臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度上易字第404號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 李海德
指定辯護人 本院公設辯護人顏玲玲
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院103年度易
字第187號中華民國103年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺南地方法院檢察署102年度偵字第8566號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
李海德共同竊盜，累犯，處有期徒刑捌月。
事 實
一、李海德前因97年間公共危險案件，經臺灣臺南地方法院以97 年度交簡字第1623號判處有期徒刑4月，如易科罰金，以新 台幣（以下同）1千元折算1日確定，於97年12月5日因易科 罰金執行完畢出監。
二、陳晏進原係台南市○○區○○路00號○○便利商店（下稱○ ○超商）店員，因工作關係得知該超商放置現款之保險箱鑰 匙之放置地點，乃計畫利用其擔任該店大夜班之機會竊取財 物。嗣於102年5月5日21時55分18秒許（即附表編號1），李 海德以持用之0000000000號行動電話撥打陳晏進持用之0000 000000號行動電話，詢問陳晏進人在何處，陳晏進得知李海 德該日晚上並無工作，乃於102年5月5日23時47分47秒、同 日23時49分13秒、翌日（6日）1時1分52秒許（即附表編號2 -4），以其上開行動電話與李海德持用之上開行動電話密集 聯絡，二人謀議竊取該超商保險箱內之現款，陳晏進並以願 支付李海德搭乘計程車至該超商之車資為由，與李海德共同 基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，先由李海德於該 日（6日）凌晨搭乘計程車至○○便利商店，負責在店外把 風之工作，再由陳晏進利用其輪值大夜班無人之際，於該日 （6日）凌晨2時58分許進入該店辦公室內，於同日凌晨3時0 2分許，持該保險箱之鑰匙，打開保險箱陸續拿取保險箱內 之157萬元之現金裝袋放置在該店之庫房。其間陳晏進因確 認可順利竊得該保險箱內之現金，為逃避員警之追緝，乃要 求在外把風之李海德先返家換穿長褲，並攜帶身分証、健保 卡等雙証件後，再返回○○便利商店與其會合。陳晏進並於 竊盜得手後委請不知情之黃韋豪代班而於同日凌晨4時34分 許離開現場，再與已返回○○超商，並在外等候之李海德一 同搭乘計程車前往高雄地區旅館投宿藏匿，李海德嗣分得上 開竊得款項中之5萬元。嗣經○○超商店長徐鵬竣發現失竊
後報警循線查獲上情。
三、案經台南市政府警察局麻豆分局報告臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、証據能力部分：
按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據；另當事人於調查證 據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無 意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該 等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有 明文。查檢察官、被告及其辯護人對於本院所引用之下述證 據，於本院準備程序期日及審理時均表示同意列為証據，或 對証據能力無意見（見本院卷第37-39頁反面、第56頁反面 ），且於言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌該言詞 及書面陳述作成時之證據取得過程並無瑕疵，且與待證事實 具有關連性等情況，認以之作為証據應屬適當，依上開說明 ，均有證據能力。
乙、實體部分：
一、訊據被告李海德固坦承有於上揭時間，以其持用之00000000 00號行動電話與陳晏進持用之0000000000號行動電話聯繫， 並於102年5月6日凌晨搭乘計程車至○○超商，在馬路對面 等候，之後應陳晏進要求搭乘計程車返家換穿長褲，攜帶身 分證、健保卡等雙證件，再返回上址，待陳晏進下班後，兩 人一同搭乘計程車前往高雄，其復以自己名義申辦行動電話 交予陳晏進使用，陳晏進於高雄交付5萬元予其收受等事實 ，但矢口否認有共同竊盜之犯行，辯稱；其是受陳晏進之邀 ，至該超商陪陳晏進聊天，不知陳晏進要竊取店內現金，且 其並無擔任把風之工作；當日其穿短褲，頭髮長長的，看起 來很怪異，因此陳晏進才要求其返回換穿長褲，並攜帶雙證 件，同至高雄，事後交付5萬元要其代為保管云云。而指定 辯護人則以：被告是應陳晏進之邀到超商陪他，被告未幫陳 晏進把風，且直至警方傳訊才知陳晏進行竊之事；再依現場 監視錄影翻拍照片可知，陳晏進行竊時間是在102年5月6日 凌晨3時2分至54分間，依被告持用行動電話通聯紀錄基地台 顯示，陳晏進行竊時，被告已搭乘計程車往返住處，未在超
商附近，並無參與把風行為。又依証人陳清全之証詞，若被 告有共同行竊，且事前謀議，則被告就陳晏進是在何處工作 、地點何在應知悉，豈有搭計程車至超商途中還要陳晏進在 電話中指示如何走；又被告若有共同行竊之犯意聯絡，為避 免事後遭警追查，自應儘量隱密行蹤，怎可能堂而皇之叫計 程車，並要共犯即陳晏進在電話中向司機報路等語為被告辯 護。
二、經查：
ꆼ被告於102年5月5日21時55分18秒、23時47分47秒、23時49 分13秒、翌日（6日）1時1分52秒許（即附表編號1-4），以 其持用之0000000000號行動電話與陳晏進持用之0000000000 號行動電話聯絡，陳晏進並於電話中邀其至任職之○○超商 ，表示願支付被告搭乘計程車至該商店之車資，被告即於同 年月6日凌晨搭乘陳清全所駕駛之計程車前往該便利商店， 途中因不知路線，而於該日（6日）1時59分31秒、1時59分 52秒分別與陳晏進聯絡，由陳晏進於電話中告知至該超商之 路線，被告抵達該超商後，由陳晏進支付計程車之車資700 元，被告並至該便利商店拿取香菸、牛奶後至該商店外面； 陳晏進另於該日（6日）2時22分29秒、2時44分28秒、2時47 分49秒（即附表編號7-9）以其持用之上開行動電話撥打被 告持用之上開行動電話；嗣因被告僅穿著短褲，陳晏進要求 被告返家換穿長褲，並攜帶身分證、健保卡等雙證件，再至 該超商與陳晏進會合；被告即再搭乘計程車返家，途中於該 日（6日）3時34分48秒（即附表編號10），二人再以上開行 動電話聯絡；之後被告返回住處換穿長褲，並拿取雙證件後 ，再搭乘計程車前往該超商，而被告往返超商、住處之計程 車車資均由陳晏進支付；至同日凌晨4時34分許陳晏進離開 該超商，與已返回超商，並在外等候之被告一同搭車前往高 雄地區旅館投宿，復於高雄期間，被告以其名義申辦行動電 話供陳晏進使用，陳晏進另在高雄交付5萬元予被告等事實 ，業據被告於警、偵訊、原審及本院審理中供認在卷（見警 卷第7至10、15至19頁；偵卷第16、23頁反面；原審卷第31 頁反面至34頁反面、本院卷第63-66頁反面）；且被告所供 上情，又與証人陳晏進於原審（見原審卷第63頁反面至70頁 ）、證人即被告搭乘計程車至該商店之計程車司機陳清全於 警詢中（見警卷第22至24頁）所證情節互核大致相符，並有 被告持用之0000000000號行動電話雙向通聯記錄在卷可資佐 證（見警卷第56頁正面至57頁反面）。另証人陳晏進於102 年5月6日凌晨2時58分許進入該○○便利商店二樓辦公室， 於同日凌晨3時2分至3時54分其間，接續以放置在辦公室內
之保險箱鑰匙開啟保險箱，而竊取保險箱內之現金裝袋，總 計竊得約157萬元之現款，得手後要求不知情之黃韋豪為其 代班，於同日凌晨4時34分許離開該超商等事實，又據証人 陳晏進於原審審理中証明在卷（原審卷第66-67頁），並據 証人即告訴人徐鵬竣於警詢中指証其於該日（6日）上午10 時許發現該保險箱內現金遭竊，共損失約157萬元等語（警 卷第28-29頁），及証人黃韋豪於警詢中証述陳晏進以身體 不舒服為由，請其自該日（6日）4時30分起至同日7時代班 等情（警卷第26頁正、反面），並有○○超商營業收支日報 表、監視器翻拍照片、現場照片在卷可稽（見警卷第31-37 、50-52頁），此部分事實均堪認定。
ꆼ被告雖否認知悉陳晏進利用值大夜班之機會竊取該商店之現 款，及其有參與把風共同竊盜之犯行，並與其辯護人以上開 情詞置辯。但查：
ꆼ依附表所示被告持用行動電話雙向通聯記錄所載（警卷第56 頁正面至57頁反面），被告自102年5月5日21時55分18秒起 至翌日（即6日）凌晨4時37分13秒許，以上開行動電話與共 犯陳晏進聯絡多達10次，被告於警詢中並就各次通話內容一 一確認如附表所示，其中附表編號1-4次所示四次通話係在 被告搭乘証人陳清全計程車至該超商之前，被告於警詢中就 該四次通話內容，雖稱附表編號1是其打電話問陳晏進在那 ，陳晏進說他在上班，伊就掛斷（警卷第15頁），而附表編 號2是陳晏進打電話問伊人在那裡（警卷第16頁），附表編 號3通話內容不記得了（警卷第16頁），核與証人陳晏進於 原審審理中証述：附表編號1是要求被告前來○○超商，其 電話中表示願支付車資等語（原審卷第67頁反面至68頁）， 附表編號2、3其是誤撥被告的電話（原審卷第67頁反面）， 其等就上開三次通話內容已有不符。且依被告供述，其於附 表編號1所示時間打電話問証人陳晏進人在那裡，証人陳晏 進在電話中告知在上班後被告即掛斷電話，則証人陳晏進又 豈有於其後之同日23時47分47分、23時49分13秒先後不到二 分鐘之時間，二次撥打被告之行動電話，通話時間分別為21 秒、56秒，可見附表編號2、3二次通話顯非因証人陳晏進誤 撥電話所致，或証人陳晏進僅是要向被告詢問行蹤；再參酌 証人陳晏進於附表編號3時間與被告通話後，隨即又於翌日 （即6日）凌晨1時1分52秒相隔約1小時餘，再撥打被告行動 電話與被告通話長達639秒（即附表編號4），雖依被告供述 該次証人陳晏進是邀其至○○超商聊天，並願代付車資云云 （警卷第16頁），然依証人陳晏進所証，陳晏進早於5日凌 晨21時55分18秒（即附表編號1所示時間）即已在電話中邀
請被告前來該商店，並表示願代付車資（原審卷第67頁反面 至68頁），則被告與証人陳晏進又何須於其後之附表編號4 所示之時間，再就証人陳晏進願代付車資，邀約被告至該商 店一事通話長達639秒之必要？顯見被告與証人陳晏進就附 表編號1-4所示通話目的及內容，供述或証述僅係單純詢問 對方之行蹤或邀約被告至該超商聊天，未涉及竊盜等情，已 非無疑。
ꆼ再查，被告雖一再供稱其至超商之目的，僅是要陪証人陳晏 進聊天，不知証人陳晏進著手竊盜云云；而証人陳晏進於原 審審理中亦附合被告之說詞，証稱「其代付被告車資，請被 告到該商店陪其上班」等語。然被告搭乘証人陳清全至該超 商之車資為700元，為証人陳清全証述在卷（警卷第23頁） ，而証人陳晏進亦証稱被告搭乘計程車至該超商之計程車車 資約6百至8百元，總計代付被告前揭來回住處與超商之計程 車車資1500元等語（原審卷第69頁），可見証人陳晏進代付 之車資總額非屬小額款項；証人陳晏進僅是該超商店員，收 入有限，除本次與被告聯絡邀約被告至該超商外，未曾於上 班時間要求被告前往超商見面聊天等情，又據被告於警詢中 供述在卷（警卷第20頁），乃証人陳晏進本次竟以代付車資 為由邀請被告至超商聊天，已見其疑，而被告除本次外，既 未接獲証人陳晏進電話邀約，忽於深夜多次接獲証人陳晏進 電話邀約，竟未起疑，而於深夜搭乘計程車前往超商，若非 為他事，孰能置信。
ꆼ又查，被告至該超商後，除短暫進入超商請証人陳晏進代付 陳清全計程車車資，及拿取香菸、牛奶外，大部分時間均在 超商外面，既未與陳晏進聊天，或在店內陪同值班等情，又 據被告供認在卷（見警卷第7頁、原審卷第31頁反面、32、 33頁反面、本院卷第63頁正、反面）；而被告於附表編號5 、6所示之時間與証人陳晏進電話聯絡係為向証人陳晏進詢 問到該超商之路線，復據被告供述在卷（警卷第16、17頁） ，其中編號6所示之102年5月6日1時59分52秒証人陳晏進撥 打被告行動電話後，二人行動電話通話時間為70秒，証人陳 晏進於電話中向証人陳清全指示該超商之路線，直至該超商 附近証人陳晏進才掛斷電話等情（通話內容詳該附表編號所 載），另據被告於警詢中供述明確（警卷第17頁），復經証 人陳清全於警詢中証述：被告打電話給其朋友（即陳晏進） ，等他朋友回電後，拿給我聽告訴我，叫我往西港區方向， 就可以到○○超商等語明確（警卷第23），則依被告與証人 陳晏進於該日凌晨1時59分52秒通話後，加計通話時間70秒 ，被告應於該日凌晨約2時零2分以後到達超商。又被告到該
超商以後，除二次短暫進入該超商，大部分在該超商外面， 已如上述，同日凌晨2時22分29秒、2時44分28秒、2時47分 49秒許（即附表編號7、8、9），証人陳晏進均有撥打被告 上開行動電話聯繫，並詢問被告之行蹤，為被告供述在卷（ 警卷第17-18，被告供述通話內容詳附表各該編號所示）， 另被告因証人陳晏進要求返家換穿長褲及攜帶雙証件後，搭 計程車返家，途中被告於同日3時34分48秒許接獲証人陳晏 進來電之基地台位置在台南市○○區○○路000號，有該通 電話之雙向通聯紀錄可按（警卷第57頁），參酌卷附之Goog le地圖所示（本院卷第31-32頁），該超商至上開基地台位 置附近之距離約28公里及行車所須之時間約26分，則被告離 開該超商返家換穿長褲及攜帶雙証件之時間應在該日凌晨3 時8分以後，此部分事實均可認定。
ꆼ証人陳晏進竊取超商保險箱內之現款之時間係在同日凌晨3 時2分至3時54分之期間，已如上述，而被告返家換穿長褲之 時間在該日凌晨約3時8分許以後，固在証人陳晏進竊盜之期 間內，被告及其辯護人因而辯稱被告不可能在陳晏進竊盜期 間擔任把風之工作云云。然被告於該日凌晨約2時零2分以後 到達該超商，大部分時間均在該超商外面，迄至同日凌晨3 時8分以後才搭乘計程車返家換穿長褲，均如上述，則被告 搭乘証人陳清全計程車抵達該超商後，在該超商（或超商外 面）停留時間總計長達約1小時間之期間既未在店內與証人 陳晏進聊天，亦未陪同証人陳晏進在超商內值班，已悖於被 告當日所稱至該超商之目的；而被告停留在該超商之約1小 時期間，証人陳晏進曾於該日凌晨2時22分29秒、2時44分28 秒許撥打被告之行動電話聯絡，証人陳晏進就此二次通話之 內容於原審証述：因警察來簽到，因此叫被告先到旁邊躲藏 」等語（原審卷第68頁正、反面，通話內容詳附表編號7、8 ），則若果被告僅是單純到該超商陪証人陳晏進值班，並無 涉及不法，衡情証人陳晏進見員警來到，何須要求被告「躲 藏」？又佐以被告供述証人陳晏進於附表編號7、8、9所示 時間撥打其行動電話問其人在何處等情（詳附表各該編號被 告之供述），可見証人陳晏進在同日凌晨3時2分許著手竊盜 前一直在確認被告所在之位置，而被告當時已年約30餘歲， 應有相當之社會經驗及智識能力，竟於深夜應邀到該超商， 既未在店內陪同証人陳晏進值班或聊天，反而大部分時間在 超商外面，並依証人陳晏進之指示躲避員警，及與証人陳晏 進保持聯絡，告知其位置，則若非涉及不法，當無可能如此 悖於常理。
ꆼ是綜合上情，相互勾稽，被告於102年5月6日凌晨約2時零2
分許到達該超商前，自同年月5日21時55分18秒（即附表編 號1）以其行動電話聯絡陳晏進後，迄至翌日凌晨1時1分52 秒（即附表編號4），相繼與陳晏進密集通訊，其中附表編 號4所示之通話時間更長達639秒約10餘分鐘，証人陳晏進顯 非僅是單純邀約被告至該超商聊天或陪同值班，或係因誤觸 打錯被告電話所致；再佐以被告到達該超商後未與証人聊天 或陪同証人在店內值班，大部分時間在該超商外面附近，並 於証人陳晏進該日凌晨3時2分著手竊盜前之附表編號7、8、 9所示時間撥打被告行動電話時，向被告確認所在位置，及 証人陳晏進於附表編號7、8通話中指示被告躲避員警等情， 可見被告與証人陳晏進於附表編號1-4所示時間密集聯繫， 應係就竊取超商現款一節互為謀議，証人陳晏進並以代付車 資徵得被告同意至超商擔任把風之工作，否則其二人何須於 該段時間密集聯絡，並於附表編號4所示時間通話長達639秒 ，証人陳晏進又何須代支付被告計程車車資。又被告到達超 商後大部分時間係在該商店外面或附近，並多次向証人陳晏 進告知其所在之位置，可見被告當時應有在外把風以遂行証 人陳晏進竊盜之情事；復因証人陳晏進於該日凌晨3時2分許 著手竊盜後已能確認可順利竊得現款，始交代被告返家換穿 長褲及攜帶雙証件後，以利其等同往高雄，以被告名義投宿 旅館，及由被告以其攜帶之雙証件辦理行動電話供証人陳晏 進使用，用以逃避員警之追緝，証人陳晏進並因被告之參與 ，而交付5萬元之贓款與被告。是被告與証人陳晏進就本次 竊盜超商保險箱現款，應有事前謀議及行為之分擔，並事後 分贓之行為，灼然甚明，被告及其辯護人前揭所辯未知悉陳 晏進竊盜之事，亦無行為參與云云，均無足取。而証人陳晏 進於原審証述被告不知其竊盜之事，其是因被告沒有工作， 為給被告孩子生活費，才交付被告5萬元，並非與被告分配 贓款云云（原審卷第66頁、69頁反面），亦係迴護被告之詞 ，尚無可採。
ꆼ至被告辯護人雖另辯稱：被告若有共同行竊，且事前謀議， 則被告就陳晏進是在何處工作、地點何在應知悉，豈有搭計 程車至超商途中還要陳晏進在電話中指示如何走；又被告若 有共同行竊之犯意聯絡，為避免事後遭警追查，自應儘量隱 密行蹤，怎可能堂而皇之叫計程車，並要共犯即陳晏進在電 話中向司機報路云云。惟查，被告既於附表編號1-4所示時 間與証人陳晏進多次電話聯繫，自可知悉証人陳晏進工作之 超商地點，且依被告於警詢中供稱「之前証人陳晏進上班期 間未曾叫伊前去工作處所碰面」等語（警卷第20頁），可見 被告就証人陳晏進工作地點之○○超商之確實路線不知悉，
則其於搭乘証人陳清全之計程車前往該超商途中，因不知路 線而與証人陳晏進聯絡，難認有何悖於常理之處；再者，本 件竊盜時間為深夜時間，所能搭乘之交通工具有限，且証人 陳晏進又已在超商值班，無人可開車搭載被告前往，再依卷 附Google地圖所示，被告住處距該超商約有33.6公里，開車 約34分（本院卷第30頁正反面），距離非近，則被告為遂行 竊盜犯行，未深思熟慮而於深夜搭乘計程車前往，亦非不可 能；況証人陳晏進當時為該超商員工，該超商又有監視錄影 設備，若竊盜將曝露犯行，當為証人陳晏進所知悉，乃証人 陳晏進仍為竊盜行為，可見搭乘何種交通工具前往該超商行 竊，與被告有無竊盜之犯意無必然之關聯性，難據為被告無 共同竊盜之有利認定，被告辯護人此部分所辯，亦無可採。 ꆼ綜上所述，被告有與証人陳晏進事前謀議共同竊盜該超商現 款，被告並於到達該超商後有在外把風，及事後分贓之行為 ，被告所辯，均係事後卸責之詞，均無可採。本件事証明確 ，被告共同竊盜犯行，堪以認定。
三、核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。被告與陳晏 進間有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯。又陳晏進 雖於前揭時段陸續多次竊取超商保險箱之現款，但係本於竊 盜之單一犯意，而在時、空密接之下所為，其侵害之法益相 同，各次行為之獨立性均極為薄弱，依一般社會通念，認應 合為包括之一行為，予以評價，而認係屬接續犯。又被告前 因公共危險案件，經臺灣臺南地方法院以97年度交簡字第16 23號判處有期徒刑4月，如易科罰金，以1千元折算1日確定 ，於97年12月5日因易科罰金執行完畢出監，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表附卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後， 5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑 法第47條第1項規定，加重其刑。
四、撤銷原判決之理由：
原審未予詳察，遽以不能證明被告犯罪而為無罪之諭知，自 有未合，檢察官上訴意旨以此指摘原判決不當，為有理由， 則原判決即屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。 茲審酌被告前有公共危險等前科紀錄之素行，仍不知謹慎自 持，不思正當努力工作營生，為圖不勞而獲，共同竊盜超商 現款，竊盜所得財物高達157萬元，被告並分得贓款5萬元， 其犯罪所生之危害，犯後未能坦承其事，未見悔意之態度， 兼衡其自陳高職畢業、以打零工營生、工資不固定，月平均 收入約1、2萬元，已婚，育有就學中之四名兒子，其配偶已 離家等智識、經濟、家庭生活等一切情狀，量處如主文第二 項所示之刑，以示懲儆。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第320條第1項、第47條第1項、刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官林志ꆼ到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 9 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 黃國永
法 官 翁金緞
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳信助
中 華 民 國 103 年 9 月 30 日
附錄法條：
中華民國刑法第320條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。