臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度重上字第112號
上 訴 人 蕭純如
被上訴 人 蕭家聲
蕭家齊
蕭家輝
蕭連章
蕭献章
蕭家隆
蕭宣正
蕭崇治
蕭子森
蕭子林
蕭峰章
蕭伯仁
蕭夢璋
蕭源泉
蕭裕錕
蕭家恩
蕭豐田
蕭崇仁
蕭永忠
蕭家瑜
蕭家道
蕭岩松
蕭明桐
共 同
訴訟代理人 林世祿律師
上 訴 人 即
被 上 訴 人 祭祀公業蕭長房
兼法定代理人 蕭耀銘
上 訴 人 即
被 上 訴 人 蕭芷紜
蕭云岑
蕭耀森
共 同
訴訟代理人 陳世煌律師
黃俊昇律師
被上訴人 蕭良材
蕭久
蕭哲雄
蕭朝川
蕭全富
蕭全銜
蕭全益
蕭素琴
上列當事人間請求確認派下權存在等事件，上訴人對於中華民國
103年4月3日臺灣彰化地方法院102年度重訴字第 191號第一審判
決提起上訴，本院於103年9月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於確認上訴人卯○○、戊○○對祭祀公業蕭長房派下權不存在及駁回上訴人宙○○後開第三項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人天○○、戌○○、亥○○、Ａ○○、甲○○、未○○、辰○○、黃○○、丁○○、丙○○、地○○、癸○○、Ｅ○○、Ｃ○○、Ｄ○○、午○○、Ｆ○○、玄○○、己○○、申○○、酉○○、丑○○、寅○○在第一審之訴駁回。確認上訴人宙○○對被上訴人祭祀公業蕭長房之派下權存在。上訴人祭祀公業蕭長房及Ｇ○○之上訴駁回。
第一審關於命卯○○、戊○○負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於卯○○、戊○○上訴部分，由被上訴人天○○、戌○○、亥○○、Ａ○○、甲○○、未○○、辰○○、黃○○、丁○○、丙○○、地○○、癸○○、Ｅ○○、Ｃ○○、Ｄ○○、午○○、Ｆ○○、玄○○、己○○、申○○、酉○○、丑○○、寅○○負擔。第一審關於命宙○○負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於宙○○上訴部分，由被上訴人祭祀公業蕭長房、Ｇ○○負擔。上訴人祭祀公業蕭長房及Ｇ○○之上訴費用，由上訴人祭祀公業蕭長房及Ｇ○○負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
本件上訴人Ｈ○○、被上訴人子○○、乙○、巳○○、Ｂ○ ○、辛○○、壬○○、庚○○、宇○○經合法之通知無正當 理由，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386條 所列各款情事，茲據對造上訴人宙○○之聲請，由其一造辯 論，而為判決。
乙、實體方面：
一、上訴人宙○○及被上訴人天○○、戌○○、亥○○、Ａ○○ 、甲○○、未○○、辰○○、黃○○、丁○○、丙○○、地 ○○、癸○○、Ｅ○○、Ｃ○○、Ｄ○○、午○○、Ｆ○○ 、玄○○、己○○、申○○、酉○○、丑○○、寅○○等人 （下稱宙○○等24人，上訴人宙○○除外之被上訴人天○○
等23人稱「天○○等23人即男系子孫」）主張： ㈠訴外人蕭世雄即原法院99年度訴字第13號確認派下權事件（ 下稱前案）原告，與本件宙○○等24人，均為被上訴人祭祀 公業蕭長房（下稱「本件祭祀公業」）原管理人蕭麗春之繼 承人，對本件祭祀公業均有派下權。其中上訴人宙○○、被 上訴人天○○、戌○○、亥○○、Ａ○○、甲○○、未○○ 、辰○○、黃○○、丁○○、丙○○、地○○、癸○○、Ｅ ○○、Ｃ○○、Ｄ○○、午○○、Ｆ○○、玄○○為輔助蕭 世雄，於前案為參加人（下合稱「天○○等19人」，被上訴 人己○○、申○○、酉○○、丑○○、寅○○等 5人除外） ，該件確定判決已認定蕭世雄對本件祭祀公業之派下權存在 ，則同為蕭麗春繼承人之宙○○等24人，不可能反而無派下 權。
㈡宙○○等24人依前案確定判決，向彰化縣社頭鄉公所申請補 列為派下員，鄉公所竟指宙○○等24人於前案乃參加人而非 當事人，要求宙○○等24人另以當事人身分取得確定判決後 ，方准補列。而被上訴人祭祀公業、子○○、Ｇ○○（後 2 人兼為第 1人之申報人、管理人）於前案曾辯稱，宙○○等 24人之祖先蕭麗春僅為管理人，否認其為派下員云云；又被 上訴人祭祀公業、子○○、乙○、卯○○、戊○○、巳○○ 、Ｂ○○、辛○○、壬○○、庚○○、Ｇ○○、Ｈ○○及宇 ○○於本件繫屬前，未曾與宙○○等24人試行和解並承認宙 ○○等24人之派下權，而訴外人代書劉木卿與本件祭祀公業 之關係不明，宙○○等24人未曾接獲其邀請函，就是否願意 加入祭祀公業為派下員並分配得享受之財產利益表示意見， 且劉木卿於本件繫屬後曾私下向宙○○等24人訴訟代理人表 示，係以房份而非人數分配財產利益，宙○○等24人認與規 約不合，有損表決權之行使等利益，拒絕接受。因此，宙○ ○等24人對本件祭祀公業之派下權存在，且有即受確認判決 之法律上利益。
㈢於祭祀公業條例（下稱本條例）施行前，依臺灣民事習慣調 查報告，派下員死亡而無男系子孫時，未婚之女得為派下員 ；於該條例施行後，依其第 4條規定，亦允許女子為派下員 。卯○○、戊○○、宇○○雖經祭祀公業允許加入為派下員 ，然卯○○、戊○○之父蕭若望於91年間死亡，卯○○於 年間出嫁、未生子，戊○○至今未婚、未生子。祭祀公業派 下員至少有37人，然該 2人竟未經派下員過半數決議，僅經 其中5人同意而成為派下員，顯不符本條例第4條規定，卯○ ○、戊○○應無派下權。宇○○為招贅婚，其子為被上訴人 子○○，不應經由更正之程序補列宇○○為派下員。宙○○
未婚，其父蕭宗顯於96年間死亡，並無男系子孫，宙○○復 為前件訴訟之參加人，該件確定判決亦未否定其為派下員， 又天○○等23人即男系子孫及蕭世雄均同意其成為派下員， 是宙○○應有派下權。
㈣為此依本條例第17條、民事訴訟法第 247條規定，請求判決 ：1.確認宙○○等24人對本件祭祀公業之派下權存在；2.確 認卯○○、戊○○對本件祭祀公業之派下權不存在。二、被上訴人及上訴人Ｈ○○、卯○○、戊○○、Ｇ○○則辯稱 ：
㈠宙○○等24人於本件無即受確認判決之法律上利益。社頭鄉 公所函內已敘明「其他參加人與蕭麗春繼承人可依祭祀公業 條例第17條規定申請補列為派下員」，宙○○等24人未依該 程序提出申請，卻逕行起訴，若被上訴人敗訴招致負擔高額 之訴訟費用，對被上訴人顯不公平。Ｈ○○、卯○○、戊○ ○於前案判決確定後，未曾反對宙○○等24人成為派下員， 渠等不應以前案卷宗內容，謂Ｈ○○、卯○○、戊○○有為 反對之表示。渠等未曾向被上訴人要求取得成為派下員之同 意書；反之，Ｈ○○、卯○○、戊○○曾委由代書劉木卿發 函，邀請天○○等19人即前案之參加人，就是否願意加入祭 祀公業為派下員並分配得享受之財產利益表示意見，惟未獲 置理。
㈡對社頭鄉公所留存之祭祀公業申報資料、前案卷宗內容及判 決結果、祭祀公業原管理人為宙○○等24人之被繼承人蕭麗 春等情均不爭執。
㈢宙○○為女子，如不符合本條例第4條、第5條規定，應無派 下權。
三、被上訴人子○○、宇○○辯稱：
㈠依宙○○等24人提出之戶籍謄本，僅能證明其等為第五房子 孫，且蕭麗春可能有多名配偶，不能無限上綱，認為宙○○ 等24人均為派下員。
㈡被上訴人祭祀公業既名為「蕭長房」，可見若非長房子孫， 並無派下權。本條例關於祭祀公業之財產如何分配定有明文 。
四、原審判決：㈠確認天○○等23人即男系子孫對祭祀公業蕭長 房之派下權存在。㈡確認卯○○、戊○○對祭祀公業蕭長房 之派下權不存在。㈢宙○○等24人其餘之訴駁回（宙○○確 認對祭祀公業蕭長房之派下權存在及天○○等23人與被上訴 人Ｈ○○等 9人間請求確認派下權存在部分）。上訴人宙○ ○及上訴人祭祀公業蕭長房、卯○○、戊○○、Ｇ○○等人 均對原審上開判決結果不利於己之部分聲明不服，上訴人宙
○○對被上訴人祭祀公業蕭長房、Ｈ○○、卯○○、戊○○ 、子○○、乙○、巳○○、Ｂ○○、辛○○、壬○○、庚○ ○、Ｇ○○、宇○○等人提起上訴；上訴人祭祀公業蕭長房 、卯○○、戊○○、Ｇ○○等人對天○○等23人即男系子孫 提起上訴。上訴人宙○○於本院上訴聲明為：㈠原判決不利 於上訴人部分廢棄；㈡確認上訴人對被上訴人祭祀公業蕭長 房之派下權存在。被上訴人祭祀公業蕭長房、卯○○、戊○ ○、Ｇ○○等人於本院答辯聲明為：上訴駁回。上訴人祭祀 公業蕭長房、卯○○、戊○○、Ｇ○○等人上訴聲明為：㈠ 原判決不利上訴人部分廢棄；㈡上廢棄部分，被上訴人在第 一審之訴駁回。被上訴人天○○等23人答辯聲明為：上訴駁 回。兩造於本院各自補充陳述如下：
㈠上訴人宙○○及被上訴人天○○等24人方面： 1.宙○○之父並無男系子孫，亦無其他女兒，依內政部函可為 派下。宙○○之情形與宇○○相同，無男性之兄弟，亦為孤 女，且經半數同意，故可成為派下。
2.卯○○姊妹加入時雖無人異議，但乃因不知而未異議，且依 祭祀公業土地清理要點第 8條規定公所核發之派下證明無確 定私權之效力，依本條例第17條亦可再確認之。卯○○已出 嫁，更不能為派下。卯○○、戊○○所附同意書並未經過半 數同意，過半數之陳述，顯乃虛偽不實，故自可訴訟。 3.Ｇ○○與祭祀公業在前案確否認蕭麗春為派下，被上訴人祭 祀公業迄今一直要求加入派下員需附帶同意財產分配條件， 甚且要將非派下員之卯○○、戊○○列為派下外，又將上述 二人之姊妹蕭淑綺、蕭小蓁列為派下，並分配財產，故被上 訴人祭祀公業等並未非無條件同意。
㈡上訴人祭祀公業蕭長房、Ｇ○○方面：
1.被上訴人天○○等23人即男系子孫與祭祀公業蕭長房、Ｇ○ ○就請求確認派下權存在部分，應認無確認利益。 2.前案判決確定後，派下現員未有反對被上訴人天○○等23人 補列為派下者，上訴人等並未拒絕被上訴人天○○等23人參 加為祭祀公業之派下員。其提起本件確認訴訟無保護必要， 亦與本條例第17條規定提起確認派下權之訴之前題要件不符 。
㈢上訴人卯○○、戊○○部分：
1.本條例第 4條之規定，係針對在「祭祀公業條例施行前」已 存在之祭祀公業，其派下員資格如何取得、認定之依據，而 同條例第 5條則係針對「本條例公布施行後，祭祀公業之派 下員發生繼承事實」者，如何定其繼承派下員之人而言。若 符合本條例第 5條所規定之『祭祀公業條例公布施行後，祭
祀公業之派下員發生繼承事實』者，始無區分祭祀公業係於 本條例施行前、後設立之分別，該條之適用對象自就本條例 施行前、後設立之祭祀公業均有適用，方符合其立法之本旨 。本件系爭祭祀公業為本條例公布施行前既已存在，雖有訂 立規約，但就女子派下員之認定並未明訂於規定；而上訴人 2 人之父親蕭若望於91年間死亡，則本件有關派下權之爭議 即應適用本條例第4條之規定，而無同條例第5條規定適用之 餘地，亦非應依習慣認定。因於98年間上訴人 2人均屬未婚 狀態，而其父親蕭若望又無男系子孫，是上訴人 2人自符合 本條例第4條第2項前段規定，而有派下權。
2.卯○○雖於100年6月11日出嫁，惟上訴人2人除因本條例第4 條第 2項規定而享有派下權外，亦係於98年間依本條例第17 條規定，經由當時派下現員全體之同意而補列為派下員，是 其業已具備本條例第4條第3項第 2款之要件而補列為派下員 ，且業經公告期滿無人提出異議，是縱認卯○○嗣後年間 結婚應認仍無礙於業已依本條例第4條第2項或同條第3項第2 款規定取得派下權之事實。且卯○○有參與祭祀活動及共同 負擔祭祀經費。
五、兩造不爭執之事實：
㈠依社頭鄉公所102 年11月19日函檢送之祭祀公業申報資料及 祭祀公業提出之社頭鄉公所103年1月20日函所示，祭祀公業 歷次申報派下員之日期及其姓名如原判決附表所示。 ㈡依宙○○等24人提出之派下全員系統表及戶籍謄本所示，宙 ○○等24人全體與前案原告蕭世雄，均為被上訴人祭祀公業 原管理人蕭麗春之繼承人。
㈢依本院調取之前案卷宗及歷審判決所示，訴外人蕭世雄以祭 祀公業、子○○、Ｇ○○為被告，提起前案確認其對祭祀公 業之派下權存在等項，而天○○等19人即前件訴訟參加人則 為輔助蕭世雄，於前案為參加人，該件業已判決確定，認定 蕭世雄對祭祀公業之派下權存在。
㈣依社頭鄉公所 101年11月26日函所示，該公所依內政部、彰 化縣政府函意見認為，前案判決效力僅及於蕭世雄，並不及 於天○○等19人即前案參加人與蕭麗春其他繼承人，惟彼等 可依本條例第17條規定申請補列為派下員。
㈤依本院調取之前案卷宗及該件第2審判決第9頁所示，祭祀公 業、子○○、Ｇ○○曾辯稱，蕭麗春僅為管理人，否認其為 派下員。
㈥依本院調取之前案卷宗所附戶籍謄本、宙○○等24人提出之 戶籍謄本及祭祀公業申報資料所示，卯○○、戊○○之父蕭 若望於91年間死亡，當時卯○○、戊○○均未婚、未生子；
嗣於98年間，經原判決附表編號5至9派下員之同意，申報成 為派下員；卯○○係於申報成為派下員後始結婚生子，其子 未冠母姓；戊○○至今仍未婚、未生子。
㈦依本院調取之前案卷宗所附戶籍謄本及祭祀公業申報資料所 示，宇○○為招贅婚，其子為子○○；子○○原為祭祀公業 派下員，經社頭鄉公所於99年 5月10日核發證明書，更正派 下員為宇○○。
㈧依宙○○等24人提出之戶籍謄本書狀所示，宙○○之父蕭宗 顯於96年間死亡，至今仍未婚、未生子，其父並無男系子孫 ；天○○等23人即男系子孫及蕭世雄於本件訴訟中，均表明 同意其成為派下員。
六、上訴人祭祀公業蕭長房、Ｇ○○對天○○等23人即男系子孫 提起上訴，主張於前案判決確定後，派下現員未有反對被上 訴人天○○等23人即男系子孫補列為派下者，上訴人等並未 拒絕天○○等23人參加為本件祭祀公業之派下員，其提起本 件確認訴訟無保護必要，亦與本條例第17條規定提起確認派 下權之訴之前題要件不符云云，經查：
㈠本條例第17條規定：「祭祀公業派下全員證明書核發後，管 理人、派下員或利害關係人發現有漏列、誤列派下員者，得 檢具派下現員過半數之同意書，並敘明理由，報經公所公告 三十日無人異議後，更正派下全員證明書；有異議者，應向 法院提起確認派下權之訴，公所應依法院確定判決辦理。」 依該條規定之立法理由係指：「漏列、誤列祭祀公業派下現 員，申請更正派下全員證明書之程序。」而言，另條例第57 條亦規定：「管理人、派下員或利害關係人對祭祀公業申報 、祭祀公業法人登記、變更及備查之事項或土地登記事項， 有異議者，除依本條例規定之程序辦理外，得逕向法院起訴 。」該條規定之立法理由亦稱：「祭祀公業向主管關機申報 登記或經主管機關備查之事項已經公告周知，為保障利害關 係人之權益，爰規定管理人、派下員或利害關係人對祭祀公 業申報、祭祀公業法人登記、變更及備查之事項或土地登記 事項，有異議者除依本條例規定之程序辦理外，得逕向法院 起訴。」等語。是祭祀公業、Ｇ○○固抗辯稱被上訴人等23 人應先依本條例第17條規定之行政程序辦理，始符法律規定 ，其逕行起訴，於法不合云云。然以本件訴訟為例，天○○ 等23人主張為之祭祀公業派下員，依前案確定判決，向彰化 縣社頭鄉公所申請補列為派下員，社頭鄉公所指渠等於前件 訴訟乃參加人而非當事人，可依本條例第17條規定申請補列 為派下員；若依本條例第17條規定辦理，天○○等23人必須 「檢具派下現員過半數之同意書，並敘明理由，報經公所公
告三十日無人異議」後，公所方能更正派下全員證明書，倘 天○○等23人無法取得祭祀公業「派下現員過半數之同意書 」，即不得向社頭鄉公所申請更正派下全員證明書，此種情 形於天○○等23人實質具有祭祀公業派下員身分時，可能因 祭祀公業管理人之故意或過失而漏列，卻因受法令限制而無 法依行政程序辦理，即非事理之平，故同條例第57條規定， 遭漏列之派下員祇要對祭祀公業申報事項（如申請核發派下 全員證明書）有異議者，除依同條例第17條規定辦理外，亦 得逕向法院起訴，乃在保護無法依同條例第17條規定程序辦 理之派下員之既有權益。從而，祭祀公業、Ｇ○○抗辯稱天 ○○等23人未依本條例第17條規定之行政程序辦理，其提起 本件確認訴訟無保護必要，為不合法云云，顯係對法律規定 之誤解，不足採之。
㈡又派下權之權利內涵包括：1.公同共有祭祀公業財產之權利 。按「台灣地區祭祀公業之所謂派下權，雖非僅係身分權， 並為財產權之一種。且公業財產又屬於派下全體公同共有。 …」（最高法院74年臺上字第2780號及72年臺上字第3201號 判決參照），故派下員對於公業之財產（不動產、動產及存 款現金等財產）自得主張有公同共有之權利，甚至包括共有 財產變現後之分配權利。2.依本條例規定之其他重要派下權 利，除前述之財產共有權利外，祭祀公業派下員之派下權之 內容，尚有規定於祭祀公業土地清理要點及於96年12月12日 公布、97年7月1日施行之本條例之各項權利，包括本條例第 3條第6項規定之出席派下員大會，議決規約、業務計畫、預 算、決算、財產處分、設定負擔及選任管理人、監察人之權 利、第4條第3項之派下員歸認之同意權、第6條第2項規定之 管理人選任之權利、第14條有關於規約之訂定及變更之同意 權、第16條有關於祭祀公業管理人監察人之選任及解任之同 意權、第17、18條規定之主管機關公告派下全員之更正及異 議權、第25條有關祭祀公業申請登記為祭祀公業法人之同意 權、第50條規定有關祭祀公業之土地或建物所有權、更名登 記為祭祀公業法人所有之同意權，或成立財團法人並申辦所 有權更名登記為財團法人所有之同意權，或依規約規定申辦 所有權變更登記為派下員分別共有或個別所有之權利、以及 根據有效規約所約定之派下其他權利等。3.是依上開法律規 定可知、祭祀公業派下員之派下權除受分配財產之權利外， 尚包括參加派下員大會並議決重大議案之權利、制訂規約或 規約變動之同意權、選任管理人、公業土地之處分或設定負 擔同意權等重要權利。而本件祭祀公業雖曾二次委由地政士 劉木卿發函要求天○○等19人即前案參加人表明是否願意參
加為祭祀公業派下員（參原審卷1第164頁、本院卷第25頁） ，惟該二次邀請函內僅記載參加者可分得祭祀公業派下員利 益『財產』，並未提及派下員之其他重要權利，從而本件祭 祀公業對於天○○等23人之派下權之法律關係存否，似非全 部承認，致天○○等23人派下權之完整性之私法上地位有受 侵害之危險，故天○○等23人對於本件祭祀公業派下權之私 法上之權益是否存在，即屬有即受確認判決之法律上利益， 並得循民事訴訟程序解決。又卯○○、戊○○既為祭祀公業 蕭長房認有派下權，渠等對祭祀公業處分之財產得為分配利 益之主張，上訴人宙○○自得對之提起確認派下權是否存在 之訴。
七、按台灣習慣之祭祀公業，源自於宋代之祭田，係以祭祀祖先 為目的，而設立之獨立財產（參見前司法行政部編纂，台灣 民事習慣調查報告，第734至738頁）。我國嗣於96年12月12 日為祭祀祖先發揚孝道，延續宗族傳統及健全祭祀公業土地 地籍管理，促進土地利用，增進公共利益，而制定公布祭祀 公業條例（參見該法第 1條規定），並於97年7月1日施行。 而依該條例第4條第1項規定：「條例施行前已存在之公業， 其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設 立人及其男系子孫（含養子）…」。且依該條例第59條第 1 項規定：「新設立之祭祀公業應依民法規定成立社團法人或 財團法人。」是據此足證本條例之立法目的，即在於規範該 條例施行前已存在之祭祀公業，至於該條例施行後始設立之 祭祀公業，則應依民法相關規定以規範其法律關係。從而系 爭祭祀公業雖係設立於該條例施行前，惟依上開說明，當然 有該條例之適用。
八、次按依舊日宗祧繼承法，女子並無繼承權，茍非另有約定， 女系派下子孫固不得與男系同論（司法院院字第 405號解釋 、第 647號解釋意旨參照）。祭祀公業設立人之繼承人全部 ，原則上均因設立人之死亡，而取得派下權，不問其為男、 女或嗣子、養子，均平等取得此權（參見法務部編印，臺灣 民事習慣調查報告，第174、783頁，93年 6版）。從而依前 清、日據時期及臺灣光復後之祭祀公業習慣，其派下員固以 男系子孫為限，除非另行約定，女子不得與男系同論，出嫁 女子之子孫固不得為派下。惟奉祀本家祖先之女子及其從母 姓之子孫則得繼承祭祀公業派下權，亦以該女子家無男子（ 兄弟）即無男系子孫可繼承派下權為前提，亦即須家無男子 （兄弟）可繼承派下權，始得由女子以招贅婚或招夫婚之方 式生有男子從其姓，並自願為其本宗派接嗣傳代者，始得繼 承取得其派下權（最高法院92年度臺上字第 846號判決、78
年度台上字第1889號判決意旨參照）。而本條例第4條第1項 規定原則上應以男系子孫為派下員，又同條第 2項則規定： 「派下員無男系子孫，其女子未嫁者，得為派下員。該女子 招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得 為派下員。」因此例外情形如無男性繼承人，則女性繼承人 或其所生男子亦得為派下員。就該項規定為立法目的解釋， 並參酌前述前清、日據時期及臺灣光復後之祭祀公業習慣， 應認為祭祀公業既以祭祀祖先為目的，於派下員無男性繼承 人，且女性繼承人該當於上開特殊情形時，該女性繼承人或 其所生男子均當然為派下員，以盡其祭祀祖先之義務。又本 條例第4條第3項雖規定：「派下之女子、養女、贅婿等有下 列情形之一者，亦得為派下員：一、經派下現員三分之二以 上書面同意。二、經派下員大會派下現員過半數出席，出席 人數三分之二以上同意通過。」惟就法律條文編排順序觀察 ，該項規定既在第 2項規定之後，則就法律體系解釋而言， 應認為第3項規定為第2項之補充規定，亦即原則上當派下員 無男性繼承人時，則女性繼承人或其所生男子得為派下員； 但派下員有男性繼承人時，女子、養女、贅婿例外地經派下 員同意時，亦得為派下員，始符合該條例規範意旨。查： ㈠本件祭祀公業於本條例施行前已存在，然其規約並未規定派 下員資格之得喪變更（祭祀公業資料卷第8至9頁），則依本 條例第4條第1項規定，派下員為設立人及其男系子孫（含養 子）。天○○等23人與蕭世雄均為祭祀公業原管理人蕭麗春 之男系子孫之事實，為兩造所不爭，而蕭世雄以祭祀公業為 被告，提起前案訴訟，確認其對祭祀公業之派下權存在等項 ，天○○等19人即前案參加人則為輔助蕭世雄，於前案為參 加人，該件業已判決確定，認定蕭世雄對祭祀公業之派下權 存在，是天○○等23人即男系子孫主張其等為祭祀公業之派 下員，應屬有據。
㈡卯○○、戊○○之父蕭若望於91年間死亡，其父並無男系子 孫，當時卯○○、戊○○均未婚、未生子，則依本條例第 4 條第 2項規定，卯○○、戊○○得繼承列為派下員。嗣卯○ ○於100年6月11日出嫁，惟女子嗣後出嫁者，該出嫁事實發 生於本條例施行前，除規約另有規定外，原有派下權不因出 嫁而喪失；如該出嫁事實發生於條例施行後，除該女子不具 條例第 5條所定共同承擔祭祀事實或符合該公業規約除名規 定者外（上開除名規定不得與條例第 5條牴觸），應繼續列 為派下員（內政部99年9月7日內授中民字第0000000000號函 參照）。宙○○並未舉證卯○○有何不具共同承擔祭祀或符 合該公業規約除名規定之情，是難認卯○○因出嫁而喪失派
下權資格。
㈢宙○○之父蕭宗顯於96年間死亡，宙○○至今仍未婚、未生 子，其父並無男系子孫，則依本條例第4條第2項規定，宙○ ○得繼承列為派下員。
九、綜上所述：
㈠天○○等23人對於本件祭祀公業派下權之私法上之權益是否 存在，有即受確認判決之法律上利益，原判決認天○○等23 人提起本件訴訟，確認渠等之派下權存在，堪信渠等有即受 確認判決之法律上利益，並無違誤，上訴人祭祀公業蕭長房 、Ｇ○○，仍執陳詞，主張原判決關於此部分之判決不當， 求為廢棄改判，其上訴為無理由。
㈡至卯○○、戊○○、宙○○，均有本件祭祀公業之派下權， 原判決確認上訴人卯○○、戊○○對被上訴人祭祀公業蕭長 房之派下權不存在，及駁回上訴人宙○○確認對被上訴人祭 祀公業蕭長房之派下權存在部分，均有違誤，上訴人卯○○ 、戊○○、宙○○指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判， 其上訴為有理由。
十、兩造其餘訴訟資料及攻擊防禦方法，與本判決結果尚不生影 響，無逐一論述必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴人卯○○、戊○○、宙○○之上訴有理由 ，上訴人祭祀公業蕭長房、Ｇ○○之上訴為無理由，爰依民事 訴訟法第385條第1項前段、第463條、第449條第1項、第450條 、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 103 年 9 月 16 日
民事第五庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 古金男
法 官 王重吉
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 黃禎祥
中 華 民 國 103 年 9 月 16 日