臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度上字第136號
上 訴 人 王金真
訴訟代理人 林軍男律師
被上訴人 翁松根
訴訟代理人 吳光陸律師
複代理人 楊雅婷律師
蔡維娜
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國101年2月7
日臺灣臺中地方法院100年度訴字第532號第一審判決提起上訴，
本院於103年8月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：臺中市○○區○○段○○○段○000000地號土 地（下稱系爭土地）為伊所有，被上訴人未經伊同意，在系 爭土地上搭蓋如原判決附圖所示A、B部分之鐵架石棉瓦房屋 （面積分別為28、12平方公尺，下稱系爭建物），經伊多次 請求被上訴人拆遷，均未獲置理，爰依物上請求權，請求被 上訴人拆屋還地，又被上訴人既無權占有系爭土地，並自民 國（下同）95年3月1日起至 98年6月30日止（合計40個月） ，每月收取出租系爭建物之租金新台幣（下同） 5萬元，致 伊受有相當於租金之損害，爰依不當得利返還請求權、侵權 行為損害賠償請求權，求為命被上訴人應將系爭土地上，如 原判決附圖所示A、B（面積28、12平方公尺）部分之鐵架石 棉瓦房屋拆除，並將土地返還予伊。並應給付伊 200萬元， 暨願供擔保，請准宣告假執行之判決。
二、被上訴人則求為判決駁回上訴人之訴，如受不利判決，願供 擔保請准宣告免為假執行，並抗辯稱：
㈠伊與訴外人翁○裕、翁○柏、翁○燃為兄弟，就共有之家產 沙○區竹圍仔之土地（即沙○段斗○小段第147、148等地號 及系爭土地，面積約222坪），分別於 76年9月27日、82年8 月29日簽訂同意書，約定伊所有權應有部分為5分1、翁○柏 所有權應有部分為5分之1、翁○裕所有權應有部分為5分之3 ，並應於 82年9月29日前辦理過戶。系爭土地原登記於翁○ 柏之名下，因其積欠中○信託投資股份有限公司（下稱中○ 信託公司）債務而遭拍賣，遂出資以其子即上訴人之配偶翁 ○成之名義拍定，並於 77年6月22日登記於翁○成名下。翁 ○成雖未在上開兩份同意書上簽名，然於 85年3月20日以存 證信函通知伊，系爭土地所有權應有部分5分之1分歸予伊，
並要求伊於同年12月31日前辦妥過戶手續。嗣翁○柏於85年 8月 17日死亡，翁○成繼承前開兩份同意書之一切權利義務 ，且在翁○柏死亡前，翁○柏、翁○成均未對伊為任何請求 或異議，是被上訴人就系爭土地既有5分之1應有部分，則伊 於82年間在系爭土地上搭蓋系爭建物並已獲翁○柏、翁○成 之同意，自非無權佔有。又翁○成繼承後，為免遭其父翁○ 柏之債權人馬來西亞商富○資產管理股份有限公司（原債權 人為中○信託公司，債權轉讓予富○公司）聲請強制執行， 竟於收受債權轉讓通知後之97年6月5日，以贈與為由，將系 爭土地移轉登記予上訴人，上訴人與翁○成乃通謀而為虛偽 之意思表示，依民法第 87條第1項規定，該虛偽之意思表示 自始無效。
㈡倘鈞院認翁○成、上訴人間之所有權移轉登記非通謀而為虛 偽之意思表示，然因翁○成為伊之債務人，除系爭土地（面 積40平方公尺、所有權範圍：全部）、斗○小段147地號（ 面積 1592平方公尺、所有權範圍：8343/120000）、斗○小 段147-7地號（面積746、所有權範圍： 8343/120000）外， 翁○成已無其他財產足供清償被上訴人之債權，則翁○成與 上訴人間贈與之行為目的顯為逃避債務，伊亦得訴請撤銷上 訴人與翁○成間之贈與行為，經撤銷後，上訴人即非系爭土 地所有權人，自亦不得請求拆屋還地。
㈢上訴人為翁○成之配偶，應知悉前開兩份同意書之存在，以 及翁○柏、翁○成已同意伊使用系爭土地，且系爭建物搭蓋 在系爭土地上迄今已近20年，翁○柏、翁○成皆未曾反對或 異議，上訴人在受讓系爭土地後，行使物上請求權請求伊拆 屋還地，顯係以損害他人為主要目的，係權利濫用，並有違 誠信原則。
㈣縱使伊無權佔有系爭土地，上訴人請求返還相當於租金之不 當得利額，至多僅能就佔用土地之面積，依每年申報地價年 息不超過百分之10計算，逾此金額，上訴人無請求權，且翁 ○成就系爭土地僅有5分之1之應有部分，已如前所述，則上 訴人亦僅能請求5分之1之不當得利金額，上訴人對伊每月收 取5萬元租金，未能舉證以實其說。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，求為判決㈠原判決 廢棄。㈡被上訴人應將臺中市○○區○○段○○○段○0000 00地號土地上，如原判決附圖所示A、B（面積28、12平方公 尺）部分之鐵架石棉瓦房屋拆除，並將土地返還予上訴人。 ㈢被上訴人應給付上訴人 200萬元。被上訴人則求為判決駁 回上訴。
四、以下之事實為兩造所不爭，本院採為判決之基礎：
㈠被上訴人翁松根與翁○裕、翁○柏、翁○燃為兄弟。 ㈡被上訴人與翁○裕、翁○柏、翁○燃於 76年9月27日簽訂同 意書分配家產，約定被上訴人對於沙○鎮竹圍仔之土地（斗 ○小段147、148等地號，面積約 222坪）所有權應有部分為 5分之1、翁○柏所有權應有部分為5分之1、翁○裕所有權應 有部分為5分之3。另於 82年8月29日簽訂同意書，約定竹圍 土地（沙○段斗○小段147、系爭土地），應於82年9月29日 以前辦理過戶清楚（鐵裕5分之3、松柏5分之1、松根5分之1 ），所有發生之稅金及費用概由承受人負擔。
㈢系爭土地於 76年9月27日時，係登記於翁○柏之名下，嗣中 ○信託公司聲請法院拍賣後，以翁○成之名義拍定，並於77 年6月22日登記於翁○成名下。
㈣翁○柏於85年8月17日死亡，翁○成為其繼承人。 ㈤翁○成於 85年3月20日以台中港五支郵局第28號存證信函通 知被上訴人，系爭土地所有權應有部分5分之1分歸予被上訴 人，並要求被上訴人應於同年12月31日前辦妥產權過戶手續 。（原審本院卷一第22頁以下），嗣於 97年6月13日，再寄 發沙○鹿寮郵局第62號存證信函予翁○山（原審卷第25頁以 下）。
㈥翁○成與上訴人為夫妻關係，於97年6月5日以夫妻贈與為由 ，將系爭土地移轉登記予上訴人。嗣上訴人將系爭土地信託 移轉登記予訴外人蔣○宏，蔣○宏於 100年5月9日塗銷系爭 土地之信託登記，將系爭土地之所有權移轉登記予上訴人。 ㈦被上訴人在系爭土地上搭蓋如原判決附圖所示A、B兩部分之 系爭房屋。
五、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第 767條定有明文。上開所有物返 還請求權，以：㈠請求權人係物之所有人、㈡占有人係無權 占有，為其要件。上訴人為臺中市○○區○○段○○○段00 0000地號土地登記名義上之所有人，固屬兩造所不爭之事實 ，惟民法第 87條第1項規定：「表意人與相對人通謀而為虛 偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意 第三人。」，而所謂通謀虛偽意思表示，係指表意人與相對 人相互明知為非真意之表示而言，故表意人之相對人不僅須 知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意 之合意，始為相當（最高法院 51年台上字第215號民事判例 參照）。
六、查上訴人之取得系爭土地，係其夫翁○成於97年6月5日，以 夫妻贈與為原因，將系爭土地移轉登記於伊名下；而移轉登
記之原因，則係因為翁○成繼承其父翁○柏之遺產，因債權 人要來追討翁○山先前之借款，而翁○柏因為簽名擔任保證 人，導致債權人向翁○成兄弟追討債務，故翁○成才將系爭 土地贈與上訴人，以脫免強制執行。此業經上訴人於翁○山 對翁○成、上訴人提起侵占告訴時，於檢察官偵查中陳述明 確（見原審卷一第168頁、第170頁，臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官99年度偵續一字第14號不起訴處分書上訴人之答辯 部分）。上訴人雖抗辯，上開贈與事實僅得證明翁○成一方 無受其意思表示拘束之意，伊接受系爭不動產之贈與與原意 相符，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，亦不能僅因契約 當事人間有特殊親誼關係，即謂該贈與為虛偽云云。惟查： 上訴人上開陳述，核與該案件中證人翁○華（翁○山之妹） 所證：「當時年輕的時候，伊這一代翁家的財產都是登記在 男生的名下，女生部分都沒有人辦理繼承，只有去辦理限定 繼承。今天的案件就是因為本來應該是過戶給翁○裕，但是 因為一直沒有過戶完成，因為伊的兄弟姐妹還沒有協議好， 之後才收到中○的債權催討通知，後來中○將債權轉賣給債 權催討公司，因為伊二叔翁○柏是保證人，進行催討時翁○ 柏已經過世，所以就查封了他繼承人翁○玲、還有翁○成等 兄弟之財產，所以伊這些繼承人都很緊張不知道怎麼辦，當 時就請教翁○山，因為他法律常識比較足，翁○山就建議說 要脫產，翁○成就把本來應該過給翁○裕的部分，都過戶到 他太太的名下」一節相符（原審卷一第 174頁檢察官不起訴 處分書），且證人翁○成於臺灣臺中地方法院檢察署97年度 他字第3792號侵占一案中亦證稱：「‧‧‧ 97年5月會把土 地過戶王金真（本件上訴人），是因為我五嬸接到催討信， 翁○山之前將我們親戚多人掛名為監事，翁○山叫我們將土 地過戶，我才想把土地過戶王金真」（原審卷一第 201頁） ，及於99年偵續一字第14號偵查中稱：「因為當初有接受到 財務管理公司的討債，當時我們不清楚這個債務為何會突然 出現，所以我們就去請問翁○山，當時在場的有我，我的兄 弟姐妹，我小叔翁松根夫妻，翁○山就訴訟我們這個他不清 楚，如果要避免財產被求償，最快就是夫妻贈與，所以我才 會用最快的速度過戶給我太太」（原審卷一第 206頁偵查筆 錄）。上訴人和翁○成既已明確表示雙方間對於系爭土地之 贈與，係為脫免債權人之追討，顯見雙方移轉系爭不動產之 真意在於脫產，並以贈與為手段，上訴人辯稱其未為虛偽意 思表示，實不足採（最高法院 93年度台上字第866號、95年 度台上字第 883號判決參照），是為逃避債務、規避義務而 為之贈與，實係為使債權人無從索討，表意人與相對人間之
真意不在於贈與，應屬為達脫產目的之通謀虛偽意思表示。 雖上訴人謂翁○成於刑事偵查中僅稱翁○山當時曾如此建議 等語，因翁○成事後已積極與債權人達成和解並清償，並無 脫產必要，並未採納翁○山原先之建議云云。惟查：翁○成 已多次明確表示係為避免財產遭債權人求償而將系爭土地所 有權移轉登記予上訴人，是上訴人謂未採納翁○山之建議脫 產，實屬臨訟推諉之詞。又上訴人再提出免除保證責任證明 書、清償約定書等（本院卷二第123至128頁），謂其無脫產 必要云云。惟查，翁○成係於97年6月5日將系爭土地移轉登 記予上訴人，而上開免除保證責任證明書之出具日期為 100 年8月29日，清償約定書之簽定日期為99年4月30日，皆後於 系爭土地移轉登記之日，實不足以證明翁○成於97年6月5日 將系爭土地移轉登記予上訴人之際，無脫產必要。況依原審 卷第14至19頁之同意書，翁○成對翁○山及被上訴人亦負有 債務，實難謂其無脫產之必要。再上訴人又謂系爭土地曾信 託蔣○宏， 100年5月2日塗銷信託登記，行使土地所有權， 足見伊確實有受贈系爭土地之真意云云。惟本件爭執者為翁 ○成將系爭土地所有權移轉登記予上訴人之行為法律效果為 何？即應以97年6月5日該移轉登記行為之時點為斷，是以， 縱上訴人日後積極行使所有權利，亦無法使無效之法律行為 成為有效，無礙於本院認定上訴人與翁○成以贈與為由之所 有權移轉登記成立通謀虛偽意思表示。
七、上訴人復主張翁○成已將訴請拆除地上物之處理權限及不當 得利之債權，以債權讓與之方式移轉於伊云云。惟查： ㈠被上訴人對於系爭土地並非無權占有，已如前述，是翁○成 對被上訴人並無債權可資轉讓予上訴人。
㈡又參照最高法院 47年台上字第101號判例「物之所有人本於 所有權之效用，對於無權占有其所有物者請求返還所有物， 與物之貸與人，基於使用借貸關係，對於借用其物者請求返 還借用物之訴，兩者之法律關係亦即訴訟標的並非同一，不 得謂為同一之訴。」，70年度台上字第4157號判決「土地所 有人建築房屋越界，如鄰地所有人知其情事，立即提出異議 時，鄰地所有人請求越界建築之土地所有人拆除越界部分之 建築物返還占有之土地，既係基於所有權之作用，即非不得 依民法第 767條之規定，而為請求。」，則物上請求權為物 權的作用，屬物權之權能，依存於物權之上，與債權的請求 權不同，功能在於維護所有權應有之狀態，自不得與所有權 分離，獨立轉讓。學者謝○全認「物權之物上請求權可否與 物權分離而為讓與？按物權之物上請求權雖係獨立之請求權 ，但此僅係指其非物權本身而言，該請求權既仍依存於物權
，與其同一命運，故應採否定之結論。」，亦同此見解。是 以，依民法第 294條第1項第1款「債權人得將債權讓與於第 三人。但左列債權，不在此限：一、依債權之性質，不得讓 與者。」，上訴人謂翁○成將系爭土地之物上請求權以債權 轉讓之方式移轉於上訴人，並執以主張有此請求權，應無理 由。
㈢翁○成為上開債權讓與行為，寄發存證信函予被上訴人，信 中表示「本人現將前揭訴訟程序訴請台端拆除上開土地上搭 建鐵架石棉瓦房屋之權限全權委任授與王金真行使，包括進 行訴訟權限，並將本人對台端無權占有上開土地之相當於租 金損害之不當得利請求權，債權讓與王金真行使，特此告知 。」（本院卷一第52、53頁），益見上訴人與翁○成間以夫 妻贈與為由移轉系爭土地所有權，確屬通謀虛偽意思表示， 上訴人抗辯其有接受系爭土地贈與之真意一節，實不足採。八、上訴人與翁○成以贈與為由之所有權移轉契約，係以通謀虛 偽之意思表示作成，則其贈與為無效，其所為所有權之移轉 登記亦出於通謀之虛偽意思表示，物權行為自同歸無效。則 上訴人即不得本於所有權請求被上訴人拆屋還地。被上訴人 於系爭土地建屋占用，亦未使上訴人受有如何之損害，上訴 人依不當得利返還請求權、侵權行為損害賠償請求權，請求 被上訴人返還 200萬元之租金利益，亦屬無據。原審為上訴 人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意 旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 被上訴人既已勝訴，其另主張上訴人與翁○成間之贈與為詐 害行為，伊可行使撤銷權；及上訴人行使所有權請求拆屋還 地，係以損害伊為目的，為權利濫用等，本院即無再審酌之 必要，併此敘明。
九、本件事證已甚明確，兩造其餘主張陳述及所提證據，已無礙 於本院之判斷，爰不一一予以論述。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 9 月 9 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 謝說容
法 官 曾謀貴
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳慈傳
中 華 民 國 103 年 9 月 9 日