臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度交上易字第889號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 黃文章
上列上訴人因公共危險等案件，不服臺灣臺中地方法院102年度
交易字第559號中華民國103年5月14日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第27630號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告黃文章於民國101年12月2日17時10分許 ，在不詳地點，飲酒後已達不能安全駕駛動力交通工具之程 度，仍於同日21時許，騎乘車牌號碼000-000號重型機車， 沿臺中市大里區達明路由東往西方向行駛。於同日22時31分 許，行經大里區達明路與中興路2段交岔路口，本應注意行 經無號誌交岔路口，應減速慢行，作隨時停車之準備；及轉 彎車應讓直行車先行，而依當時情形，並無不能注意之情事 ，竟疏未注意，即貿然左轉大里區中興路2段行駛，適有告 訴人洪仁凱騎乘車牌號碼000-000號重型機車，沿大里區中 興路2段由北往南方向行駛，行經上址時，閃避不及，兩車 因此發生碰撞，致告訴人人車倒地，因此受有左手肘挫傷之 傷害。迨翌日0時26分許，被告受通知至警局製作筆錄時， 經警員對之實施呼氣中酒精濃度值測試，發現每公升達0.34 毫克，推算其駕車之始，體內所含酒精濃度達每公升0.59毫 克（計算式為0.34mg/L +0.0628 x約4小時=0.59mg/ L）， 而查獲悉上情，因認被告涉犯修正前刑法第185條之3第1項 之公共危險罪嫌（被告另涉犯刑法第284條第1項前段過失傷 害罪嫌部分，業經原審判決公訴不受理確定）。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。認定犯 罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括 在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者 ，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有 合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡 述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚 不得任意指為違法；如未能發現相當證據，或證據不足以證 明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院 著有76年台上字第4986號、40年台上字第86號判例可稽。又
刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定 ：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說 服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之 積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告 有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之 諭知，最高法院92年台上字第128號判例闡述甚明。此外， 刑事訴訟法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文 及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與 經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證 據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資 為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具 有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度 台上字第2980號判決要旨參照），附此敘明。三、本件檢察官起訴被告涉犯前揭公共危險罪嫌，無非以被告坦 承於上揭時、地飲酒後駕車，並與告訴人發生車禍之事實， 核與告訴人指述相符，並有酒精測定紀錄表、刑法第185條 之3案件測試觀察紀錄表、道路交通事故現場圖、道路交通 事故調查報告表(一)(二)、臺中市政府警察局舉發違反道路 交通事件通知單、愛欣診所診斷證明書、事故現場照片、告 訴人之車損及傷勢照片可為佐證，為其論據。
四、訊據被告於原審審理時坦承有於當天17時10分許飲用約一碗 雞酒、21時許騎機車、22時31分許與告訴人發生車禍、翌日 0時26分許經測試呼氣酒精濃度值達每公升0.34毫克之事實 ；於本院審理時則改稱係於當天中午12時左右飲用雞酒的云 云(見本院卷第33頁反面)，惟堅決否認有公共危險犯行，辯 稱：伊發生車禍後回家，於睡前有飲用米酒，其後員警才來 敲門，再到警局進行酒測等語。
五、經查：
㈠被告雖於本院審理時陳稱：伊係於當天中午喝雞酒的云云， 然查，其初始於警詢時即明白供稱：伊是於12月2日17時10 分用餐時有喝雞酒，與我的嬸婆。飲用約1碗等語(見警卷第 7頁)，並據原審法院勘驗警詢光碟查核無誤，而被告係於12 月3日凌晨零時49分起至1時08分止即經員警通知至警局製作 筆錄，距案發時間僅相隔數小時，就其於當日何時喝雞酒自 當記憶深刻，此被告於原審審理時亦陳稱：我當天是下午5 點多數喝酒的，我跟檢察官訊問及法官訊問時，說是中午喝 的，應該是我說錯的等語(見原審卷第90頁反面)，則被告於 本院審理時復為前開陳述，即非可採，自以其於警詢時所供 為可採。然此僅足認被告有於12月2日下午5時許有食用雞酒
約1碗之事實。
㈡依卷附酒精測定紀錄表所示，雖能證明被告於101年12月3日 0時26分許之呼氣酒測值達每公升0.34毫克，惟因被告辯稱 伊除於該日下午喝雞酒外，其該日回家後、晚間睡覺前復有 飲用米酒等語，則上開酒測值是否為101年12月2日17時10分 許飲用酒類所造成？或如被告所辯係其睡前另飲用米酒所造 成？尚非無疑。依無罪推定及證據裁判之原則，必須由檢察 官負排除此合理懷疑之舉證責任，不能遽以被告亦無法證明 其所辯確為真實，即率認已排除此合理懷疑。而查：被告警 詢筆錄固然記載：「（問：自事故發生之後至警方至臺中市 ○里區○○里00鄰○○路00巷00號通知你至派出所前你有無 再飲酒？）沒有。」（見警卷第7頁），惟被告堅稱伊於警 詢時確有告知警員伊有再喝酒，因伊老花眼不知筆錄所載內 容等語，而經原審依職權當庭播放該警詢錄影光碟勘驗結果 ，及至員警表示該次筆錄製作完畢時止，該錄影光碟均無此 段對話內容，此有原審勘驗結果記明於審判筆錄可稽（見原 審卷第90頁）。而按刑事訴訟法第100之1第1項、第100條之 2規定，檢察官訊問被告或司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人 時，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必 要時，並應全程連續錄影。揆其立法意旨，乃在建立訊（詢 ）問筆錄之公信力，並促使偵（調）查機關恪遵訊（詢）問 程序之規定，以確保程序之合法正當。因此，舉凡與實現正 當法律程序有關之偵（調）查機關不作為與作為義務之遵守 ，諸如禁止以不正方法訊（詢）問、不得於夜間詢問及踐行 同法第95條之告知程序等，悉在擔保之範圍內，非僅止於確 保自白之任意性。是被告之自白縱經證明係本諸自由意志所 為，而非出於不正之方法，亦難謂其受正當法律程序保障之 訴訟上權益，業已完全獲得滿足，並得據以免除或減輕上開 為擔保偵（調）查機關恪遵訴訟上作為與不作為規定，所課 予應全程錄音或錄影之義務。檢察官、司法警察（官）未依 規定全程連續錄音或錄影所進行之訊（詢）問筆錄，亦屬違 背法定程序取得之證據，其有無證據能力，仍應由法院適用 同法第158條之4規定，依個案之具體情狀，審酌人權保障及 公共利益之均衡維護，予以客觀權衡判斷之。而此客觀之判 斷，宜就①違背法定程序之程度。②違背法定程序時之主觀 意圖。③違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急 或不得已之情形）。④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及 輕重。⑤犯罪所生之危險或實害。⑥禁止使用證據對於預防 將來違法取得證據之效果。⑦偵審人員如依法定程序，有無 發現該證據之必然性。⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦
不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力。 準此，本院審酌：查本案係員警於於102年12月2日晚上10時 31分許接獲報案稱在大里區中興路與達明路口發生交通故事 ，經到場處理，因被告已離去，乃經由告訴人洪仁凱(受輕 傷)提供被告所騎乘機車車號，經警方前往被告住處通知被 告到警局製作筆錄，並於警所對被告施以吹氣酒精濃度測試 ，此有警員陳秋蓉所製職務報告1紙在卷可稽(見警卷第3頁) ，是本案被告所涉為過失傷害罪、公共危險罪嫌，分別為6 月以下、2年以下有期徒刑之罪，而核其犯罪手法及所生危 害，復非危害國家安全或社會秩序情節重大，且被告並非現 行犯，乃經警員通知自行到場，亦難認有何急迫之情形，參 以警員製作筆錄之始，確有錄音、錄影，顯然確知上開刑事 訴訟法第100條之1、第100條之2之規定，惟乃於宣示筆錄製 作完畢後，就影響本案被告成罪與否之上開重要事項詢問被 告時未予全程錄音、錄影，難謂無疏失，復影響本案被告之 防禦，則依上開權衡原則，本院認於本案情形，並無為公共 利益而犧牲被告受正當法律程序保障之事由存在，上開警詢 筆錄製作過程之瑕疵，不應歸由被告承擔，自應認前開未經 錄音錄影部分之警詢筆錄所載無證據能力，應予排除。 ㈢至原審檢察官聲請傳訊之證人即承辦警員陳秋蓉到庭稱：上 開警詢筆錄記載錄影所未見部分，係製作筆錄後發現有疏漏 再補問，是因為要推算酒測值到被告肇事時之數值，才會補 問等語，然其亦證稱：伊無印象被告對酒測單結果有無何抗 辯，伊是在101年6月22日到職，不太記得這案子是否是伊承 辦的第1件酒駕案件，伊不記得補問時到底有無錄音、錄影 等語(見原審卷第99頁正反面)，則依上開證人陳秋蓉於原審 審理時所證，顯然其就該日製作筆錄之情節已無特殊記憶， 而衡諸常情，因近來政府極力宣導禁止酒後駕車，警察機關 亦大力配合執行查核酒駕勤務，基層員警處理酒駕案件不知 凡幾，而此例常性之勤務作業，非如處理重大矚目案件般之 記憶深刻，是承辦本案之警員陳秋蓉，就本案處理細節，記 憶確有可能不盡精確之情形，況其於原審訊問時既已陳稱不 太記得本案，甚且連關鑑補問部分是否錄音、錄影皆不記得 ，則其證稱有補問被告云云，究係經檢察官提示該日筆錄後 ，依警詢筆錄內容記載所為之答復，抑或係基於對事實之確 信所為，實有疑問，復參以被告堅決否認上開部分警詢內容 之真正，暨本院認該部分警詢筆錄證據能力應予排除之情形 下，即難遽採證人陳秋蓉上開非無瑕疵證述，資為對被告不 利之認定。
㈣又卷附道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表(一)
(二)、臺中市政府警察局舉發違反道路交通事件通知單、愛 欣診所診斷證明書、事故現場照片、告訴人之車損及傷勢照 片，充其量僅足證明被告有與告訴人洪仁凱發生交通事故， 且告訴人因此受傷之事實，惟交通事故肇事因素非僅只於一 端，且告訴人洪仁凱於偵查中亦證稱：我有倒地...對方我 看他馬上就爬起來，沒有怎麼樣等語(見卷第21頁)，尚難認 被告有明顯醉態，由是觀之，亦無從因被告與他人發生交通 事故乙節即遽認被告確有酒後已達不能安全駕駛動力交通工 具之犯行。
㈤綜上，本案被告並非現行犯，且其於發生交通事故後，至經 員警通知至警局進行吹氣酒精濃度測試期間，乃係自行在家 ，無法排除被告肇事後至測試間另行飲酒方造成上開酒測值 超逾標準之合理懷疑；又依其於警詢時所陳，雖足認伊於肇 事前有於當天17時10分許飲用雞酒約1碗、惟其迄同日21時 許騎機車上路時，是否已有不能安全駕駛動力交通工具之情 形，依全案卷證資料，尚無從證明，而縱其斯時有發生交通 事故，然被告肇事情節尚輕，亦無證據足資證明係因被告不 能安全駕駛動力交通工具所致，自難遽認被告有修正前刑法 第185條之3第1項所定「服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他 相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者」之犯行。六、綜上所述，依本案現有之事證，被告是否確有前揭公共危險 之犯行，尚有合理之可疑，無法使法院獲致被告有罪之確切 心證，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知，原審因而為 被告無罪之判決，經核並無違誤。檢察官上訴意旨固略以： 依警詢筆錄所載，被告並未抗辯有在睡前喝米酒，難認被告 此部分所辯可採；另司法警察(官)未依規定全程連續錄音或 錄影詢問犯罪嫌疑人取得之陳述，其有無證據能力，應由法 院適用刑事訴訟法第158條之4之規定，予以客觀之判斷與取 捨，原審判決逕以同法第100條之1第2項之規定，認此部分 為「不符」而不得作為證據，復單以證人陳秋蓉「難謂無掩 飾其製作筆錄瑕疵之動機」等語，遽對被告為無罪之諭知， 實有判決適用法律錯誤及判決不備理由之違法云云。然按本 案被告乃抗辯警詢筆錄所載內容部分與其真意不符，而就該 部分之警詢筆錄，既經本院認無證據能力，則檢察官以上開 警詢筆錄指摘被告所辯不實，已非可採；又原審判決逕依刑 事訴訟法第100條之1第2項之規定，認被告筆錄未錄音、錄 影部分不得作為證據，固有未洽，惟上開筆錄仍屬違背法定 程序取得之證據，經本院依刑事訴訟法第158條之4之規定， 綜核各情予以權衡後，認應無證據能力，另證人陳秋蓉之證 述內容，非無瑕疵，尚難採為論罪之依據，理由均已詳述如
上，是檢察官此部分所指，亦無從使本院達於被告有罪之確 信而推翻原審所為之無罪判決認定。從而，本案檢察官之上 訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官沈淑宜到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 9 月 10 日
刑事第一庭審判長 法 官 林 榮 龍
法 官 楊 真 明
法 官 吳 幸 芬
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王 麗 珍
中 華 民 國 103 年 9 月 10 日