臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度上訴字第465號
上 訴 人
即 被 告 黃泊勝
黃嘉屏
共 同
指定辯護人 謝以涵律師（義務辯護律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺
南地方法院102年度訴字第1055號中華民國 103年4月10日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署102年度偵字第11319
、11320、13598、13599號、102年度毒偵字第1391、1640號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於黃泊勝、黃嘉屏所犯如附表所示共十三罪（即共同販賣第二級毒品部分）及該部分所定應執行刑均撤銷。黃泊勝、黃嘉屏犯如附表所示共十三罪（即共同販賣第二級毒品部分），各處如附表「宣告刑」欄內所示之刑。各應執行有期徒刑肆年貳月，沒收部分均併執行之。
其他上訴駁回（即得易科罰金之罪）。
事 實
一、黃泊勝前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院（下稱臺南 地院）以90年度毒聲字第891 號裁定送觀察、勒戒後，認無 繼續施用毒品傾向，於民國90年6月4日執行完畢出所，並經 檢察官為不起訴處分確定；又於上開觀察、勒戒執行完畢出 所後五年之內即90年6、7月間，因連續施用第二級毒品案件 ，經臺南地院以91年度易字第 620號判決判處有期徒刑七月 確定；再因竊盜、轉讓毒品、幫助施用毒品、施用毒品、槍 砲彈藥刀械管制條例等案件，分別經臺南地院、臺灣高雄地 方法院及本院分別判處有期徒刑五月、一年六月、五月、六 月、五年確定，嗣其中所犯竊盜、轉讓毒品、幫助施用毒品 、施用毒品等四罪分別經減刑為有期徒刑二月又十五日、九 月、二月又十五日、三月後，復與上開所犯槍砲彈藥刀械管 制條例案件所處之刑，經本院以98年度聲字第 219號裁定定 應執行有期徒刑五年七月確定，於99年8月2日縮短刑期假釋 出監，並於100年9月27日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢 。另黃嘉屏前因販賣、轉讓第二級毒品案件，經臺南地院分 別判處有期徒刑三年八月、六月確定，嗣經臺南地院以96年 度聲減字第3688號裁定就上開轉讓第二級毒品罪部分減刑為 有期徒刑三月，並與上開販賣第二級毒品罪部分所處之刑定 應執行有期徒刑三年九月確定，於98年 4月16日縮短刑期假 釋出監，並於99年9月4日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢
；又因施用毒品案件，經臺南地院以101年度毒聲字第185號 裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於101年8月 9日執行完畢出所，並經檢察官為不起訴處分確定。二、黃泊勝、黃嘉屏均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例明 定之第二級毒品，依法不得持有、施用、販賣，另黃泊勝亦 明知伽瑪羥基丁酸（Gamma HydroxybutyricAcid）係毒品危 害防制條例列管之第二級毒品，依法不得持有，竟分別為下 列行為：
㈠黃泊勝基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102 年 8月14日15時許至同日 17時許間，在其位於臺南市○○區○ ○里000○00號0樓00室之居所內，以將甲基安非他命放入玻 璃球燒烤後吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安 非他命一次。
㈡黃嘉屏基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102 年 8月13日2時許，在其位於臺南市○○區○○里000○00號0樓 00室之居所內，以將甲基安非他命放入玻璃球燒烤後吸食所 產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。 ㈢黃泊勝、黃嘉屏共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營 利之犯意聯絡，由黃嘉屏出資交予黃泊勝購入毒品，再共同 分裝毒品後，推由黃泊勝或黃嘉屏分別以渠等所持用之門號 0000000000號、0000000000號行動電話作為聯繫毒品買賣交 易之工具，分別於附表所示之時間、地點，將如附表所示數 量、價格之甲基安非他命販賣予如附表所示之交易對象（各 次販賣之時間、地點、對象、交易金額、毒品種類與數量、 交易經過暨出面交易毒品者等，均詳如附表所示）。 ㈣黃泊勝基於持有第二級毒品伽瑪羥基丁酸之犯意，於102 年 7 月間自真實姓名年籍不詳、綽號「阿明」之成年男子處取 得摻有伽瑪羥基丁酸之黑色透明液體2 瓶（俗稱「神仙水」 ，尚無證據證明純質淨重達20公克以上）後，即非法持有之 。
三、黃泊勝明知具有殺傷力之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所 列管之違禁物，非經中央主管機關之許可，不得寄藏或持有 之，竟仍基於寄藏具殺傷力子彈之犯意，於 102年5、6月間 ，在臺南市○○區○○街 0○00號，受真實姓名年籍不詳、 綽號「阿明」之成年男子所託，代為保管具殺傷力之非制式 子彈2顆，而非法寄藏之。
四、嗣經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官向臺南地院聲請對黃泊 勝、黃嘉屏所持之上開行動電話實施通訊監察，並於102 年 8 月15日，持臺南地院核發之搜索票至黃泊勝、黃嘉屏共同 居住之上址居所執行搜索，當場扣得㈠供販賣所用而剩餘之
甲基安非他命22包（含包裝袋22只，驗餘淨重計44.378公克 ，純質淨重計28.542公克）、㈡黃泊勝所有供其與黃嘉屏販 賣甲基安非他命所用之電子磅秤3台（起訴書誤載為1台）、 ㈢黃泊勝、黃嘉屏分別所有供渠等聯絡販賣甲基安非他命所 用之0000000000號、0000000000號行動電話 2支（均含該門 號SIM卡1枚）、㈣黃泊勝所有預備供其與黃嘉屏販賣甲基安 非他命所用之分裝袋 2包、㈤黃泊勝持有之摻有伽瑪羥基丁 酸之黑色透明液體即神仙水2瓶（含外瓶2瓶，檢驗後毛重各 為19.444公克、19.681公克，尚無證據證明純質淨重達20公 克以上）、㈥黃泊勝寄藏之非制式子彈 2顆，而循線查獲上 情。
五、案經臺南市政府警察局第一分局報請臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。又刑事訴訟法第159條之5關於因當事 人明示同意或未異議而擬制同意，使本應排除之傳聞證據因 而取得證據能力之當事人對於傳聞證據處分權之明文，係為 豐富證據資料，俾有助於真實發現，而酌採當事人進行主義 下證據處分權原則所為之規定，與同法第159條之1 至第159 條之4 並列而同屬傳聞法則之例外，其彼此間非必處於互斥 狀態，亦無優先劣後之關係可言，符合上開證據處分權以外 其他傳聞例外規定之傳聞，若同時符合該證據處分權之規定 時，仍得依該處分權規定，認有證據能力（最高法院98年度 台上字第7956號、97年度台非字第5 號判決意旨參照）。查 本件所引用下列被告以外之人於審判外之各項書面證據，檢 察官、被告二人、辯護人於本院準備程序，均表示同意列為 證據，並捨棄詰問，另於本院審理時，就本件所引用之各項 證據之證據能力，亦均表示無意見，復未於本院言詞辯論終 結前聲明異議，本院審酌該等書面證據之取得過程並無瑕疵 ，且均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以 之為本案證據尚無不當，並經本院於審理時逐一提示予檢察 官、被告二人及辯護人表示意見，對於證據能力之適格，亦 未爭執，故採納上開證據方法，應無礙於被告二人於程序上
之彈劾詰問權利，自得採為本案證據，而有證據能力。二、至於以下所引用不具傳聞性質之證據，因非違背法定程序取 得之證據，依法自應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠如事實欄二㈠、㈡所示施用第二級毒品之事實，業據被告黃 泊勝、黃嘉屏分別坦承不諱。且渠等分別於 102年8月15日5 時40分許、同日 6時許為警所採集之尿液送驗結果，亦均呈 甲基安非他命陽性反應，有送驗尿液及年籍對照表、正修科 技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告各 2份在卷可稽（ 警卷一第20頁；警卷二第6至7頁；1391號毒偵卷第18頁）。 又被告黃泊勝有如事實欄一所載因施用毒品而受觀察、勒戒 執行完畢出所後，五年以內再犯施用毒品罪，經法院判處罪 刑確定之情形，另被告黃嘉屏亦有如事實欄一所示因施用毒 品而受觀察、勒戒執行完畢之情事，此均有臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可憑，渠等再犯本件施用第二級毒品罪， 自應依法追訴處罰。
㈡如事實欄二㈢所示共同販賣第二級毒品之事實，業據被告黃 泊勝、黃嘉屏分別於警詢、偵查、原審及本院時坦承不諱（ 警卷三第18至19頁、第20頁、第31至37頁、第85至89頁；11 319 號偵卷第18頁、第90至91頁、第94頁反面至第95頁、第 117頁、第137頁反面；原審卷第26頁正反面、第29至30頁、 第73頁反面至第74頁正面、第77頁反面、第 129頁反面、第 140至141頁；本院卷第88頁正反面、第92至95頁、第 106頁 反面、第112頁反面至第116頁正面），且互核所供亦相符合 ，並經證人即購毒者莊政憲、陳義雄、張沂芠、黃雲龍、陳 宏凱、李映璇、曾祥林、證人即張沂芠之配偶艾文華分別於 警詢、偵查中證述綦詳（警卷三第104至106頁、第118至120 頁、第133至135頁、第155至158頁、第167至170頁；警卷四 第93至94頁、第110至112頁；警卷三第146至147 頁；11319 號偵卷第111 頁正反面、第34至35頁、第61頁反面至第62頁 正面、第37頁正反面、第58頁反面至第59 頁；11320號偵卷 第30至31 頁、第94頁反面；11319號偵卷第64頁反面），復 有被告黃泊勝、黃嘉屏指認犯罪時地一覽表 2紙（警卷三第 57頁、第100至101頁、）、臺灣臺南地方法院通訊監察書暨 電話附表5份（警卷三第175至183頁）、門號 0000000000號 、0000000000號行動電話通訊監察譯文 7份（警卷三第26至 27頁、第50至51頁、第53頁、第56頁、第78至81頁、第95頁 、第97至99頁、第113至114頁；警卷四第102至106頁）、臺 南地院搜索票1紙、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、
蒐證照片多幀（警卷一第 6至11頁；警卷二第10至12頁、第 14至19頁）、高雄市立凱旋醫院102年9月16日高市凱醫驗字 第25288號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份（扣案之毒品22包經 鑑定結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，驗餘淨重 計44.378公克，純質淨重計28.542公克；警卷三第199至204 頁）附卷可參，另有甲基安非他命22包、電子磅秤 3台、分 裝袋2包、0000000000號、0000000000號行動電話2支（均含 該門號SIM卡1枚）扣案可資佐證。又按販賣第二級毒品甲基 安非他命本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異， 隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕 與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查 緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整 ，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」 或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所 圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本案被 告黃泊勝、黃嘉屏所為各次販賣第二級毒品之行為，雖因未 當場查獲販毒事實，無從察知其販賣毒品確實數量，惟毒品 危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀 上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉 讓行為更嚴重之危害性，被告有無「營利」之意圖係從客觀 之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合 研判認定。衡諸毒品甲基安非他命量微價高，且依一般社會 通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因 及目的，倘非有利可圖，絕無甘冒重罰風險而為之之理。從 而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意 之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣 出之比較，而諉無營利之意思，致阻卻販賣犯行之追訴。況 被告黃泊勝、黃嘉屏於本院準備程序時亦自承：伊等每販賣 500元之甲基安非他命可賺約2百多元之利潤等語明確（本院 卷第94頁反面），益徵被告黃泊勝、黃嘉屏於為上開各次販 賣毒品犯行時，確有營利之意圖甚明。
㈢如事實欄二㈣所示持有第二級毒品之事實，已據被告黃泊勝 坦承不諱，並有臺南地院搜索票1 紙、搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表各1份、蒐證照片多幀（警卷一第6至11頁、第14 至19頁）、高雄市立凱旋醫院102年9月16日高市凱醫驗字第 25288號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份（扣案之【黑色透明液 體】2 瓶經鑑定結果，均檢出第二級毒品伽瑪羥基丁酸成分 ，檢驗後毛重各為19.444公克、19.681公克，尚無證據證明 純質淨重達20公克以上；警卷三第203 頁）在卷可憑，復有 摻有伽瑪羥基丁酸之黑色透明液體即神仙水 2瓶扣案可資佐
證。
㈣如事實欄三所示寄藏子彈之事實，已據被告黃泊勝坦承不諱 （警卷一第3頁；11319號偵卷第17頁反面、第90頁反面；原 審卷第73頁反面、第129頁反面、第140至141 頁；本院卷第 88頁正反面、第94頁反面、第115 頁反面），並有臺南地院 搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各 1份在卷可參（ 警卷一第6至8頁、第11頁），復有子彈 2顆扣案可資佐證。 而上開扣案子彈 2顆，經送往內政部警政署刑事警察局以檢 視法、試射法鑑驗結果，認送鑑子彈 2顆，均係非制式子彈 ，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣 1顆 試射，可擊發，認具殺傷力等情，有該局 102年9月5日刑鑑 字第0000000000號鑑定書1份附卷足憑（11319號偵卷第67頁 ），足認上開扣案之子彈 2顆，均具有殺傷力，核屬槍砲彈 藥刀械管制條例所管制之彈藥無訛。
㈤綜上所述，足認被告黃泊勝、黃嘉屏上開各項任意性之自白 ，確與事實相符，堪可採信。是本件事證明確，被告黃泊勝 、黃嘉屏犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠被告黃泊勝就如事實欄二㈠所示之行為，及被告黃嘉屏就如 事實欄二㈡所示之行為，均係犯毒品危害防制條例第10條第 2 項之施用第二級毒品罪。被告黃泊勝、黃嘉屏施用第二級 毒品甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，應分別 為施用甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。 ㈡被告黃泊勝、黃嘉屏就如事實欄二㈢即附表所示之各次行為 ，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪 。被告黃泊勝、黃嘉屏間就如附表所示各次販賣第二級毒品 犯行（共十三罪），有犯意之連絡及行為之分擔，均為共同 正犯。又被告黃泊勝、黃嘉屏就如附表編號1至8、10至13所 示各次販賣第二級毒品前而持有第二級毒品之低度行為，已 為上開各次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪 。另扣案之第二級毒品甲基安非他命純質淨重雖逾20公克， 然此係被告黃泊勝、黃嘉屏販賣而剩餘之毒品，應為渠等最 後一次即如附表編號 9所示之該次販賣第二級毒品之高度行 為所吸收，不另論罪。
㈢被告黃泊勝就如事實欄二㈣所示之行為，係犯毒品危害防制 條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。
㈣被告黃泊勝就如事實欄三所示之行為，係犯槍砲彈藥刀械管 制第12條第4 項之未經許可寄藏子彈罪。被告黃泊勝未經許 可同時寄藏之子彈固有2 顆，仍應論以單純一罪即可。又單 純之「持有」，固不包括「寄藏」，惟「寄藏」之受人委託
代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之 當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不 應另就「持有」予以論罪，附此敘明。
㈤被告黃泊勝、黃嘉屏各有如事實欄一所載之科刑執行紀錄， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，渠等於受徒刑之 執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪， 均為累犯，除販賣第二級毒品罪之法定刑無期徒刑部分依法 不得加重外，其餘皆應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑 。
㈥按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，是一般而言，被 告固須於偵查及審判中皆自白始有該減刑規定之適用。然所 謂「自白」，並不以出於主動為必要，經由偵（調）、審機 關之推究訊（詢）問而被動承認犯罪事實，亦屬之，此與「 自首」須於有偵查犯罪權限之公務員或機關尚未發覺犯人之 前，主動陳述其犯罪事實者不同。又訊問被告應先告知犯罪 嫌疑及所犯所有罪名，並予以辯明犯罪嫌疑之機會，刑事訴 訟法第95條第1 款、第96條分別定有明文。而上開規定，依 同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時 ，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就 該犯罪事實未曾詢問，檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進 行偵訊，均形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他 證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪 嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違 反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之 法律程序。故於承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行 結案、起訴之特別狀況，被告祇要審判中自白，應仍有上揭 減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院 101年度台上字第709號判決意旨參照）。查被告黃嘉屏於10 2年 9月13日警詢（就附表編號1至11所示各罪；警卷三第86 至87頁、第88至89頁之供述及第100至101頁之指認犯罪時地 一覽表）、102年9月26日警詢（就附表編號12至13所示各罪 ；11319號偵卷第117頁）、偵查（就附表編號 7、11至13所 示各罪；卷宗頁數同前開貳、一、㈡所述）、原審及本院審 理時（於原審及本院均就附表所示各罪全部自白；卷宗頁數 同前開貳、一、㈡所述），已就其所犯如附表所示各次販賣 第二級毒品之犯行自白不諱，其各次犯行皆符合上開減刑之 規定，爰依上開規定，就被告黃嘉屏所犯如附表所示之各次 販賣第二級毒品犯行共十三罪，均予減輕其刑，並依法先加 （累犯）後減之。又被告黃泊勝於原審及本院審理時，就其
所犯如附表所示各次販賣第二級毒品犯行已自白不諱（卷宗 頁數同前開貳、一、㈡所述），且其就如附表編號 1至10所 示各次犯行，亦已於警詢、偵查中自白甚詳（警卷三第31至 36頁；11319號偵卷第18頁、第90 頁正反面）。另被告黃泊 勝針對如附表編號11所示犯行，雖於警詢時供稱：此次係黃 嘉屏自己與李映璇交易，交易細節伊不清楚等語（警卷三第 36至37頁），然其旋即於下一個詢問問題時供稱：伊與黃嘉 屏共同販賣第二級毒品之分工方式，係先由黃嘉屏出資，伊 聯絡購買甲基安非他命後，與黃嘉屏共同將購得之毒品分裝 ，視購毒者打電話聯絡何人，再由該人出面交易毒品，倘黃 嘉屏無法前往，即由伊出面與購毒者交易，伊都是交易完成 回到家時，再將交易所得金錢全數交予黃嘉屏等語明確（警 卷三第37頁），足見其為：此次係黃嘉屏自己與李映璇交易 ，交易細節伊不清楚之陳述，應僅係在陳明該次交易係由被 告黃嘉屏出面進行，並非否認該次共同販賣第二級毒品犯行 之意，故仍應認被告黃泊勝已於警詢時自白該次犯行。至於 被告黃泊勝就如附表編號12、13所示之犯行，雖未曾於警詢 、檢察官偵查中自白，然觀其於歷次警詢及偵訊過程中，承 辦員警或檢察官並未針對上開各犯罪事實向被告黃泊勝提問 ，以致被告黃泊勝在偵查階段無自白此部分犯行之機會，迨 本案起訴後，被告黃泊勝始於原審及本院自白此部分之犯行 ，揆諸前揭說明，應認被告黃泊勝對於如附表編號12、13所 示之販賣第二級毒品犯行，仍有毒品危害防制條例第17條第 2 項之適用。是爰依上開規定，就被告黃泊勝所犯如附表所 示之各次販賣第二級毒品犯行共十三罪，均予減輕其刑，並 依法先加（累犯）後減之。
㈦刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權 ，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為 人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則 與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感 情。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客 觀上足以引起一般之同情，認為顯可憫恕，且即予宣告法定 最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。查被告黃泊勝、黃 嘉屏為圖一己私利，販賣毒品予他人施用，所為係戕害國民 身心健康之行為，客觀上已難認有何顯可憫恕之處，又毒品 危害防制條例第4條第2項規定，販賣第二級毒品之法定本刑 為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下 之罰金，而被告黃泊勝、黃嘉屏就事實欄二㈢即如附表所示 各次販賣第二級毒品犯行，均已依毒品危害防制條例第17條 第2 項之規定予以減輕其刑，業如前述，則渠等所犯上開各
罪經減刑之後，已難認有何「予以宣告法定最低度之刑，猶 嫌過重」之情事。是即便被告黃泊勝、黃嘉屏所販賣之毒品 數量非鉅，所得利益亦非甚多，然其與刑法第59條所規定之 要件，仍有不符，自無依該條酌減其刑之適用。是被告黃泊 勝、黃嘉屏及辯護人請求依據刑法第59條規定，就被告黃泊 勝、黃嘉屏所犯販賣第二級毒品罪予以酌減其刑，尚屬無據 。
㈧被告黃泊勝所犯上開施用第二級毒品、如附表所示各次販賣 第二級毒品、持有第二級毒品（伽瑪羥基丁酸）、未經許可 寄藏子彈等各罪，及被告黃嘉屏所犯上開施用第二級毒品、 如附表所示各次販賣第二級毒品等各罪，均犯意各別，行為 互殊，皆應分論併罰。
三、本院撤銷改判及維持原判決之理由：
㈠如事實欄二㈢即附表所示各次販賣第二級毒品部分（撤銷改 判部分）：
⒈原判決以被告黃泊勝、黃嘉屏此部分犯行，罪證明確，因予 論罪科刑，固非無見。惟查：扣案之分裝袋2 包雖係被告黃 泊勝所有，然其均係新品，未曾使用過，係被告黃泊勝、黃 嘉屏預備用來分裝第二級毒品甲基安非他命以供販賣，已據 被告黃泊勝、黃嘉屏分別於本院審理中供述明確（本院卷第 112頁正面），並有該2包分裝袋照片可憑（警卷一第19頁） ，足見該2 包分裝袋係「預備」供被告黃泊勝、黃嘉屏共同 販賣第二級毒品所用之物無訛。原審疏未注意，致認扣案 2 包分裝袋係被告黃泊勝所有供其與被告黃嘉屏販賣第二級毒 品所用之物，而依毒品危害防制條例第19條第1 項規定及共 犯責任共同理論，於被告黃泊勝、黃嘉屏所犯如附表所示各 次販賣第二級毒品罪之主文項下宣告沒收，自有未洽。被告 黃泊勝、黃嘉屏上訴意旨以此部分犯行有刑法第59條減刑規 定之適用，因而指摘原判決不當，雖均無理由，惟原判決既 有上開可議之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決此部 分及該部分所定應執行刑予以撤銷改判，期臻適法。 ⒉爰審酌被告黃泊勝、黃嘉屏明知甲基安非他命係戕害他人身 心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪禁令，為貪圖不法利益 ，仍鋌而走險販毒牟利，戕害國民身心健康，危害社會治安 ，原應予嚴重非難，惟姑念被告黃泊勝、黃嘉屏就販賣第二 級毒品犯行均已坦承認罪，犯後態度尚佳，且渠等販賣第二 級毒品犯行均屬小額交易，販售之毒品數量尚非甚為鉅大， 犯罪情節與一般毒梟販賣毒品之數量、金額甚鉅尚屬有別， 及斟酌被告黃泊勝、黃嘉屏之素行、智識程度、家庭工作狀 況等一切情狀，就被告黃泊勝、黃嘉屏所犯如附表所示各次
販賣第二級毒品共十三罪，分別量處如附表「宣告刑」欄內 所示之刑，並均定應執行刑為有期徒刑四年二月，以示懲儆 。
⒊沒收部分：
⑴扣案之第二級毒品甲基安非他命22包（驗餘淨重計44.378公 克，純質淨重計28.542公克），係當場查獲之第二級毒品， 且係被告黃泊勝、黃嘉屏以營利為目的販入而尚未賣出之剩 餘毒品，則此部分毒品應依毒品危害防制條例第18條第1 項 前段之規定，於被告黃泊勝、黃嘉屏所犯最後一次即如附表 編號9 所示之該次販賣第二級毒品罪項下諭知沒收銷燬。又 上開各包毒品之包裝袋，係供包裹各包毒品之用，縱將內裝 毒品取出，勢仍有微量毒品沾附其上無法析離，應併依前開 規定沒收銷燬之。
⑵被告黃泊勝、黃嘉屏犯如附表所示各次販賣第二級毒品罪所 得之交易金額（合計新臺幣11,700元），雖未扣案，然既為 被告黃泊勝、黃嘉屏因上開各次犯罪共同取得之財物，仍應 依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定及共犯責任共同理 論，於各該罪主文項下予以宣告連帶沒收（各罪應沒收之交 易金額詳如附表所示），如全部或一部不能沒收時，依同條 項之規定，均應以其等財產連帶抵償之。
⑶扣案之電子磅秤3 台，係被告黃泊勝所有，供其與被告黃嘉 屏犯如附表所示各罪所用之物乙情，業據被告黃泊勝供承在 卷，此部分應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定及共犯 責任共同理論，於被告黃泊勝、黃嘉屏所犯如附表所示各罪 主文項下宣告沒收。另扣案之0000000000號、0000000000號 行動電話2支（均含該門號 SIM卡1枚），依序分別係被告黃 泊勝、黃嘉屏所有，供渠等聯絡如附表所示各次交易毒品事 宜所用之工具等情（各次交易所使用之行動電話詳如附表所 示），亦據被告黃泊勝、黃嘉屏供明在卷，並有前揭通訊監 察譯文附卷可證，此部分亦應依毒品危害防制條例第19條第 1 項規定及共犯責任共同理論，分別於被告黃泊勝、黃嘉屏 所犯如附表所示之該次犯行主文項下宣告沒收（各罪應沒收 之行動電話詳如附表所示）。
⑷扣案之分裝袋2 包，係被告黃泊勝所有，預備供其與被告黃 嘉屏犯販賣第二級毒品罪所用之物，已據被告黃泊勝、黃嘉 屏於本院審理中陳述明確，此部分爰依刑法第38條第1 項第 2 款規定及共犯責任共同理論，於被告黃泊勝、黃嘉屏所犯 如附表所示各罪主文項下宣告沒收。
⑸被告黃泊勝、黃嘉屏就所犯如附表所示各罪主文項下宣告之 從刑（即上開⑴至⑷所示）均併執行之。
㈡如事實欄二㈠、㈡所示施用第二級毒品、事實欄二㈣所示持 有第二級毒品及事實欄三所示未經許可寄藏子彈部分（上訴 駁回部分；均為得易科罰金之罪）：
⒈原審以被告黃泊勝就如事實欄二㈠、㈣及三所示犯行部分， 暨被告黃嘉屏就如事實欄二㈡所示犯行部分，均罪證明確， 因予適用毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第2項、第 18條第1項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項、刑法 第11條、第47條第1 項、第41條第1項前段、第8項、第42條 第3項、第51條第5款、第38條第1項第1款之規定，並審酌被 告黃泊勝、黃嘉屏前均因施用毒品經觀察、勒戒處分，猶不 思戒絕革除惡習，再次施用第二級毒品，其戒癮之意志力甚 為薄弱，惟此種施用毒品之犯行，在性質上乃屬對自我身心 健康之自戕行為，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益； 另被告黃泊勝復持有第二級毒品伽瑪羥基丁酸，對國家、社 會治安及國民身體健康危害非輕；此外，被告黃泊勝為他人 寄藏具有殺傷力之子彈，對社會具有潛在之危險性，所為實 不足取；惟考量被告黃泊勝、黃嘉屏犯後均坦承犯行，態度 良好，暨兼衡渠等犯罪之目的、所生危害，及渠等智識程度 、家庭狀況等一切情狀，而就被告黃泊勝所犯⑴施用第二級 毒品罪，量處有期徒刑六月、⑵持有第二級毒品罪，量處有 期徒刑三月、⑶未經許可寄藏子彈罪，量處有期徒刑五月， 併科罰金新臺幣三萬元；另就被告黃嘉屏所犯施用第二級毒 品罪，量處有期徒刑四月。復就此部分各罪所處有期徒刑部 分及併科罰金部分，分別諭知得易科罰金及易服勞役之折算 標準，暨就被告黃泊勝所犯上開⑴、⑵、⑶所示三罪所處得 易科罰金之有期徒刑部分，定其應執行刑為有期徒刑一年， 及諭知得易科罰金之折算標準，以示懲儆。
⒉原審另說明：⑴扣案之含伽瑪羥基丁酸之黑色透明液體即神 仙水2 瓶（檢驗後毛重各為19.444公克、19.681公克），係 當場查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段 規定，於被告黃泊勝所犯持有第二級毒品罪主文項下宣告沒 收銷燬。又盛裝該等毒品之外瓶，縱將毒品自其中取出，亦 難與前開毒品完全析離，應視同為毒品之一部分，而併與前 開毒品沒收銷燬。⑵扣案之非制式子彈2顆，經採樣1顆鑑驗 試射結果，認可擊發而具殺傷力，業如前述，惟該顆子彈既 經實際試射，已因射擊結果從完整之子彈分離而僅餘彈殼， 喪失子彈之外型、結構、性能及效用，當不再具殺傷力，已 非屬違禁物，爰不另為沒收之諭知；另剩餘具有殺傷力之非 制式子彈1顆，則屬違禁物，爰依刑法第38條第1項第l 款規 定宣告沒收。
⒊本院審核原審就此部分各罪所為認事用法俱無不合。又量刑 輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟以行為人之 責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑 度，即不得遽指為違法。查原審判決就此部分犯行已詳細記 載審酌科刑之一切情狀之理由，既未逾越法定刑度，又未濫 用自由裁量之權限，核無不當或違法之情形。故本院認原審 就此部分各罪所量處之刑度，亦屬允當。是被告黃泊勝、黃 嘉屏上訴意旨各以原審量刑過重為由，分別指摘原判決此部 分不當，皆為無理由，均應予駁回。
叁、適用之法律：
一、刑事訴訟法第368條、第369條第1 項前段、第364條、第299 條第1項前段。
二、毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項 前段、第19條第1項。
三、刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第 38條第1項第2款。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 9 月 30 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 蔡奇秀
法 官 陳連發
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品、持有第二級毒品部分不得上訴。其餘部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳筱婷
中 華 民 國 103 年 9 月 30 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒