臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度上訴字第108號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李鑫泓
指定辯護人 劉展光律師（義務辯護人）
上 訴 人
即 被 告 謝育峯
指定辯護人 本院公設辯護人簡松柏
上 訴 人
即 被 告 簡寬政
選任辯護人 詹漢山律師
熊家興律師
李國禎律師
上 訴 人
即 被 告 彭世銘
選任辯護人 凃禎和律師
被 告 林洲成（原名林世峰）
選任辯護人 林怡靖律師
李孟仁律師
被 告 張文藝
選任辯護人 曾靖雯律師
李育禹律師
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺南地方
法院99年度重訴字第18號中華民國100年12月2日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署99年度偵字第11421、11422、
12929號；移送併辦案號：同署99年度偵字第14008號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
【丙○○部分】
原判決關於丙○○所犯行使公務員登載不實文書罪、偽證罪及定應執行刑部分均撤銷。
丙○○共同犯行使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑壹年貳月。
其他上訴駁回。
丙○○前揭撤銷改判及上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑肆年捌月，併科罰金新臺幣叁拾萬元，罰金部分如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。沒收部分併執行之。
【丁○○部分】
丁○○上訴駁回。
【甲○○部分】
原判決關於甲○○所犯公務員縱放人犯罪、利用職務機會詐取財物未遂罪及定應執行刑部分均撤銷。
甲○○共同犯公務員縱放人犯罪，處有期徒刑壹年捌月；又共同犯利用職務機會詐取財物未遂罪，處有期徒刑叁年捌月，褫奪公權叁年。
其他上訴駁回。
甲○○前揭撤銷改判及上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑捌年捌月，褫奪公權叁年。
【乙○○部分】
原判決關於乙○○所犯利用職務機會詐取財物未遂罪及定應執行刑部分均撤銷。
乙○○共同犯利用職務機會詐取財物未遂罪，處有期徒刑叁年捌月，褫奪公權叁年。
其他上訴駁回。
乙○○前揭撤銷改判及上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑柒年拾月，褫奪公權叁年。
【己○○、戊○○部分】
檢察官對己○○、戊○○之上訴駁回。
事 實
一、甲○○、乙○○於民國98年間（甲○○於99年7月5日離職） 均擔任○○○○○警察局○○分局（下稱○○○分局）刑事 偵查佐，皆為依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有 刑事犯罪偵查法定職務之公務員。
二、丙○○（原名李○○）明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、 子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經主管 機關許可，不得持有、寄藏，竟未經許可，基於寄藏可發射 子彈具有殺傷力槍枝及子彈之犯意，於94年4、5月間某日， 在其友人黃君豪（已歿）位於臺南市○○區（改制前為臺南 縣○○鎮；以下均以改制後之行政區稱之）○○里之住處， 受黃君豪之委託，代為保管由仿BERETTA廠92FS 型半自動手 槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成具殺傷力之改造手槍三 支（槍枝管制編號分別為：0000000000號、0000000000號、 0000000000號）及具殺傷力之口徑9mm 制式子彈十一顆，並 將之藏放在其外婆位於臺南市○○區住處旁之某間廢棄倉庫 內，而無故寄藏之。
三、丁○○前於96年間因賭博案件，經臺灣臺南地方法院96年度 簡字第3160號判決判處有期徒刑四月確定，並於98年1月5日 易科罰金執行完畢。緣丙○○告知丁○○：倘有人欲購買槍 彈，可與他聯絡等語，嗣於98年7月24日至98年9月15日間之 某日，丁○○在臺南友人蔡叔寶住處烤肉時乃告知王淵源其
朋友有槍枝要販賣，適王淵源前因涉嫌槍砲案件交保後，曾 答應甲○○會提供槍枝訊息予警方查緝，遂向丁○○佯稱其 臺中友人欲購買槍彈，並將丁○○欲販賣槍彈之訊息轉知甲 ○○，甲○○即要求王淵源代為聯繫購買槍彈事宜，欲以假 買賣方式誘捕丁○○，經王淵源應允後，隨即由王淵源與丁 ○○聯絡購買槍彈之事。丙○○與丁○○二人均明知可發射 子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例 所管制之物品，非經主管機關許可，不得販賣，竟共同基於 販賣可發射子彈具有殺傷力槍枝及子彈之犯意聯絡，由丁○ ○於98年 9月15日下午某時許，先居間介紹王淵源與丙○○ 在臺南市○○區○○○○○○認識，丁○○再將丙○○交付 之改造手槍一支交予王淵源觀看，王淵源見該槍枝品質甚佳 ，遂聯絡甲○○並告知此情。甲○○即於同日晚間11時許， 南下與王淵源接洽後，於同年月16日凌晨零時許，由甲○○ 佯以欲購買槍彈而與王淵源一同出面與丙○○接洽，丙○○ 並駕車搭載甲○○、王淵源前往臺南市○里區○○路 000號 附近之田中小路，至該處後，丁○○再將改造手槍二支取出 供甲○○觀賞，惟因甲○○認該處不宜下手逮捕丙○○、丁 ○○，遂向丙○○、丁○○佯稱其欲購買較多之槍枝，價格 上是否可再便宜，並表示須回去討論後方可決定，乃留下聯 絡電話後旋即離去。嗣於同年月18日凌晨 2時許，甲○○與 丁○○電話聯繫買賣槍彈事宜後，隨即於當日下午駕車搭載 友人即偽裝買主之不詳姓名、綽號「阿文」、手上有刺青之 成年男子（由檢察官另行偵辦），與支援之同仁乙○○、林 洲成（原名林世峰）、張文藝分二車南下臺南。丁○○則與 丙○○聯絡交槍事宜，隨後丙○○即取出上開受託寄藏、具 殺傷力之改造手槍、子彈（以牛皮紙袋包裝），並駕車搭載 丁○○一同前往臺南市○○國小，指示丁○○下車等待，丙 ○○再駕車至臺南市○○區TOYOTA車廠前，搭載相約之甲○ ○及綽號「阿文」之男子二人，一同前往上開國小內，而丁 ○○於甲○○、「阿文」到場後，隨即將上開改造手槍交予 甲○○觀看，甲○○並提出新臺幣（下同）12萬元向丙○○ 表明欲購買槍彈之際，適逢有人經過，丁○○為免犯行曝露 ，要求甲○○等人趕緊上車離開，俟丙○○搭載丁○○、甲 ○○及「阿文」返回臺南市○○區TOYOTA車廠前時，甲○○ 即表明係員警身分，當場逮捕丙○○、丁○○，並隨後（如 後述）扣得上開改造槍枝、子彈，因而未達成買賣槍彈之行 為。
四、甲○○逮捕丙○○、丁○○後，旋即通知在旁埋伏等待之○ ○○分局員警乙○○、戊○○、己○○駕駛另一部車輛到場
會合，並對丙○○所駕駛車輛執行附帶搜索，當場扣得內裝 有上開改造手槍、子彈之牛皮紙袋乙只後，甲○○、乙○○ 二人為圖破獲槍枝製造工廠，以賺取更高績效，竟以釋放丙 ○○、丁○○二人為條件，要求丙○○、丁○○二人提供槍 彈上游工廠，丙○○表示扣案槍彈係已故友人所寄放，無上 游工廠可提供，丁○○則表示僅知位在臺南市善化區之友人 「華哥」有在玩槍，且在甲○○、乙○○允諾一旦查獲上游 槍彈工廠即釋放二人之情形下，表示願意帶同警方前往善化 查緝「華哥」之槍枝製造工廠。甲○○、乙○○隨即向不知 情、僅在旁警戒等候指示之己○○、戊○○（以上二人另為 無罪之判決，詳如後述）表示要押解丙○○、丁○○前往臺 南市善化區查緝槍枝製造工廠，並由甲○○、乙○○、「阿 文」與丁○○同車，戊○○、己○○與丙○○同車，分乘兩 車，前往丁○○所供述之「華哥」即李明華位在臺南市○○ 區○○○段 000地號之○○○○企業有限公司（下稱○○公 司）○○○○○（下稱○○○○○）工作地欲查緝製造槍枝 工廠，途中行經善化啤酒廠附近某處加油站時，甲○○向己 ○○、戊○○表示其與乙○○欲先帶丁○○去勘察地點，並 要己○○、戊○○在該處等候通知及打電話回○○○分局請 求支援後，旋即駕車搭載乙○○、「阿文」、丁○○離去。 嗣於98年9月18日晚上9時50分許，丁○○將甲○○、乙○○ 、「阿文」帶至上址○○○○○外，甲○○、乙○○二人明 知丁○○係販賣槍彈未遂遭逮捕之現行犯，如在無人監控之 情形下，可預見其可能會藉機逃逸，竟為誘使「華哥」出面 以破獲槍枝製造工廠，仍不惜共同基於縱放人犯之不確定犯 意聯絡，容任丁○○單獨一人下車，先行進入○○○○○內 查探現場情況，而以此積極行為，聽任丁○○回復其行動自 由而脫離甲○○、乙○○之公力監督範圍。丁○○一脫離甲 ○○、乙○○之監督範圍，即持其先前佯稱要聯絡「華哥」 而向丙○○所借得之0000000000號行動電話向○○計程車行 叫車，而順利逃離現場。
五、甲○○、乙○○發現丁○○脫逃後，為圖取得破獲槍枝製造 工廠之辦案績效，竟與「阿文」共同基於意圖使「華哥」即 李明華受刑事處分之誣告犯意聯絡，及甲○○、乙○○並共 同基於無故刪除他人電腦之電磁紀錄、行使公務員登載不實 文書之犯意聯絡，先返回己○○、戊○○等候之上開加油站 附近之統一超商，與己○○、戊○○及奉命趕來支援之○○ ○分局小隊長吳國樑、偵查佐楊啟榮、陳明志（以上三人業 經檢察官為不起訴處分確定）等人會合後，甲○○即對不知 情之吳國樑等人表示欲搜索之目標已返回，惟因不知搜索地
點之地址、地號，無法先行申請搜索票，情況緊急要先到現 場視情況執行搜索，並帶同不知情之己○○、戊○○、吳國 樑、楊啟榮、陳明志等人於同日晚間11時許，抵達上址○○ ○○○後，由己○○、戊○○二人留在車上看管丙○○，甲 ○○、乙○○、「阿文」與吳國樑、楊啟榮、陳明志等人則 下車至○○○○○內一間貨櫃屋前，吳國樑、楊啟榮、陳明 志三人從貨櫃屋大門之左側一路繞到貨櫃屋左側後方窗戶巡 視、警戒，防止有人自貨櫃屋之窗戶朝外丟擲物品或逃逸， 甲○○則敲打貨櫃屋之落地玻璃門，無人應門，適○○○○ ○之某不詳姓名員工開車進入○○○○○，詢問甲○○欲找 何人，甲○○表明要找「華哥」，該不詳姓名員工表示「華 哥」住在該貨櫃屋內，並打開玻璃門讓甲○○、乙○○等人 進入，甲○○與乙○○二人隨即趁吳國樑、楊啟榮、陳明志 警員在屋外警戒、尚未進入貨櫃屋之空檔，共同假借擔任刑 事警察執行搜索之職務上權力及機會，推由「阿文」將上開 從丙○○、丁○○二人處查扣之扣案槍彈放置於一進入貨櫃 屋大門之前方辦公桌未上鎖之抽屜內，栽贓予居住於該處之 李明華。旋李明華在該貨櫃屋內左側房間內聽聞狗叫聲，打 開與監視錄影器連線之電腦螢幕，目睹甲○○等人已從貨櫃 屋大門進來，乃打開房門，甲○○、乙○○二人立即表明身 分，告知前來查緝槍械，並看到房間內牆壁掛有十字弓、空 氣槍等違禁物（李明華未經許可持有空氣槍、十字弓等部分 行為，業經判處罪刑確定），甲○○遂徵得李明華之同意後 ，與乙○○二人在房間內執行搜索，不知情之吳國樑、楊啟 榮、陳明志等人見甲○○、乙○○已控制住現場，隨即進入 貨櫃屋內加入執行搜索，而在貨櫃屋外之戊○○、己○○二 人因不耐久候，亦陸續輪流進入該貨櫃屋內執行搜索，之後 不知情之戊○○在進入貨櫃屋大門之前方辦公桌未上鎖之抽 屜內搜到以牛皮紙袋包裝之上開槍彈，大喊「不用找了，槍 在這裏」等語，甲○○即將在房間內之李明華帶至辦公室檢 視警方扣到之上開槍彈，警方即以此為證據，對李明華上手 銬，並帶回房間內坐在床上等候。甲○○、乙○○二人為免 栽槍犯行遭人發覺，於執行搜索過程中，並推由乙○○假借 在李明華房間內操作電腦下載槍枝圖片之機會，將○○○○ ○架設之監視錄影器於搜索時段所錄下之監視錄影畫面影像 檔，從連線之該部電腦主機內予以刪除，足生損害於○○公 司。嗣甲○○、乙○○於搜索上址○○○○○貨櫃屋完畢後 ，即推由乙○○填載內含扣得上開改造槍枝、子彈等不實內 容於其職務上所掌公文書即扣押筆錄、扣押物品收據、扣押 物品目錄表上，並由不知情之戊○○、己○○押解丙○○，
吳國樑、楊啟榮、陳明志押解李明華返回○○○分局，己○ ○、戊○○抵達○○○分局後，即將丙○○交由承辦人甲○ ○製作筆錄。甲○○、乙○○二人為遂行上開栽槍誣告李明 華持有並改造槍彈之犯行，竟共同承前開縱放人犯之接續犯 意聯絡，推由甲○○於98年9月19日凌晨2時40分許，將丙○ ○改列為檢舉人，製作內容不實之檢舉（告發）調查筆錄， 將「『阿豐』曾帶丙○○前往善化「華哥」砂石場貨櫃屋（ 即○○公司○○○貨櫃屋），『阿豐』並拿槍枝給丙○○看 」等不實內容，登載於甲○○職務上所掌之公文書即調查筆 錄內，並在該筆錄末端之記錄人欄內盜蓋「偵查佐洪智輝」 之職章，丙○○則明知上開筆錄內容均屬不實，仍為求脫身 ，與甲○○、乙○○二人共同基於意圖使「華哥」即李明華 受刑事處分之誣告及行使公務員登載不實文書之犯意聯絡， 配合甲○○、乙○○之作為，在上開內容不實之檢舉筆錄上 簽名，而共同完成向該管檢察官誣告李明華持有並改造槍彈 犯行之準備，之後甲○○即將丙○○交由丙○○之父李明風 帶回，而以此積極行為，將依法逮捕之販賣槍彈未遂現行犯 丙○○之強制公力拘束解除，聽任丙○○回復其行動自由。 甲○○並隨即於98年 9月19日，承前開共同之犯意，接續製 作不實內容之○○○警察局○○分局98年 9月19日○○○警 偵字第0000000000號刑事案件報告書（下稱刑事案件報告書 ）、偵辦刑案職務報告書，連同上開丙○○不實檢舉筆錄及 乙○○所製作之不實扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目 錄表等公文書，將李明華以製造、持有具殺傷力之槍彈罪嫌 ，解送臺灣臺南地方法院檢察署（下稱臺南地檢署）偵辦， 據以行使上開登載不實之公文書而向該管檢察官誣告李明華 未經許可製造持有上開扣案槍彈，足生損害於李明華及國家 司法權之正確行使。嗣臺南地檢署受理後，分案以98年度偵 字第 13811號偵查李明華涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案 件，經該署檢察官於98年11月10日以證人身分傳訊丙○○到 庭作證，丙○○明知其於98年 9月18日之前，未曾搭載「阿 豐」（指丁○○）前往善化○○○○○找「華哥」即李明華 ，亦未自「阿豐」處聽聞「華哥」持有槍械之事，竟為實現 或維持前開共同誣告之犯行，而基於偽證之犯意，就關於李 明華是否涉犯持有扣案槍彈等對案情有重要關係之事項，於 供前具結後，仍虛偽證稱：「『阿豐』叫我載他去善化找『 華哥』，我知道『華哥』有槍，是『阿豐』說的」等語，足 以影響國家司法權正確之行使。
六、甲○○、乙○○二人明知扣案槍彈，並非李明華製造、持有 ，竟於栽槍誣陷李明華製造、持有扣案槍彈後，另共同意圖
為自己不法之所有，利用擔任刑事警察具查緝槍彈犯罪權限 並得以據此向上級機關申請查獲獎勵金之職務上機會，共同 基於行使公務員登載不實文書以詐取查獲槍彈獎勵金之犯意 聯絡，於98年12月 3日推由乙○○繕打製作關於前開○○○ 警察局○○分局98年 9月19日○○○警偵字第0000000000號 李明華違反槍砲彈藥刀械管制條例案之「○○○警察局偵破 重大刑案請領發給局頒獎金建議表」後，交予甲○○連同上 開內容不實之刑事案件報告書影本、偵辦刑案職務報告書影 本、丙○○檢舉筆錄影本等公文書，偽以「甲○○、乙○○ 等人破獲李明華製造、持有改造槍彈案」為由，透過不知情 之○○○分局負責審核查獲槍彈獎勵金之承辦人楊正章層轉 不知情之該分局偵查隊隊長關勝男、分局長林樹徽核章後， 報請○○○警察局行文向內政部警政署申請核發查獲槍彈獎 勵金，而行使之，欲詐取可能按「查獲製（改）造工廠 -私 用簡單工具製改造槍彈者」之標準，而從優核發之查獲獎勵 金（總額超過12,000元，惟在 5萬元以下，理由詳後述）， 惟內政部警政署審核後，以「本案對槍枝來源未能釐清，且 本案先查獲後檢舉之時間序列顯非合理」為由予以函退，甲 ○○、乙○○始未詐領得逞。
七、案經○○公司告訴（刪除電腦電磁紀錄部分）及法務部調查 局臺南市調查站報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮偵 辦後偵查起訴暨該署移送併辦審理。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查 證人即同案被告丙○○於調查站、檢察事務官詢問時、證人 即同案被告丁○○於警詢時所為之陳述，均屬審判外之言詞 陳述，既經被告甲○○及其辯護人爭執其證據能力，又不符 合刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所規定例外之情事， 此部分陳述就被告甲○○而言，自無證據能力，不得為本案 證據。另證人即同案被告甲○○於警詢、調查站詢問時、證 人即同案被告己○○、戊○○於調查站詢問時、證人即同案 被告丙○○於調查站、檢察事務官詢問時、證人即同案被告 丁○○於警詢時、證人即被害人李明華於調查站詢問時所為 之陳述，均屬審判外之言詞陳述，既經被告乙○○及其辯護 人爭執其證據能力，又不符合刑事訴訟法第159條之2、第15 9條之3所規定例外之情事，此部分陳述就被告乙○○而言， 自無證據能力，不得為本案證據。
二、偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞 ，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係 據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作 過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第 2 項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除 顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳 述，則以「具有較可信之特別情況」（同法第159條之2之相 對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（同法第 159 條之3 之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」 者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以 取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力 。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺 「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟 法第159條之1第2 項之規定有間。細繹之，被告以外之人於 偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律 上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結 ，方得作為證據，惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被 告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信 用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為 之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時 ，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證 據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被 告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述 同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則 ，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例 外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要 ，而符立法本旨（最高法院 103年度台上字第2316、2105號 判決意旨參照）。查證人即同案被告甲○○、己○○、戊○ ○、丙○○、丁○○、證人即被害人李明華於檢察官偵查中 ，分別以同案被告或另案被告身分所為未經具結之陳述，均 屬審判外之言詞陳述，既經被告乙○○及其辯護人爭執其證 據能力，又查無符合刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所 規定「必要性」之例外情事，此部分陳述就被告乙○○而言 ，自無證據能力，不得為本案證據。
三、刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或 真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。偵查機 關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在 於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，來自 於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、行政 、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之
不法，唯有不得已透過證據之排除，使人民免於遭受國家機 關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之 基本權，具有其憲法上之意義。此與私人不法取證係基於私 人之地位，侵害私權利有別，蓋私人非法取證之動機，或來 自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具 有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之 證據，冀求證明刑事被告之犯行之故，而私人不法取證並無 普遍性，且對方私人得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或 其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端救濟方式 將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將 私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構成法 律上非難之被告逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑之訟累， 在結果上反而顯得失衡，且縱證據排除法則，亦難抑制私人 不法取證之效果。是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不 法」取證，乃兩種完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據 排除與否，理論基礎及思維方向應非可等量齊觀，私人不法 取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，應認私 人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用。惟如私人 故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告之自白（性 質上屬被告審判外之自白）或證人之證述，因違背任意性， 且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取 證，應例外排除該證據之證據能力（最高法院98年度台上字 第578 號判決意旨參照）。又私人以錄音、錄影之行為所取 得之證據，應受刑法第315條之1與通訊保障及監察法之規範 ，私人違反此規範所取得之證據，固應予排除；惟依通訊保 障及監察法第29條第3 款之規定「監察者為通訊之一方或已 得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰」，是 通訊之一方非出於不法目的之錄音，所取得之證據，即無證 據排除原則之適用。且刑法第315條之1第2 款係規定：「無 故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、 言論談話或身體隱私部位者，處三年以下有期徒刑、拘役或 三萬元以下罰金」，故該款犯罪，必須行為人「無故」竊錄 ，始得成立（最高法院98年度台上字第2807號判決意旨參照 ）。綜上可知，私人取得之證據，原則上無證據排除法則之 適用，惟若該證據係以暴力、脅迫等非和平之方式或係違反 通訊保障及監察法第29條、刑法第315條之1規定所取得者， 則應例外排除該證據之證據能力。查本件證人即被害人李明 華係為蒐集取得被告丙○○誣告其持有槍彈及遭栽槍之證據 ，作為訴訟上使用，始於98年 9月23日，在被告丙○○住處 錄下其與被告丙○○對談之經過，業據證人即被害人李明華
於原審證述在卷（原審卷二第215 頁正面），其當時並未以 暴力、脅迫等非和平之方式為之，且非屬「無故或係出於不 法之目的」，而錄音之李明華復屬談話之一方，並未違反上 開通訊保障及監察法及刑法之規定。參以上開錄音之內容， 確係被告丙○○當天與證人李明華對談之經過，此復為被告 丙○○所不爭執（原審卷三第198 頁反面），則揆諸上情， 上開對話錄音及譯文，雖係私人取得之證據，惟仍應認有證 據能力。是被告甲○○、乙○○及渠等辯護人均主張李明華 與丙○○上開98年 9月23日對話錄音及譯文，應無證據能力 云云，尚屬無據。
四、在外觀上以文書形式存在之證據資料，依其證據方法與待證 事實之關聯性，可分為「供述證據」及「非供述證據」。如 以文書記載內容之意義作為證據方法者，其性質屬於書證， 其上所載之內容屬於「供述證據」（例如書面之陳述）；至 於以文書之物理存在（包括型態、性質）為證據方法時，其 性質則屬於物證，為「非供述證據」（例如恐嚇信、偽造之 文書等）。前者，如屬被告以外之人於審判外之書面陳述， 其有無證據能力，應視是否合於刑事訴訟法第159條之1至第 159條之5有關傳聞法則例外規定決定；後者，因係「物證」 而非屬於供述證據，自無傳聞法則規定之適用，祇須合法取 得，並於審判期日經合法調查，即可容許為證據。而作為物 證使用之文書，因非屬供述證據，自不生依傳聞法則決定其 有無證據能力之問題。至於能否藉由該文書作為被告有無犯 罪事實之判斷依據，則屬證據證明力之問題（最高法院 102 年度台上字第1124號判決意旨參照）。查本件被告丙○○於 98年9月19日凌晨2時40分許配合被告甲○○所製作之不實檢 舉（告發）調查筆錄（11422號偵卷三第29 頁正反面），於 本案中係以該不實文書之物理存在作為證據方法，依其與本 件待證事實之關聯性以觀，屬於物證而非供述證據，自無傳 聞法則規定之適用。況上開不實檢舉（告發）調查筆錄，復 經本院於審判期日，依刑事訴訟法第164條第1項、第2 項規 定，行證據調查程序時提示供當事人、辯護人使其辨認，並 告以要旨，合法履踐證據調查程序。則依上開說明，前開不 實檢舉（告發）調查筆自有證據能力。
五、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第
159條之5定有明文。又刑事訴訟法第159條之5關於因當事人 明示同意或未異議而擬制同意，使本應排除之傳聞證據因而 取得證據能力之當事人對於傳聞證據處分權之明文，係為豐 富證據資料，俾有助於真實發現，而酌採當事人進行主義下 證據處分權原則所為之規定，與同法第159條之1 至第159條 之4 並列而同屬傳聞法則之例外，其彼此間非必處於互斥狀 態，亦無優先劣後之關係可言，符合上開證據處分權以外其 他傳聞例外規定之傳聞，若同時符合該證據處分權之規定時 ，仍得依該處分權規定，認有證據能力（最高法院98年度台 上字第7956號、97年度台非字第5 號判決意旨參照）。查除 上開一至四所述外，本件下列所引用被告以外之人於審判外 之各項言詞及書面證據，檢察官、被告及其辯護人於本院準 備程序、審理期日，均表示同意列為證據，另於本院審理時 ，就本件所引用此部分之各項證據之證據能力，亦均表示無 意見，復未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等 證據之取得過程並無瑕疵，且均屬合法，與本案待證事實間 復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，並經本院 於審理時逐一提示予檢察官、被告及其辯護人表示意見，對 於證據能力之適格，亦未爭執，故採納上開證據方法，應無 礙於各被告於程序上之彈劾詰問權利，自得採為本案證據， 而有證據能力。
六、至於以下所引用不具傳聞性質之證據，因非違背法定程序取 得之證據，依法自應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠被告丙○○、丁○○、甲○○、乙○○及渠等辯護人之辯解 ：
⒈被告丙○○部分：
被告丙○○對於如事實欄二所示之非法寄藏槍、彈犯行、如 事實欄五所示之行使公務員登載不實文書、誣告、偽證犯行 部分均坦承不諱（3494號他卷二第99至100 頁；原審卷一第 128頁正面；原審卷二第284頁正反面；本院卷一第209 頁正 面；本院卷二第171頁反面、第172頁正面；本院卷三第35頁 正面、第164 頁正面），惟矢口否認有如事實欄三所示之共 同販賣槍彈犯行，辯稱：伊沒有主動販賣槍彈的意思，丁○ ○當初也沒有說要賣槍，只跟伊說要拿槍去給他朋友看，伊 是在被告甲○○拿出12萬元時，才心動起意要販賣扣案之槍 彈云云。其選任辯護人則辯護稱：⑴被告丙○○原本無意賣 槍，係受警方引誘始賣槍，屬陷害教唆；⑵丙○○既不否認 有誣告犯意，且同案被告甲○○、乙○○均明知丙○○之供
述內容不實，則該筆錄記載亦符合當時丙○○之意願，故此 部分應不該當公務員登載不實文書罪云云。
⒉被告丁○○部分：
被告丁○○固坦承其有居間介紹丙○○與甲○○買賣槍枝之 事實，惟矢口否認涉有如事實欄三所示之共同販賣槍彈犯行 ，辯稱：本案係王淵源於伊友人蔡叔寶家中主動提及欲購買 槍枝之事，並非伊主動提及，因此本件係屬警方陷害教唆， 且當時並沒有提到要購買子彈云云。其指定辯護人則辯護稱 ：本案並非丁○○主動去從事槍枝買賣之媒介，而係因王淵 源起意所造成，而王淵源係甲○○之線民，依此情況，本件 係甲○○指示王淵源誘使丁○○從事此犯行，應屬陷害教唆 云云。
⒊被告甲○○對於如事實四、五所示有關縱放人犯丁○○、丙 ○○部分犯行坦承不諱（本院卷一第208 頁反面；本院卷二 第171頁反面；本院卷三第82頁反面、第126頁正面），惟矢 口否認涉有其他犯行，其及辯護人辯（護）稱：⑴依吳國樑 、楊啟榮、李明華所述，當時上開貨櫃屋並非任何人可自由 進出，且甲○○與其他同事進入貨櫃屋之時，身邊確有○○ 公司人員在場陪同，且李明華未曾指控有自監視器看到進入 之人栽槍之行為，故甲○○不可能於此情況下遂行栽槍誣告 。又依參與現場搜索員警歷來供述，均無人指述甲○○之友 人「阿文」曾進入貨櫃屋內，且李明華於原審證稱其於甲○ ○搜索過程中，均全程陪同在旁，搜索員警無人攜帶牛皮紙 袋入內，無一手臂刺青之男子進入貨櫃屋內等語，益證甲○ ○、乙○○或「阿文」並無栽槍誣陷李明華之機會。另依卷 附還原後之監視器畫面翻拍照片所示，進入貨櫃屋內搜索時 ，甲○○並未背包包，且亦未顯示有人將槍彈置於○○○○ ○內，是起訴意旨認甲○○等人趁隙將扣案之槍彈，置於該 貨櫃屋辦公桌抽屜內，實無憑據。再者，參考本院99年度重 上更㈡字第185 號判決意旨，甲○○係屬刑法第169條第1項 所謂之「該管公務員」，甲○○行使登載不實之公文書，移 送李明華未經許可持有槍彈犯行，乃偵查輔助機關對偵查機 關之報告、移送行為，並非對被害人之「申告」行為，自無 從成立該條項之誣告罪。⑵本件並無人指認甲○○有接觸房 間內電腦，亦無人指控甲○○就此部分與乙○○有何犯意聯 絡或行為分擔，且指導乙○○尋找電腦檔案之人亦非甲○○ ，故檢察官提起公訴時，因無積極證據為憑，而未將甲○○ 一併列為本罪之行為人。⑶丙○○不實筆錄部分，僅有其供 詞，別無其他佐證，是否出於甲○○之要求而配合，本身即 有疑問，況製作檢舉筆錄前，甲○○未曾詢問槍彈來源，亦
不知丁○○遭通緝事，何能事先繕打當日之檢舉筆錄？且丙 ○○前後供述不一，有避重就輕及飾卸罪責之虞，是其事後 翻供指稱98年 9月19日之調查筆錄係配合甲○○所為云云， 恐非真實。另是否蓋用洪智輝職章對於該次調查筆錄之完成 ，無任何影響，甲○○乏盜蓋職章之動機，且該職章亦非甲 ○○能任意取得。至甲○○於製作刑事案件報告書、職務報 告書等公文書時，確實不知○○○○○貨櫃屋內查扣之槍彈 即為丙○○、丁○○遭查扣之槍彈，是甲○○係在不知情之 狀況下，製作該等公文書，自難認有何公務員登載不實文書 之主觀犯意。⑷卷附「偵破重大刑案請領發給局頒獎金建議 表」係乙○○所繕打製作，甲○○對此次申請並不知情，且 獎金建議表之製作與出力有功人員之決定非專屬甲○○之權 限，參與破案之人均得為之，另是否列名獎金建議表之人員 ，與最終是否能獲得獎金，兩者間並無必然關係。再者，甲 ○○等人早於TOYOTA車廠前，即已查獲丙○○、丁○○持有 槍彈，承辦員警原本即得申請獎金，並不因在丙○○、丁○ ○處或李明華處查獲而有不同，是以甲○○應無利用職務上 機會詐取財物之主觀犯意，況是否核發獎金及其數額多寡， 係由上級機關決定，並不受獎金申請之拘束，自無陷於錯誤 而有所謂詐領財物之問題云云。