臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度上訴字第529號
上 訴 人
即 被 告 施銘雄
指定辯護人 本院公設辯護人 顏玲玲
上 訴 人
即 被 告 翁敬雯
選任辯護人 林媗琪律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院
101年度訴字第1447號中華民國103年4月21日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺南地方法院檢察署101年度偵字第9399號、第9592
號、第9663號、第9664號、第10276號、第11772號、第13115號
、第14020號、毒偵字第2017號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、施銘雄明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所稱之第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，與 吳嘉茂（已判決確定）基於販賣第二級毒品甲基安非他命之 犯意聯絡，由吳嘉茂持門號0000000000號行動電話作為販賣 甲基安非他命之用，吳嘉茂且在位於臺南市○區○○路000 巷00號3樓租處（該處向施銘雄承租，施銘雄住在2樓），先 指示施銘雄可代接聽電話及處理毒品交易事宜；適曾柏祺於 民國101年5月13日下午4時14分22秒，持有其所有門號00000 00000號行動電話撥打吳嘉茂上開行動電話購買毒品，施銘 雄接聽上開電話與曾柏祺談妥甲基安非他命交易事宜後，並 於同年月13日下午4時15分14秒、4時51分51秒、4時58分26 秒許，以上開行動電話與曾柏祺所持用之上開行動電話聯繫 確定交易點後，隨即將吳嘉茂所交付價值5,000元之甲基安 非他命持往臺南市東區東寧路之迴轉道處販賣予曾柏祺，並 向曾柏祺收取價金5,000元，施銘雄再將該價金5,000元交予 吳嘉茂。嗣於101年7月18日為警持搜索票前往吳嘉茂位於臺 南市○○區○○里○○00○0號住處執行搜索，當場扣得吳 嘉茂所有供販毒所用之電子磅秤1臺及分裝袋1大包，並調閱 監聽紀錄循線查得上情。
二、翁敬雯曾於99年間因毒品案件，經臺灣臺南地方法院判處有 期徒刑4月，於100年5月20日因易服社會勞動而執行完畢， 仍不知悔改，其亦明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得持以販賣，竟意圖 營利，與陳銘裕（已判決確定）基於販賣第二級毒品甲基安 非他命之犯意聯絡，先由陳銘裕以林淑琴所有之門號000000
0000號行動電話與余綺恩持用之門號0000000000號行動電話 ，於101年6月13日晚間9時48分59秒，談妥甲基安非他命交 易事宜後，陳銘裕於101年6月14日2時12分42秒、2時28分24 秒，以上開行動電話與翁敬雯所持用之門號0000000000號行 動電話以簡訊方式聯繫後，由陳裕銘至翁敬雯住處向翁敬雯 拿取甲基安非他命1小包後，再於同年月6月14日凌晨4時許 ，至臺南市○○區○○路000巷內，以2,000元之代價將之販 賣予余綺恩，並向余綺恩收取價金2,000元，陳銘裕再將價 金2,000元交予翁敬雯。嗣警方由上游販毒者黃冠中、翁明 聖、共犯陳銘裕供述及調閱監聽紀錄而循線查獲翁敬雯上開 販賣毒品之事實，翁敬雯於經警查獲後於偵訊及審理時分別 自白上開販賣甲基安非他命之事實。
三、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺南地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、證人曾柏祺、吳嘉茂於警詢之陳述，屬被告以外之人於審判 外之言詞陳述，被告施銘雄於本院審理時不同意該等供述證 據列為證據使用（見本院卷第82頁反面），而該等證人於偵 查及原審審理時均以證人身分到庭作證，本院認自無必要再 以其2人於警詢中之供述作為證據之必要，依刑事訴訟法第 159條第1項、第159條之2之規範意旨，應認該等證人警詢中 之陳述無證據能力。
二、被告施銘雄之辯護人主張原審雖傳喚證人曾柏祺、吳嘉茂到 庭作證，但詰問曾柏祺時未給伊在場，影響伊之在場權及對 質詰問權，故有再次傳喚該證人到庭作證之必要，並聲請對 被告施銘雄實施測謊鑑定云云（見本院卷第92頁、第130頁 ）。惟查，原審傳喚吳嘉茂到庭作證，經以證人身分接受被 告施銘雄之辯護人、檢察官之交互詰問，並由被告施銘雄親 自對吳嘉茂為詢問，且上開詰問及詢問程序被告施銘雄均始 終在場（見原審卷ꆼ第12-15頁），可見就被告對上開證人 之在場及對質詰問權已有保障。再按刑事訴訟法第169條規 定「審判長預料證人、鑑定人或共同被告於被告前不能自由 陳述者，經聽取檢察官及辯護人之意見後，得於其陳述時， 命被告退庭。但陳述完畢後，應再命被告入庭，告以陳述之 要旨，並予詰問或對質之機會。」此所謂預料證人、鑑定人 或共同被告於被告前不能自由陳述者，指因諸如與被告有親 誼或身分關係，有所顧慮；或經證人等表示被告在庭不敢陳 述，以及其他依卷存資料得以認為有此合理懷疑之情形。究 竟有無命被告於證人陳述時退庭之必要情形，事實審法院之
審判長自有依具體訴訟資料審慎斟酌決定之權限（最高法院 98年度台上字第1923號判決意旨參照）。查原審傳喚證人曾 柏祺到庭，經證人曾柏祺表示與被告見面作證有壓力，審判 長乃命被告退庭（見原審卷ꆼ第19頁反面），此為訴訟指揮 之合理行使，又被告暫退庭後，即由被告施銘雄之辯護人郭 家祺律師詰問證人曾柏祺，證人曾柏祺經交互詰問陳述完畢 ，審判長再命被告入庭，告以證人曾柏祺陳述要旨，並請辯 護人告以被告施銘雄有關證人曾柏棋陳述之內容，並告以有 無問題詢問證人曾柏祺，被告則表示並無問題要詢問曾柏祺 等語明確（見原審卷ꆼ第23頁）；是以，本件被告施銘雄及 其選任辯護人就審判長之上開指揮訴訟均未有反對之意見， 選任辯護人郭家祺律師亦進行詰問證人程序，審判長並給予 被告施銘雄詢問證人之機會，依前揭最高法院判決意旨，堪 認不影響其在場權及對質詰問權，自無再予傳喚該證人到庭 作證之必要；又本件依被告施銘雄於偵查中自白、證人曾柏 祺、吳嘉茂、李雅萍之證詞，且有監聽譯文，扣案證物可資 參佐，事證至為明確（詳後述），自無送測謊鑑定之必要， 併予指明。
三、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5規定甚明。查本判決所引用之卷內各項證據資料 ，檢察官、被告及其辯護人對各該證據之證據能力，表示無 意見等語（見本院卷第82頁反面-第92頁），且於言詞辯論 終結前，亦未聲明異議，本院審酌上開證據方法於製作時之 情況，尚無違法不當，應認以之作為證據應屬適當，本院認 均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告施銘雄固不否認於101年5月13日下午4時14分22秒 、4時15分14秒、4時51分51秒、4時58分26秒許與曾柏祺以 電話聯繫，並將甲基安非他命持往臺南市東區東寧路迴轉道 交予曾柏祺之事實，惟矢口否認有販賣第二級毒品甲基安非 他命之事實，辯稱：伊與曾柏祺各出資2,500元，由伊出面 向被告吳嘉茂購買價值5,000元之甲基安非他命，伊自己交 付2,500元予吳嘉茂；曾柏祺購毒價金2,500元，則由其本人 與吳嘉茂結算，伊當日將曾柏祺所購買之毒品拿到臺南市東 區東寧路迴轉道那裡交給曾柏祺，並非販賣毒品云云（見本
院卷第92頁正反面、第121頁、第131頁反面）。經查： ꆼ被告施銘雄於查獲之初即101年8月9日之警詢時先供稱：我 對於如附表一所示相關監聽譯文之內容均不知道云云（見偵 10276號卷第16-18頁），嗣於警詢時及偵查中改口承認接聽 電話及交付毒品予曾柏祺等情，惟仍辯稱：當時我沒跟曾柏 祺收錢，曾柏祺說自己會跟吳嘉茂結算云云（見偵10276號 卷第90-91頁、第105-106頁、第118頁），之後於原審審理 中再改稱：我與曾柏祺於103年5月13日當天見面前，吳嘉茂 說曾柏祺的錢已經有給被告吳嘉茂了，他們之前就聯絡過了 ，當天我與曾柏祺見面時，曾柏祺說他錢已經2,000元給被 告吳嘉茂了云云（見原審卷ꆼ第4頁反面、第7-8頁），於本 院審理時則稱：我與曾柏祺各出資2,500元，總共5,000元， 由我出面購買毒品，曾柏祺的2,500元由他自己與吳嘉茂結 算等語（見本院卷第92頁反面），是被告施銘雄關於當時曾 柏祺是否已經給付價金及該毒品價金究竟為何等有關情節， 先後所述不一，互見歧異，則其所辯係與曾柏祺合資購毒而 先支付2,500元價金，其餘部分則由曾柏祺自己支付乙節， 已非無疑義。
ꆼ又被告施銘雄對於販賣甲基安非他命予曾柏祺之犯罪情節， 於101年8月9日偵查中已供稱：吳嘉茂有在賣安非他命，我 有幫他送過，如果他不在，我會幫他把毒品拿給人家，我有 幫吳嘉茂賣安非他命予一個名字是祺的等語（見偵10276號 卷第2-3頁），於101年9月14日偵查中亦供稱：101年5月13 日下午5時許，曾柏祺打電話來要跟吳嘉茂買安非他命，電 話是我接的，後來我確實有在吳嘉茂房間拿安非他命給曾柏 祺等語（見偵10276號卷第105頁反面、第106頁正面），其 並於101年10月17日偵查中供稱：如附表一所示的通話是我 所接聽的，當天曾柏祺打電話來要跟吳嘉茂買甲基安非他命 ，電話是我接聽的，之前吳嘉茂就有先跟我說，曾柏祺會打 電話來說要買甲基安非他命，吳嘉茂叫我將甲基安非他命交 給曾柏祺，之後我確實有從吳嘉茂的房間拿甲基安非他命交 給曾柏祺等語屬實（見偵10276號卷第118頁正反面），依其 上開所供，其顯有與吳嘉茂共同販毒之情無誤，此核與證人 即共同被告吳嘉茂於偵查中結證稱：曾柏祺於101年5月13日 打電話向我購買甲基安非他命，這次是由被告施銘雄接聽電 話並前往交易，因為當時我是跟被告施銘雄租房子，所以甲 基安非他命都放在房間裡，有人打電話來跟我買甲基安非他 命，如果被告施銘雄能聯絡上我，就會問我，如果聯絡不上 ，被告施銘雄就會先拿我房間裡的甲基安非他命去交易，事 後再跟我講，我都已經先秤好甲基安非他命的重量了等情大
致相符（見偵9663卷ꆼ第156頁）；再者，證人曾柏祺於偵 查中亦結證稱：101年5月13日我打電話給被告吳嘉茂，要跟 他買甲基安非他命，但是由被告施銘雄代為接聽，後來也是 被告施銘雄將甲基安非他命賣給我，當天下午4時58分左右 ，在東寧路上的迴轉道，我跟他們買了5,000元的甲基安非 他命，我當場把錢交給被告施銘雄，被告施銘雄也確實將這 5,000元的甲基安非他命交給我，有交易成功等語（見偵966 3卷ꆼ第27頁），其於原審102年4月15日審理期日亦證述如 附表一所示購買甲基安非他命之情節無訛（見原審卷ꆼ第19 -23頁），並否認該次係與被告施銘雄合資向吳嘉茂購買毒 品等語屬實（見原審卷ꆼ第21頁），證人吳嘉茂、曾柏祺與 被告並無仇隙，自不可能無端捏造事實而誣指被告施銘雄之 情形，是其等所述，自堪信為真實；此外，復有被告施銘雄 於101年5月13日下午4時14分22秒、4時15分14秒、4時51分 51秒、4時58分26秒許與曾柏祺電話通話之監聽譯文在卷可 稽（見偵9663卷ꆼ第11-12頁），而依101年5月13日下午4時 14分22秒之監聽譯文所示：「曾柏祺：你跟他說那個一樣， 他就應知道了吧。施銘雄：可能他現在不方便，可能我會幫 他處理，你說一樣是怎樣。曾柏祺：是那個半」等語（見偵 9663卷ꆼ第11頁），依其上開通話內容，足以認定被告施銘 雄與吳嘉茂係立於出賣毒品之一方，曾柏祺則係買方，於證 人曾柏祺打電話給吳嘉茂時要購買毒品時，由被告施銘雄接 電話，被告施銘雄並表示可以代為處理，亦即，被告施銘雄 可以代為交易毒品乙節至明，此等監聽譯文已足作為上開證 人證詞之補強證據，被告施銘雄於審理中翻異前供，否認此 部分犯行，辯稱其係與證人曾柏祺合資購毒云云，顯係臨訟 卸責之詞，無足採信。
ꆼ至證人吳嘉茂雖於原審102年4月15日審理期日證稱：101年5 月13日當天，我和施銘雄在臺南市火車站前圓環邊的鐵道飯 店房間內，曾柏祺打電話給施銘雄，然後曾柏祺有來鐵道飯 店找我，施銘雄把我叫起來，曾柏祺說他錢不夠，要先欠著 ，我說沒關係，要曾柏祺與施銘雄自己去處理，施銘雄在鐵 道飯店房間把毒品交給曾柏祺云云（見原審卷ꆼ第12-18頁 反面），惟被告施銘雄於原審102年4月15日審理期日供稱： 我與吳嘉茂去上開鐵道飯店房間那天應該不是101年5月13日 等語明確（見原審卷ꆼ第12-18頁反面），又證人曾柏祺於 原審102年4月15日審理期日亦結證稱：101年5月13日那天我 與被告施銘雄交易毒品是在臺南市東寧路那裡，不是在鐵道 飯店，我沒有去臺南市火車站前圓環邊的旅館等語（見原審 卷ꆼ第22頁反面），且依如附表一編號1所示相關監聽譯文
內容：「施銘雄：…一邊是東寧路，一邊是後甲圓環…」、 「施銘雄：對，你就東寧路這一頭一直開，會看到迴車道， 回過來就會看到我，我在這裡等你很久了」、「被告施銘雄 ：…你就迴車道停下來，轉過來我就…」等語（見偵9663卷 ꆼ第11-12頁，足見被告施銘雄與曾柏祺毒品交易之地點確 係在臺南市東區○○路上之迴轉道無誤，證人吳嘉茂上開證 述時間距案發時已相隔約1年，自可能因時間關係而影響其 記憶，應認證人吳嘉茂關於毒品交易地點之證述，應係誤記 所致，併此敘明。
ꆼ證人吳嘉茂雖另證稱：關於如附表一所示之毒品交易部分， 我事後只收到曾柏祺給我的2,000元，這2,000元是我女友交 給我的，說曾柏祺拿2,000元給她，剩下的3,000元我也不知 如何云云（見偵9663卷ꆼ第156頁、原審卷ꆼ第14頁），然 證人曾柏祺於偵查中及原審102年4月15日審理期日均結證稱 ：101年5月13日我確實拿甲基安非他命的價金5,000元給被 告施銘雄等語明確（見偵9663卷ꆼ第27頁、原審卷ꆼ第22頁 ），且證人曾柏祺於原審102年4月15日審理期日亦結證稱： 101年5月13日之後，我並未拿2,000元給被告吳嘉茂的女朋 友等語（見原審卷ꆼ第21頁正反面），另證人即吳嘉茂之女 友李雅萍於103年3月24日之原審審理期日結證稱：我與吳嘉 茂先前是男女朋友，從未有人託我拿2,000元給被告吳嘉茂 等語明確（見原審卷ꆼ第79-80頁），是證人吳嘉茂上開所 述關於如附表一所示販毒部分價金，係事後向曾柏祺收取云 云，顯與事實未合，無法採信。
ꆼ被告施銘雄雖另辯稱：因為合資可以購買較多的量，價錢會 比較便宜，所以伊與曾柏祺各出資2,500元，由伊出面向吳 嘉茂購買毒品云云。然被告施銘雄將其房子3樓出租予吳嘉 茂，被告並居住於同棟房屋2樓之事實，已據被告自承在卷 （見本院卷第131頁反面），證人吳嘉茂尚且將電話交由被 告施銘雄接聽，可見其2人關係密切，若被告施銘雄苟有毒 品需求，自可以較便宜之價格向吳嘉茂購買，尚無與證人曾 柏祺合資向吳嘉茂購買毒品之必要；況上開譯文並無一語提 及係屬合資之情形（譯文內容詳見偵9663卷ꆼ第11-12頁） ，難認有合資情事；再者所謂「合資」購買毒品，對於出面 向上手購買毒品再轉交者並無利可圖，且購買者原可依其資 力之不同而增減其購買之數量，並無必須與他人合資購買之 必要性存在，基於人類追求自己利益之本能以觀，一般毒品 施用者大多習於利用轉手毒品之機會牟取利益，苟非有特殊 情事，較少以所謂「合資購買」之方式取得毒品，雖有謂合 資購買毒品份量較多，較為便宜云云，然毒品係違禁物，物
稀價昂，貨源取得不易，並非一般滯銷商品須以打折或多買 多送之方式促銷，毒品價格大都是決定於市場供需之多寡， 尚難認有所謂購買較多較便宜之必然情事，因此所謂「合資 購買毒品」，在理論上固有其存在之或然性，然依實際情況 言，多半係基於施用毒品者彼此間具有較特殊之關係或交情 之前提下（例如配偶、兄弟或感情極佳之朋友等），始較有 存在之情形，而在不具有上述特殊關係之情形下，事實上較 為罕見。被告與證人曾柏祺並無任何親屬關係，僅是一般之 朋友，並無深厚之交情，是本件被告不可能與曾柏祺合資而 由被告出面購買毒品，再轉給證人曾柏祺之情形；再者，被 告施銘雄於本院審理時亦供稱：「合資買回來的重量沒有秤 」、「這次買1包」、「分一半給曾柏祺，沒有秤重，以目 視將毒品分給曾柏祺」等語在卷（見本院卷第132頁正反面 ），若係合資購毒，其為何不要求證人吳嘉茂將之分成2包 ？且被告所供「以目視將毒品分給曾柏祺」亦與常情有違； 況依被告所供，證人曾柏祺係事後與吳嘉茂結算價金，顯示 曾柏祺是以欠帳之方式為之，若證人吳嘉茂係未一次收足5, 000元之價金，其必須承擔無法回收價金之風險，豈會以較 便宜之價格將毒品販賣給被告？以上所述，顯示被告施銘雄 所辯係以合資之方式向證人吳嘉茂購買毒品，顯違反事實而 不可採。
ꆼ此外，復有臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表、扣押物品清單、原法院101年聲監字第334 號通訊監察書1份（見警221卷第172-173頁）、監聽譯文附 卷（見偵9663號卷ꆼ第11-12頁），及共犯吳嘉茂所有供販 毒所用之電子磅秤1臺、分裝袋1大包扣案可佐，堪認被告施 銘雄確有與吳嘉茂共同販賣甲基安非他命予曾柏祺之事實， 已無疑義。
二、訊據被告翁敬雯對於上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯 罪事實，業據其於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵 11772號卷第6-7頁、原審卷ꆼ第133頁、卷ꆼ第94頁、本院 卷第81頁反面、第121頁），核與證人即共同販毒者陳銘裕 、購毒者余綺恩所證述之情節相符合（共犯陳裕銘部分見偵 第9592號卷ꆼ第180-181頁、偵9664號卷第80頁、第158頁正 反面、第159頁、第168頁、偵9592卷ꆼ第179-180頁、原審 卷ꆼ第133頁、卷三第94頁；購毒者余綺恩部分見偵9664卷 第48頁、第70-71頁）。此外復有原審法院101年聲監續字第 633號通訊監察書（見警221卷第174-175頁）、陳裕銘與翁 敬雯及陳裕銘與購毒者余綺恩間之監聽譯文在卷可稽（見偵 11772號卷第27-28頁），依該監聽譯文所示，陳銘裕與余綺
恩間之對話為：「余綺恩：拿2塊（指毒品的量）。陳銘裕 ：嗯」等語；又陳銘裕與被告翁敬雯間之對話為：「陳裕銘 ：阿姐，妳幫我做一個半半的起來，我朋友要的，我待會過 去拿」等語在卷（見偵11772號卷第27頁），上開通話內容 至為簡短，雙方均可瞭解其真意，且此為毒品交易常用之話 語；何況，其等對話之中亦出現「拿2塊」、「一個半半」 等毒品代號，則依該譯文自足為被告供述及證人證述之補強 證據，綜上各情，已足以認定被告翁敬雯確有與陳銘裕共同 販賣甲基安非他命予余綺恩之犯行，已無疑義。三、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利 之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋 上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商 業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下， 仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；衡以毒品之非 法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾 普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之 高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。又販賣 毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量 ，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需 求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買 者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準 ，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量 俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差 中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從 而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本 意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高 價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。 查本件雖無法明確計算被告販賣毒品可得之利潤，然參以毒 品之成本需費不貲，販毒之行為復極具風險性，被告施銘雄 、翁敬雯分別與證人曾柏祺、余綺恩等購毒者無特別深厚或 親密之交情下，自無平價轉讓毒品自負風險之理，是足認被 告上開販賣毒品之犯行，無非係欲藉以從中賺取差價，主觀 上確均有從販賣毒品中賺取差額利益之營利意圖至明，綜上 ，本件事證明確，被告2人上開販賣第二級毒品甲基安非他 命之犯行，堪以認定，應予依法論科。
四、論罪科刑部分：
ꆼ按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定 之第二級毒品，不得持以販賣，被告施銘雄、翁敬雯2人竟 持之以販賣，故核其2人所為係犯同條例第4條第2項之販賣 第二級毒品罪。其等各該販賣第二級毒品犯行，而持有第二
級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論 罪。被告施銘雄、翁敬雯就上開犯行，分別與吳嘉茂、陳銘 裕間有犯意聯絡及行為分擔，應各論以共同正犯。 ꆼ被告翁敬雯曾於99年間因毒品案件，經原審法院判處有期徒 刑4月，於100年5月20日因易服社會勞動而執行完畢之事實 ，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於上開有 期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪 ，為累犯，除法定刑為無期徒刑不得加重外，餘應依刑法第 47條第1項規定，加重其刑。
ꆼ又犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 ，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又自白乃對自 己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係 有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪 事實之要素略有不符，亦不影響其為自白（最高法院99年度 台上字第4962號判決意旨參照）。查被告翁敬雯於101年9月 7日之偵查中業已供承其將1小包甲基安非他命交予陳銘裕， 並向陳銘裕要求毒品價金2千元等語在卷（見偵11772號卷第 6-7頁），足認被告翁敬雯對於自己犯罪事實之主要部分已 為肯定之供述，揆諸上開最高法院判決意旨，自屬已為偵查 中之自白，其嗣於原審及本院審理時亦自白不諱，爰依毒品 危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，其同時有刑 之加重及減輕事由，應先加（法定刑為無期徒刑部分除外） 後減之。至被告施銘雄於審理中一再辯稱其與證人曾柏祺係 合資購毒，其對販賣毒品之犯罪事實，顯然未有自白之情形 ，自不得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑， 併此指明。
ꆼ另按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑或免除其刑，毒品 危害防制條例第17條第1項定有明文。復按毒品危害防制條 例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓 名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵 查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言；申 言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務 員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後 且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品 來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告 供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之 證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後 之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的
因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院97年度 台上字第1475號判決意旨參照）。被告翁敬雯雖辯稱：伊所 販賣之甲基安非他命係於101年6月4日向黃冠中所購買，而 伊於101年9月7日警詢時即供出此情，警方因而查獲黃冠中 該次販毒情事，應予減刑云云。經查，警方於101年9月7日 詢問被告翁敬雯之前，即已查悉共同被告黃冠中、翁明聖共 同販賣甲基安非他命予被告翁敬雯之情節，業據證人即臺南 市政府警察局刑事警察大隊員警倪受儒於103年2月24日審理 中到庭之具結證稱：黃冠中先被我們查獲，然後再通知翁敬 雯來的，我們在詢問翁敬雯之前，就已經針對黃冠中販賣毒 品案子在偵查了，黃冠中的部分是有聲請通訊監察，才會監 聽到翁敬雯向黃冠中購買毒品，還沒製作翁敬雯筆錄之前， 就已經懷疑黃冠中有販賣毒品給翁敬雯等語在卷（見原審卷 ꆼ第173-179頁），並有共同被告翁明聖於101年7月19日指 證曾與黃冠中販毒予被告翁敬雯之警詢筆錄（見偵9592卷二 第82-83頁）、共同被告黃冠中、翁明聖與翁敬雯間之相關 監聽譯文在卷可稽（見偵9592卷ꆼ第103-104頁）。又依黃 冠中與翁敬雯於101年6月4日下午12時32分之電話通話內容 顯示，被告翁敬雯向黃冠中表示要「2包鹽」等語，有該監 聽譯文可佐（見偵11772號卷第29頁），此顯然係毒品交易 之暗語，警方不可能不知情，是證人倪受儒證稱警方從監聽 內容已得知被告翁敬雯向黃冠中購買毒品之情，自屬信而有 據而可採信；至證人倪受儒雖稱須要被告翁敬雯之指證方能 使案情更加明確等語（見原審卷ꆼ第175頁），然警方循線 查獲黃冠中涉嫌販賣毒品，須要更多證據資料以鞏固案情， 自有必要再對被告翁敬雯偵訊，此為證據愈充分愈有助於案 情釐清之觀念，不得以此認為警方對黃冠中販毒部分未有合 理之懷疑，辯護人執此認警方當時無合理懷疑而認被告翁敬 雯有供出毒品來源因而查獲前手云云，殊有誤會。另檢察官 並因共同被告陳銘裕於101年7月19日之偵查中供述，業已知 悉被告翁敬雯涉犯如附表二所示販毒犯行之情節，亦有共同 被告陳銘裕之101年7月19日訊問筆錄附卷可憑（見偵9592卷 ꆼ第179-180頁），綜上，自難認定被告翁敬雯於本件犯行 有供出毒品來源，因而破獲正犯或共犯之情形，自不得依毒 品危害防制條例第17條第1項規定予以減刑。 ꆼ按販賣第二級毒品罪之法定刑為「處無期徒刑或7年以上有 期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，然同為販賣毒 品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟 者，亦有中、小盤之分，所造成危害社會之程度自屬有異， 法律科處此類犯罪，所規定之法定最低本刑卻同為「無期徒
刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」， 顯有違「罰當其罪」之原則。職是之故，若審酌個案情狀， 認為處以有期徒刑，即可收懲儆之效，並足以達到防衛社會 目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量 其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減 輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則 。揆之本件被告施銘雄販賣之次數僅1次，對象僅1人，所得 金額非鉅，被告施銘雄之手段、情節尚無集團性之情形，並 非重大不赦之人，亦未有囤積預備販賣之毒品扣案，對社會 治安及國民健康危害之程度與大毒梟販毒所生之危害不可同 日，而販賣第二級毒品之法定本刑為7年以上有期徒刑，刑 責至重，且其犯罪情節相較於共同被告吳嘉茂顯然較輕，則 依被告施銘雄上開販賣毒品情節、所得財物、惡性各情，核 其情節尚堪憫恕，若處以法定最低本刑7年以上有期徒刑， 猶嫌過重，實屬情輕法重，爰依刑法第59條規定，酌量減輕 其刑。
ꆼ末按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本件關於被告翁敬 雯所犯販賣第二級毒品罪，其法定本刑分別為「無期徒刑或 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，立法 者已給予法院就此部分行為人犯罪情節自輕至重為量刑之區 間；且被告翁敬雯就自白販賣第二級毒品罪部分，原審已依 毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，業如前 述；參酌被告翁敬雯之犯罪情狀，本院認就被告翁敬雯上開 販賣第二級毒品罪之法定刑為量刑，應符合罪刑相當性及比 例原則，當無使一般人認失之過苛，有情輕法重、情堪憫恕 之情，故應無適用刑法第59條減輕其刑規定之餘地，附此敘 明。
五、原審以被告施銘雄、翁敬雯2人罪證明確，因而適用毒品危 害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法 第11條、第47條第1項、第28條、第59條等規定，並審酌被 告2人販賣毒品之數量、所得及對象，販賣毒品戕害他人健 康，足使購買施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生 命危險之生理成癮性及心理依賴性，傷害國民身心健康，危 害社會治安，且被告不思以正當途徑掙取金錢，而以販賣毒
品牟利，犯罪動機不良，被告施銘雄自承係國中畢業、曾從 事汽車業務、鞋業等工作；被告翁敬雯自承係高中肄業、從 事美髮工作，並兼衡被告2人之素行、家庭生活狀況、販毒 次數僅1次、各該犯行中分擔之角色、犯罪之動機、目的、 手段、被告翁敬雯坦承犯行，被告施銘雄於審理中否認犯行 之態度等一切情狀，分別量處有期徒刑3年8月、5年4月，並 就被告施銘雄、翁敬雯販毒所得各5,000元及2,000元部分， 依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告分別與共犯吳 嘉茂、陳銘裕連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與 共犯吳嘉茂、陳銘裕之財產連帶抵償之；復說明扣案之分裝 袋1大包及電子磅秤1台，係共犯吳嘉茂所有與被告施銘雄共 同販毒所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣 告沒收。另以：共犯吳嘉茂持用之門號0000000000號、陳銘 裕持用之門號0000000000號行動電話及被告翁敬雯持用之門 號0000000000號行動電話（以上各含SIM卡），均已丟棄而 滅失，爰不予宣告沒收；又本件除上開應宣告沒收之物外， 其餘扣案之物均與本件犯罪無關，亦不為沒收之宣告等，本 院核其認事用法並無不當，量刑方面尚稱妥適，本件被告施 銘雄提起上訴主張係合資購買毒品而非販賣；被告翁敬雯則 以其有供出毒品前手因而破獲云云，均屬無據。又被告翁敬 雯另以原審量刑過重而指摘原判決不當云云。惟按：刑罰之 量定係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於法定要件或範 圍之內予以量定，客觀上並無明顯濫權之情形者，自不能遽 認有過重或過輕之違誤，本件原審判決於審理時已審酌刑法 第57條各款所列情況而為量刑；又按販賣第二級毒品罪之法 定刑為「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千 萬元以下罰金」，被告翁敬雯既有累犯加重刑責之情形，則 原審審酌各情僅量定有期徒刑3年8月，已幾近於減刑後之法 定最低度刑，並無量刑過重之情形，被告翁敬雯以此指摘原 判決不當云云，亦非可取。綜上，本件被告2人之上訴均為 無理由，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林志ꆼ到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 9 月 25 日
刑事第五庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 翁金緞
法 官 黃國永
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（
均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 易慧玲
中 華 民 國 103 年 9 月 25 日
附錄本判決論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
下列附表略語：
ꆼ南市警刑大偵六字第0000000000號卷（簡稱警285卷）ꆼ南市警刑大偵六字第0000000000號卷（簡稱警211卷）ꆼ101年度偵字第9663號卷第1至2宗（分別簡稱9663-1卷、9663- 2卷）
ꆼ101年度偵字第9592號卷第1至2宗（分別簡稱9592-1卷、9592- 2卷）
ꆼ101年度偵字第9664號卷（簡稱9664卷）ꆼ101年度偵字第11772號卷（簡稱11772卷） ꆼ101年度偵字第10276號卷（簡稱10276卷）ꆼ101年度訴字第1447號卷第1至3宗（分別簡稱原審卷第ꆼ、ꆼ