臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度上訴字第470號
上 訴 人
即 被 告 丁金旺
選任辯護人 莊安田律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院
102年度訴字第778號中華民國103年4月11日第一審判決（起訴案
號：臺灣雲林地方法院檢察署102年度偵字第5615、6010號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丁金旺所犯如附表一編號1、2、3、5所示販賣第一級毒品罪及定應執行刑部分撤銷。
丁金旺犯如附表一編號1、2、3、5所示販賣第一級毒品罪，各處如附表一編號1、2、3、5所示之主刑與從刑。其餘上訴駁回（即附表一編號4部分）
第二項撤銷改判所處之刑與上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑玖年。未扣案之門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張及搭配使用之不詳廠牌行動電話壹支、門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張及搭配使用之不詳廠牌行動電話壹支，均沒收，如全部或一部不能沒收時，均與吳芷涵連帶追徵其價額；扣案之販賣毒品所得合計新臺幣貳萬肆仟元沒收；未扣案販賣毒品所得新臺幣貳萬捌仟元與吳芷涵連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與吳芷涵之財產連帶抵償之。
事 實
一、丁金旺（原名丁志雄，綽號阿志）前因違反毒品危害防制條 例案件，經臺灣嘉義地方法院99年度嘉簡字第1631判決應執 行有期徒刑6月確定，於民國100年2月8日易科罰金執行畢； 再因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣雲林地方法院101 年度港簡字第128號判處有期徒刑6月確定，於102年3月1日 易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害 防制條例第2條第2項第1款所管制之第一級毒品，不得非法 持有、販賣，竟分別基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯 意，持用不詳廠牌行動電話，搭配門號0000000000號SIM卡 作為聯絡工具，先後為以下犯行：
㈠於102年5月25日14時25分（簡訊）、16時7分以上開行動電 話與持用門號0000000000號行動電話之吳建勝聯絡，二人於 通話中約定在吳建勝位於雲林縣臺西鄉○○村○○00號住處 外交易毒品海洛因（通訊內容詳見附表二編號1）。待丁金 旺依約到達約定地點與吳建勝見面後，丁金旺即當場販賣第 一級毒品海洛因1包與吳建勝，並收取吳建勝交付之現金新 臺幣（下同）5,000元而完成交易（如附表一編號1所示）。
㈡於102年5月26日13時36分、15時11分、16時7分以相同行動 電話與吳建勝聯絡，約定在雲林縣虎尾鎮揚子中學附近見面 （通訊內容詳見附表二編號2）。二人於通話結束後不久， 在上開約定地點見面，丁金旺當場販賣第一級毒品海洛因1 包與吳建勝，並收受吳建勝所交付之現金5,000元而完成交 易（如附表一編號2所示）。
㈢於102年5月28日11時30分以上開行動電話與持用門號000000 0000號行動電話之蔡文太聯絡，二人約定在蔡文太位於雲林 縣元長鄉○○村○○00號之住處外面見面。丁金旺於通話結 束後之某時，到達約定地點，當場販賣價值13,000元之第一 級毒品海洛因1包與蔡文太，蔡文太收受後另於同年月29日 22時1分、56分以相同電話傳送簡訊與丁金旺聯絡，約定給 付上開購毒價金（通訊內容詳見附表二編號3），待丁金旺 於通話後之某時依約前來蔡文太上開住處，始由蔡文太交付 現金13,000元與丁金旺。
㈣吳進寶於102年5月29日11時59分以門號0000000000號行動電 話與丁金旺持用之上開行動電話聯絡，探詢購買海洛因之事 ，丁金旺表示身邊並無海洛因可供販賣，丁金旺旋於同日15 時42分、17時23分（簡訊）、19時9分，以相同行動電話與 持用門號0000000000（原審判決誤繕為0000000000）號行動 電話之吳芷涵聯絡（吳芷涵所犯共同販賣第一級毒品罪，業 經臺灣雲林地方法院102年度訴字第778號判處有期徒刑8年2 月，現繫屬本院103年度上訴字第470號審理中），丁金旺與 吳芷涵二人約定在吳芷涵住處附近之某路邊見面，吳進寶則 於同日20時1分以上開電話再次催促丁金旺。吳芷涵與丁金 旺於同日20時2分、7分（簡訊）、8分（簡訊）、17分、22 分以相同電話確認彼此位置後見面，丁金旺向吳芷涵透露吳 進寶欲購買海洛因之事，二人乃共同基於販賣第一級毒品以 營利之犯意聯絡，協議以1錢30,000元之價格販賣與吳進寶 ，吳進寶於同日20時38分以相同電話與丁金旺確認已取得海 洛因後，約定在吳進寶位於雲林縣麥寮鄉○○路000號租屋 處附近見面。
吳芷涵由丁金旺搭載前往上開地點後，由丁金旺進入吳進寶 之上開租屋處，將吳芷涵提供之第一級毒品海洛因1包販賣 與吳進寶，吳進寶則先給付現金23,000元與丁金旺，丁金旺 再轉交與吳芷涵而完成交易。嗣吳進寶因購得之數量不足1 錢而向丁金旺抱怨，丁金旺則於同日21時14分轉知吳芷涵， 吳芷涵同意另補足數量，然丁金旺於翌日17時24分、37分以 相同電話與吳芷涵聯絡，約定在東勢鄉某外環道見面（通訊 內容詳見附表二編號4），見面後由丁金旺將吳進寶轉交之
現金5,000元轉交與吳芷涵，剩餘之2,000元價金則未給付。 ㈤於102年5月31日11時34分，丁金旺以上開行動電話與持用門 號0000000000號行動電話之林文郁聯絡後（通訊內容詳見附 表二編號5），丁金旺隨即前往林文郁位在雲林縣○○鄉○ ○路00號住處外，由丁金旺以一手交錢一手交貨之方式， 販賣1,000元之第一級毒品海洛因與林文郁。 經警以臺灣雲林地方法院102年聲監字第143號、聲監續字第25 2號通訊監察書，於102年4月10日至6月7日間，對丁金旺所持 用之門號0000000000號行動電話執行通訊監察，並於102年8月 9日拘提丁金旺到案，因而循線查獲上情。
二、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮雲林縣警察局臺西 分局偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、通訊監察之錄音，係利用科技產物取得之證據，與供述證據 性質不同，是否具備證據能力，端視該證據之取得是否合法 為定，不適用傳聞排除法則。若取得該證據之機械性能與操 作技術無虞，錄音內容之同一性即無瑕疵可指；又翻譯者之 聽覺及語言之理解若不成問題，譯文與錄音之同一性，即無 可非議。亦即通訊監聽（錄）本質上係搜索扣押之延伸，其 取得證據之證據能力有無，厥以監聽（錄）之「合法性」作 決定，如係合法監聽所取得，不生欠缺證據能力問題。此種 監聽（錄）取得之證據，雖具有「審判外陳述」之外觀，但 並不適用供述證據之傳聞排除法則（最高法院101年度台上 字第1128號判決參照）。卷附通訊監察譯文（出處見附表二 各編號所示），係檢警持原審法院核發之通訊監察書對被告 丁金旺持用之門號0000000000號實施通訊監察所取得，由檢 察官所提出，並無違法監聽之情形，有原審法院102年聲監 續字第252號通訊監察書（見偵6010卷第11至12頁）及附表 二所示通訊監察譯文在卷可查，被告及辯護人於本院審理時 經提示及調查，對上開通訊監察譯文內容之真實性，均未爭 執，並同意作為本案證據（見本院卷第115頁反面），是上 開通訊監察譯文應有證據能力。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之5定有明文。本件以下所援引具傳聞性質之供述證據
，關於其證據能力，除證人吳建勝、蔡文太、吳進寶、林 文郁、吳芷涵於檢察官偵查中之供述，業經具結，且無顯有 不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定認為 有證據能力外，業經檢察官、被告與辯護人表示同意列為本 案證據（見本院卷第111頁），且於本案言詞辯論終結前對 於證據能力並未有何異議，本院審酌該等審判外陳述作成當 時之情況，並無違法或不當等情形，認為以之作為本案之證 據亦屬適當，得據為認定事實之基礎。
三、至以下所引用之書證或物證，並無證據證明係公務員違背法 定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期 日逐一提示而為合法調查，自得據為裁判基礎。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、被告丁金旺對於上開犯罪事實，業於警詢、偵查、原審及本 院審理時，坦承不諱（見他字卷第202、204至250、261至 262頁，偵5615號卷第17至21頁，原審卷一第121至124頁反 面、第208至209頁），核與證人吳進寶、吳芷涵、吳建勝、 林文郁、蔡文太於警詢及偵查中證述情節相符（吳進寶部分 見偵6010號卷第72至80頁，偵5615號卷第39-41頁；吳芷涵 部分見偵5615號卷第47至48頁，原審一第60至64、79至80頁 、第82頁反面、第83頁；吳建勝部分見偵6010號卷第120至 127頁，他字卷第179至182頁；林文郁部分見偵6010號卷第 108至112頁，他字卷第239至242號卷；蔡文太部分見偵6010 號卷第94至103頁，他字卷第243至245頁），並有被告持用 之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文（出處詳附表二 所載）、臺灣雲林地方法102年聲監字第143號、聲監續字第 252號通訊監察書可佐（見偵6010號卷第9至12頁）。又於偵 查中自行繳回附表一編號1、2、3、5之犯罪所得，業經被告 供述在卷（見本院卷第146頁），並有臺灣雲林地方法院檢 察署102年保管字第1061號扣押物品清單、自行繳回不法所 得通知書、查扣案件犯罪所得查扣清冊、贓證物款收據在卷 可參（見102年查扣字第125號卷第16至17頁、第19頁）。二、查證人吳建勝、林文郁、蔡文太就其等與被告間就附表一編 號1、2、3、5所示交易海洛因之內容及過程等重要情節，業 於警詢及偵查中為一致且明確之證述，並無前後矛盾或相歧 等形式上瑕疵。關於附表一編號4部分，證人吳進寶雖為同 案被告，然於偵查中亦經檢察官以證人身分依法具結訊問， 其證述之信用性可以擔保，且其分別以被告及證人身分所為 陳述之情節，互核一致，並與證人即共犯吳芷涵之供述得以 相互佐證，是證人吳進寶、吳芷涵所為證言具有相當之可信 性。再者，證人林文郁、蔡文太均有施用第一級毒品之犯罪
前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見原 審卷二第91至110頁）；證人吳進寶於102年6月26日經警採 尿送驗結果，亦呈海洛因代謝物陽性反應，有雲林縣警察局 毒品犯罪嫌疑人尿液檢驗作業管制紀錄表及詮昕科技股份有 限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（見偵6010號卷第90 至91頁）；證人吳建勝亦自承將海洛因摻入香菸中吸食抵癮 之事實（見偵6010號卷第126頁），是上開證人於被告販賣 海洛因之期間，均染有毒癮而有購買海洛因之需求及動機， 則其等證稱，分別於附表一所示時間、地點向被告購買海洛 因等情，應屬合理可信。
三、另勾稽以如附表二所示之通訊監察譯文，其中「你家」（附 表二編號1②），與證人吳建勝證述交易毒品之地點相符； 「1個3元」（附表二編號4⑪）是指1錢海洛因之價格為30, 000元等情，亦為證人吳進寶證述明確（見偵6010號卷第78 頁）；「你1萬3看這兩天處理給我」（附表二編號3③）， 係被告向蔡文太催討購毒欠款13,000元，並為證人蔡文太證 述在卷（他字卷第244頁），是上開證人之證述與通訊監察 譯文可以互相佐證。且觀諸該等對話之內容，多未顯示任何 有意義之談話內容，用語隱晦、精簡，與一般正常之對話顯 然不同，多數並於未表明來意前，即驟然約定見面地點，而 此等情形實為實務常見之交易毒品對話型態，其目的不外躲 避檢警之通訊監察，於通話中迴避與毒品交易相關之用語， 或以暗號代替，是被告確有以上開行動電話與證人聯絡交易 毒品之事實，應可認定。
四、販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易 分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之 深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝 是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素 ，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告 坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價 差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一 。一般民眾普遍認知海洛因等毒品為非法交易，政府一向查 禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平 白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易， 除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因 無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之 意思，阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年台上字第3164號 判決意旨參照）。再毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒 品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之 擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營
利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料 ，依據證據法則綜合研判認定（最高法院100年度台上字第 5938號判決意旨參照）。查被告上開販賣毒品犯行均收有現 金作為代價，並非無償轉讓行為，業如前述。而被告為智識 程度正常之成年人，並有相當之社會經驗，當不可能對於販 賣毒品係國家嚴厲處罰之重罪毫無所悉，則其既有施用毒品 之需求，而毒品之取得又非容易，實無基於服務性之目的， 在毫無獲利之情況下為上開販賣毒品犯行之可能，又參以被 告亦自承，販賣1,000元的海洛因差不多可以賺200元，賣13 ,000元海洛因，大概賺1、2,000元等語（見原審聲羈138號 卷第14、15頁），足堪認定本件被告販賣第一級毒品犯行， 均係出於營利之意圖。
五、刑法之共同正犯，係以行為人間具有犯意聯絡、行為分擔， 即克當之。以販賣毒品罪為例，舉凡看貨、議價、洽定交易 時地、送貨、收款等作為，皆屬販賣行為之部分舉動，為該 犯罪構成要件以內之行為，一旦參與、分擔，應成立共同正 犯（最高法院102 年度臺上字第5189號判決意旨參照）。又 正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標 準，凡主觀上以自己犯罪之意思而參與犯罪，或客觀上所參 與者為犯罪構成要件之行為，有一於此，皆為正犯。又聯絡 毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣 毒品罪之構成要件行為。若有參與其事，即係分擔實行犯罪 行為，自應負共同販賣毒品罪責（最高法院102年度台上字 第4118號判決意旨參照）。關於附表一編號4之犯罪事實， 被告明知共犯吳芷涵與吳進寶並不相識，衡諸常情，吳芷涵 當不可能於毫無獲利之情況下販賣毒品與吳進寶，又被告雖 係受吳進寶之託而聯絡吳芷涵，然被告除代為聯繫外，尚且 搭載吳芷涵前往交易地點，並擔任遞送毒品及收取金錢之販 毒主要構成要件行為，堪認被告就該次販賣海洛因與吳進寶 部分，已與吳芷涵有共同販賣第一級毒品之犯意聯絡，並於 犯意聯絡之範圍內，分擔交付毒品及收取價金之主要構成要 件行為，應就該部分與吳芷涵成立販賣第一級毒品之共同正 犯。
六、綜上所述，被告自白有上開事證足資參佐，犯行已然明確， 應依法論罪科刑。
參、論罪科刑
一、核被告丁金旺所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之 販賣第一級毒品罪。被告基於販賣之目的而持有第一級毒品 海洛因之低度行為，均為其嗣後販賣之高度行為所吸收，不 另論罪。被告就附表一編號4之犯罪事實，與吳芷涵有犯意
聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告5次販賣第一級毒 品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告有如犯 罪事實欄所載之犯罪及科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可查，其於刑之執行完畢後5年內，故意再犯本 件有期徒刑以上之罪，均為累犯，惟因該罪之法定刑為死刑 、無期徒刑，依法不得加重其刑。
二、犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自 白者，減輕其刑。該條例第17條第2項定有明文。所謂自白 ，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，至 行為人之行為應如何適用法律，既屬法院就所認定之事實， 本於職權而為法律上之評價，故被告是否曾為自白，不以自 承所犯之罪名為必要。且自白既係被告於刑事訴追機關發覺 其犯行後，自動或被動供出不利於己之犯罪事實，故不論該 被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次 ，並其自白後有無翻異，均屬之。苟行為人於偵查及審判中 均對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即符 合自白減輕其刑之要件，而前揭條文既規定偵查及審判中均 自白，自應以被告於偵查及審判中均有自白為已足，至其於 偵查、審判中歷次之陳述是否均為自白，並非所問（最高法 院100年度台上字第3878號判決意旨參照）。查被告於警詢 及檢察官偵查中雖就部分犯罪事實為否認之供述，然於102 年10月17日檢察官偵訊時，已全部坦承犯行（見偵5615號卷 第17至19頁），嗣於原審及本院審理時，均為認罪之供述（ 見原審卷一第122頁反面、第201頁反面、第208至209頁；本 院卷第110頁、第130頁反面、第142至146頁），參諸上開最 高法院見解及避免浪費司法資源之立法理由，足認被告合於 偵審自白減刑之要件，應依上開規定減輕其刑。三、犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪， 供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其 刑。該條例第17條第1項定有明文。所稱「毒品來源」，係 指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。 所稱「因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證 ，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發 動偵查（或調查），並因而查獲。且被告供出之毒品來源與 調查或偵查之公務員對之發動偵查（或調查）並進而查獲其 他正犯或共犯間，須具有先後及相當之因果關係。若被告供 出毒品來源之前，調查或偵查之公務員已有確切之證據，足 以合理懷疑被告所供毒品來源之共犯，則嗣後之查獲共犯與 被告之供出毒品來源間，即欠缺先後及相當之因果關係，自 不得適用上開規定予以減輕其刑（最高法院103年度台上字
第586、5177、5225號判決意旨參照）。經查，被告雖於102 年8月9日警詢中，向警供稱，曾於102年4至5月間向綽號「 阿誠」之人購買安非他命等語（見他字卷第159至160頁）， 又於同年月22日之警詢中供稱：曾向綽號「阿誠」之人購買 3次海洛因，「阿誠」的電話是0000000000號及0000000000 號，購買時間是在102年4月至6月間，地點在「阿誠」位在 臺中市○○區○○0街之住處後方等語，並指認「阿誠」 即為張瑞誠（見他字卷第212頁），有上開警詢筆錄可參， 然觀諸被告102年8月22日警詢筆錄，員警所提示之通訊監察 譯文「通話對象」欄中，已註記「張瑞誠」之姓名，且於 102年5月24日上午10時49分2秒、下午4時16分40秒之通話譯 文欄中，業經員警註記（臺中太平購毒）、（指毒品重量缺 少）等文字（見他字卷第214頁），顯示員警於提示上開譯 文與被告指證前，對於張瑞誠之真實身分及販賣毒品予被告 等犯罪嫌疑，已有相當程度之合理懷疑。且依證人即雲林縣 警察局北港分局偵查隊小隊長蔡錦漳於本院審理時證述：（ 你們查獲張瑞誠涉案的經過情形如何？）由102年5月24日凌 晨2時5分50秒丁金旺的通訊監察譯文，發現跟他通電話的人 應該是他的上游，所以我們就查電話號碼，102年5月31日查 到門號申辦人是林紗，102年6月13日再調閱她的戶籍，發現 同戶的張瑞誠有毒品前科，通訊監察譯文中有提到「阿誠」 。譯文中丁金旺打給阿誠，說要調2個工人下來，因為現在 他們的電話中都不會直接說毒品名稱，有的會說高梁、飲料 ，他說2個工人以及後面繼續的談話內容，所以我們研判這 通電話是跟上游聯絡。…我們懷疑電話中的阿誠是丁金旺的 上游，張瑞誠這個名字是我們調戶役政的資料才知道等語（ 見本院卷第131頁反面至132頁反面），此與卷內有張瑞誠與 其母林紗之戶籍謄本及張瑞誠之相片影像資料查詢結果記載 「查詢單位：雲縣臺西分局、蔡錦漳：2013.06.13」等情相 符（見他字卷第80至81頁）。復經雲林縣警察局臺西分局函 覆原審法院略以：於被告通訊監察期間，依通訊監察譯文， 被告曾經撥打上游張瑞誠所持用之0000000000號行動電話聯 絡購毒事宜，於譯文中僅知應為綽號「阿成」，經於102年5 月31日調閱門號0000000000號之申租人為林紗，復於102年6 月13日調閱戶役政資料，戶內有張瑞誠，且有毒品前科，而 初步研判上游應為張瑞誠，本案俟被告到案始確定張瑞誠無 誤等語，有該分局103年3月3日雲警西偵字第0000000000號 函及所附通訊監察譯文、門號申登人查詢結果表、全戶戶籍 資料查詢結果表在卷可憑（見原審卷二第122、127至133頁 ），足認警方在被告102年8月9日到案供出張瑞誠為其毒品
來源前，警方已依通訊監察之結果，合理懷疑張瑞誠涉嫌販 賣毒品給被告，並依門號之申登人資料及全戶戶籍查詢之結 果，鎖定張瑞誠之真實身分，則張瑞誠於102年5月24日販賣 海洛因給被告之犯罪事實，雖經警移送檢察官後起訴，並經 臺灣臺中地方法院103年度訴字第280號判處有期徒刑16年， 有臺中市政府警察局刑事警察大隊102年12月19日中市警刑 三字第0000000000號刑事案件移送書、臺灣臺中地方法院檢 察署檢察官102年度偵字第28337號、103年度偵字第2339號 、毒偵字第34號、145號起訴書、臺灣臺中地方法院103年度 訴字第280號刑事判決在卷可憑（見原審卷二第138至140、 155至158頁，本院卷第95至107頁），然警方在被告到案供 述前因執行通訊監察，已掌握張瑞誠販賣毒品給被告之具體 事證，合理懷疑張瑞誠涉嫌販賣毒品，自難謂警方查獲張瑞 誠販賣毒品與被告之供述間，有論理上因果關係，尚不得依 上開規定減輕或免除其刑。雖被告上訴主張其有供出上游張 瑞誠，辯護人並引用證人蔡錦漳於本院證述警方實施通訊監 察時只是懷疑張瑞誠是被告上游，是被告到案供述後始百分 之百確定等語，據以辯稱被告應有毒品危害防制條例第17條 第1項減刑規定之適用云云，惟警方在被告到案前，依執行 通訊監察，已掌握張瑞誠販賣毒品之具體事證，而合理懷疑 張瑞誠涉嫌販賣毒品，業如前述，揆諸上開最高法院見解， 尚不足以認為被告有毒品危害防制條例第17條第1項減免其 刑規定之適用，是被告此部分抗辯，尚難憑採。四、刑法第59條規定所稱「犯罪之情狀可憫恕」，係指審酌刑法 第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關情狀之結果， 認其犯罪足堪憫恕，在客觀上顯然足以引起一般同情者而言 （最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號及51年 台上字第899號判例參照）。又刑法第59條所規定之酌量減 輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣 告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減 輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時， 始得為之（最高法院88年度台上字第1862號判決意旨參照） 。本件被告共計販賣5次海洛因，對象為4人，且均為熟識之 友人，參以被告供稱，其本有搭設鷹架之工作，是因為友人 知道被告有取得毒品的管道，所以才會一直拜託被告向上游 購取毒品等情（見原審卷二第210頁），足見被告並非專以 販賣毒品營利維生，且販賣之對象均為素有交情之人，並非 主動推銷或散播毒品於不特定多數人之販毒模式，危害社會 之程度尚非嚴重，且被告於犯罪後坦承犯行，態度尚屬良好 ，而對照本件販賣第一級毒品之法定最輕本刑為無期徒刑，
縱經依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，其 法定刑度仍屬不輕，衡諸一般社會觀念，仍有情輕法重之弊 ，爰依上開規定，酌減其刑，並依法遞減輕之。五、上訴駁回部分（即附表一編號4）
原審審酌被告關於附表一編號4所示販賣毒品之對象、金額 、數量等犯罪情節，被告本身染有施用毒品之惡習，應深知 毒品危害身體健康及心智之嚴重性，而被告既自稱，其所販 賣之對象均為友人，因其有取得毒品之管道，乃代為向上游 購入毒品後再轉賣等情（見原審院卷二第210頁），及被告 不僅施用毒品自我傷害，尚且將毒品散播於人，由毒品犯罪 之受害者轉變為加害者之角色。並考量被告與父母同住，現 未婚，與同居女友共同養育1幼子，家庭狀況非差；以搭設 鷹架維生，日薪為1,300元，收入不穩定，需負擔父母之扶 養費用，經濟負擔不輕；國小畢業之學歷，教育程度不佳； 除毒品之犯罪紀錄外，並無其他刑事犯罪之前科素行，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表可查，暨被告坦承犯行之犯後態 度，量處如原判決附表一編號4所示之主刑與從刑（從刑部 分另詳下述），核其認事用法俱無違誤，所為刑之宣告，亦 係以行為人之責任為基礎，經審酌刑法第57條各款所列事項 及其他一切情狀後而為，且所量定之刑亦未逾越法定刑範圍 或有何違反比例、公平及罪刑相當原則之情形，足見原審所 為刑之量定亦稱允當。被告仍執前詞，提起上訴，主張原審 判決量刑過重，為無理由，應予駁回。
六、撤銷原審判決關於附表一編號1、2、3、5部分之理由 關於起訴書附表所示4次販賣毒品（即附表一編號1、2、3、 5所示）所得合計24,000元，業經被告於偵查中102年10月29 日以現金自行繳回販毒所得，業如前述，並據被告於本院審 理時供述在卷（見本院卷第146頁），原審未及審酌，遽以 無證據證明該查扣之現金為本件販賣毒品所得，應視為被告 之財產，於執行時由檢察官依法抵償之，因而認定該4次販 賣毒品所得均未扣案，併諭知如全部或一部不能沒收時，以 被告之財產抵償之，尚有未合。被告上訴主張原審判決未適 用毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，及量刑過重， 雖無理由，然原審判決就上開從刑部分既有未合之處，依主 、從刑不可分原則，附表一編號1、2、3、5所處之刑即無可 維持，應由本院撤銷改判之，又此部分既經撤銷改判，原審 判決所定應執行刑，即失所附麗，應併予撤銷。審酌被告此 部分販賣毒品次數為4次，金額分別為5,000元2次、30,000 元、1,000元各1次，販賣對象為熟識之友人，並審酌因其販 賣毒品行為，增加毒品在社會流通之危險性，令施用毒品者
沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害個人身心，重則因缺錢購 毒而引發各種犯罪，侵害社會甚深，殊不可取，惟念其犯後 坦承犯行，態度良好，暨其生活狀況、智識程度、以搭設鷹 架維生、未婚、育有1幼子，父母同住需負擔父母之扶養費 用，經濟負擔不輕等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑 。
七、沒收部分
犯販賣或轉讓第一級、第二級毒品罪者，其供犯罪所用或因 犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追 徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。該條有關沒收供犯罪所用之物之規定，並未特 別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，是「其供犯罪所用 或因犯罪所得之財物」，仍應適用刑法第38條第3項前段， 以屬於犯罪行為人所有者為限，始應予沒收。又該條係刑法 第38條第1項第2款、第3項之特別規定，採義務沒收主義， 故供犯該項所列之罪所用之物，如屬於犯人所有，即應沒收 ，並不以經扣押者為限（最高法院98年度台上字第632號及 99年度台上字第3468號判決意旨參照）。而該條規定性質上 係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直 接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」 或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能 沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問 題，而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項 ，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言，本 規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之 其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價 額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題 ，倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者， 要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能 執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」；如不能沒 收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「 以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院 99年度第5次刑事庭會議決議參照）。共同正犯因相互間利 用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則 ，有關沒收部分，對於共犯間「供犯罪所用之物」，自均應 為沒收之諭知，且因係特定物，無重複沒收之虞，故於個別 正犯判決主文項下各別宣告沒收即可，無庸宣告連帶沒收； 惟若該「供犯罪所用之物」未扣案，即有追徵價額之需，此 時，於共犯間仍會生重複追徵價額之可能，故應連帶追徵價 額。至於共同正犯之「犯罪所得」，因係合併計算，為避免
執行時發生重複沒收之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒 收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之 總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院95年 度台上字第4975號、98年度台上字第4003號判決意旨參照） 。經查：
㈠未扣案之門號0000000000號SIM卡1張，被告供稱，是以女友 連翠萍之名義申辦，申辦後由其使用等語（見原審卷二第 208頁），並有行動電話申登人資料查詢結果單可佐（見原 審卷二第150頁），依現今行動電話之使用習慣，如非與申 辦名義人另有取回之約定，應以實際持有及使用之人為所有 人，是該門號自應認定為被告所有。又搭配上開門號使用之 不詳廠牌行動電話1支，為被告所有，供本件犯罪所用之物 ，亦為被告供承在卷（見原審卷二第208頁），是就附表一 編號1至5所示犯罪事實，均應依上開規定，於各主文項下宣 告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。就附表 一編號4之犯罪事實，除被告所持用之0000000000號行動電 話門號，係被告所有供該次犯行所用外，共同正犯吳芷涵使 用之0000000000號行動電話（含門號SIM卡1張），亦為吳芷 涵所有，用於該次犯罪聯絡所用（見他字卷第109至110頁， 原審卷一第79頁反面），基於共同正犯責任共同原則，應就 被告與吳芷涵分別持用之門號0000000000號及0000000000號 SIM卡各1張及搭配使用之行動電話各1支，均於該次主文項 下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，均與吳芷涵連帶追 徵其價額。又原判決將吳芷涵持用之行動電話門號誤繕為「 0000000000」號，應更正為「0000000000」。 ㈡本件被告就附表一各次販賣海洛因所得之價金依序為5,000 元、5,000元、13,000元、30,000元、1,000元，均應依毒品 危害防制條例第1項諭知沒收，其中附表一編號1、2、3、5 所示販賣所得合計24,000元，業經被告於102年10月29日偵 查中自行繳納扣案，業如前述，應於各次犯行主文項下諭知 沒收，就附表一編號4販賣所得30,000元，未據扣案，併諭 知如全部或一部不能沒收時，以被告與共犯吳芷涵之財產連 帶抵償之。
七、定應執行刑
末按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依刑法第51條各款定其 應執行之刑，既係科刑，自亦須依刑法第57條規定審酌一切 情狀，以為量刑輕重之標準。本院綜合考量上述科刑審酌情 狀及執行刑之教化效果，爰就附表一編號1、2、3、5所示撤 銷改判部分所處之刑與上訴駁回所處之刑（即附表一編號4 部分）另定應執行刑如主文第4項所示。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 9 月 10 日
刑事第三庭 審判長法 官 高明發
法 官 吳志誠
法 官 林逸梅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 謝文心
中 華 民 國 103 年 9 月 10 日
附錄：本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期