人」 毆打等語（見少連偵卷第24頁）；於原審少年法庭調查時亦 證稱：在伊快暈倒時，楊博淵有拿棍子打伊等語（見少調卷 第27頁反面），指述被告亦參與毆打；然告訴人於最初警詢 時，只提到遭2名頭戴黑色安全帽、黑色口罩、黑色夾克的 人持球棒毆傷，並未提到被告有毆打行為（見警卷第15至19 頁），於原審亦證稱：「（楊博淵有無出手打你？）那時候 已經要暈倒前，才有聽到他的聲音。」「（你聽到他聲音， 他講什麼？）忘記了。」「（你聽到楊博淵的聲音，知不知 道他有沒有打你，還是只是聽到他聲音而已？）那時候已經 不知道了。」「（就是你有聽到他聲音，但不知道他有沒有 打你，是不是這樣？）對。」證述遭蕭宏吉、陳博揚毆打後 ，快暈倒前，有聽到被告聲音，始推測被告有參與毆打行為 ；另同案被告蕭宏吉及陳博揚於原審均陳稱當時被告並未動 手毆打告訴人（見一審卷第90反面、91頁），是告訴人於偵 查中及原審少年法庭調查時所述：被告有拿棍子打伊等語， 自非事實，被告所辯尚足採信，本件自無法證明被告於體育 館男廁前，有毆打告訴人之行為。惟被告已參與強盜告訴人 財物犯罪之構成要件行為，縱未參與毆打告訴人，未出手取 告訴人財物，事後亦未參與分贓，仍難辭強盜犯行。三、被告辯稱：係遭陳博揚脅迫要砸機車，才參與云云，於警詢 、偵查中及原審理時亦供稱：因陳博揚脅迫要砸其機車，才 參加云云（見警卷第3頁、少調卷第60頁背面、一審卷第29
頁背面）。惟案發時被告（83年10月8日生）已滿十九歲， 陳博揚尚未滿十八歲，年歲比陳博揚還大，且二人熟識多年 一起參加廟會抬神轎，被告僅因陳博揚宣稱要砸其機車，即 害怕乖乖聽命於陳博揚，顯有違常情；況陳博揚於警詢、偵 查中亦供稱被告威脅他，拿槍械威脅（見警卷第25頁、少調 卷第31頁），核與被告所述相互矛盾，無法採認被告所述為 真實；又被告於案發時係受陳博揚邀至與之同住之蕭宏吉承 租處商議強盜告訴人財物；由被告負責將告訴人誘至嘉義縣 朴子市「嘉義縣立體育館」之男廁前，再由陳博揚、蕭宏吉 分持球棒毆打、強盜告訴人財物；被告與陳博揚、蕭宏吉抵 達體育館後，為避免告訴人認出行兇者，被告還提供拋棄式 口罩各1個予陳博揚及蕭宏吉，為蕭宏吉證述在卷（見一審 卷第80頁），被告亦不否認（見少調卷第62頁）；蕭宏吉並 於原審供稱：毆打告訴人之二支球棒，事後由騎機車之被告 及陳博揚各拿壹支，放在腳踏墊上載去丟棄（見警卷第12、 13頁、一審卷第82頁背面）；被告於翌日蕭宏吉、陳博揚變 賣金飾後，欲租車南下至墾丁避風頭，乃因須照顧住院的家 人，未一同前往，始未分得贓款，為被告及蕭宏吉、陳博揚 供述在卷（見警卷第5、13頁、少調卷第63頁、一審卷第86 頁背面）；準此被告參與強盜告訴人財物犯行甚為明確，所 辯受脅迫而參與，不足採信，應予依法論科。
四、核被告所為，係犯刑法第330條第1項、第321條第1項第3款 、第4款結夥3人攜帶兇器強盜罪。本件告訴人固受有傷害， 然因被告等目的係強盜告訴人財物，是被告等於實施強盜財 物之強暴行為過程中，致告訴人受有傷害，乃施強暴之當然 結果，不另論傷害罪。被告與蕭宏吉、陳博揚間，有犯意聯 絡及行為分擔，為共同正犯。被告83年10月8日生，行為時 尚未成年人，與未滿18歲之少年陳博揚共同實施犯罪，自毋 庸依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定，加重 其刑。
五、原審認被告罪證明確，因予適用刑法第28條、第330條第1項 、第321條第1項第3、4款、第38條第1項第2款，並審酌被告 與告訴人有廟會陣頭費用之糾紛，起意強盜之犯罪動機；告 訴人傷勢非輕；未同往墾丁，而未分得贓款，非為首謀；未 與告訴人達成和解；高中二年級肄業，在飲料店工作，未婚 等一切情況，量處有期徒刑捌年。扣案安全帽貳頂，為同案 被告蕭宏吉、陳博揚所有，供犯罪所用之物，業據彼等於警 詢時供承在卷，依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。 本院經核原判決，認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。被 告上訴意旨，主張被脅迫而參與，認為原判決不當，並指摘
原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 9 月 17 日
刑事第一庭審判長法 官 茆臺雲
法 官 陳義仲
法 官 蔡長林
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 呂嘉文
中 華 民 國 103 年 9 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第330條第1項（加重強盜罪）：
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
刑法第321條第1項第3、4款（加重竊盜罪）： 犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。