臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第339號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳玉金
指定辯護人 本院公設辯護人 郭博益
上 訴 人
即 被 告 陳軍宇
選任辯護人 羅豐胤 律師
林世勛 律師
上 訴 人
即 被 告 盧乙宏
選任辯護人 李玲瑩 律師
被 告 黃雅淩
指定辯護人 本院公設辯護人 郭博益
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣
彰化地方法院102年度訴字第786號中華民國103年1月23日第一審
判決（起訴案號： 臺灣彰化地方法院檢察署102年度偵字第4827
、5386、5534號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丁○○犯如附表一、六及定應執行刑部分，均撤銷 。
丁○○犯如附表一、六所示之罪，各處如附表一、六主文欄所 示之刑（含主刑、從刑）。
其餘上訴駁回（即被告丁○○犯如附表三有罪部分與被訴附表 十編號2無罪部分及被告己○○、辛○○、庚○○部分）。丁○○第二項撤銷改判部分所處之刑與駁回上訴如附表三所示 部分所處之刑。應執行有期徒刑陸年拾壹月。扣案如附表十一 編號1所示之物沒收。 未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺 幣壹萬伍仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵 償之；未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣伍仟伍佰元與 張清根連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與張清根 之財產連帶抵償之；未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣 貳仟元與辛○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其 與辛○○之財產連帶抵償之。
犯罪事實
一、丁○○（亦稱呼「姐仔」）與張清根（因未上訴而確定）係 前配偶關係；戊○○（上訴後經撤回上訴而確定）與己○○ 2人係兄弟關係；渠等4人與辛○○均明知甲基安非他命係毒 品危害防制條例第2條第2項第2款附表（ 即其附表二編號89 ）所載之第二級毒品，非經許可不得非法持有及販賣，然因
渠 5人均沾染有施用毒品之惡習，經濟上無法支應，丁○○ 為牟取從所販賣第二級毒品甲基安非他命中拿取少許數量以 供其自己施用之量差利益【即自上手處取得價值約新臺幣（ 下同）1千元之第二級毒品甲基安非他命後， 丁○○即從中 拿取約價值1、2百元之甲基安非他命供其施用，其餘部分再 以取得時之價值1千元賣出】； 竟各基於販賣第二級毒品以 營利之犯意，分別單獨或共同為下列販賣毒品之行為： ㈠丁○○各基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意， 以其所有持用之門號0000-000000號行動電話（已扣案，MDO 廠牌，含SIM卡1張）充為聯絡工具，與如附表一所示之己○ ○、甲○○等購買毒品者互相聯絡暗示交易甲基安非他命事 宜後，即分別於如附表一各編號所示之時間、地點，以如附 表一各編號所示之方式，單獨分別販賣如附表一各編號所示 之第二級毒品甲基安非他命予如附表一各編號所示之販賣對 象己○○共3次、甲○○共2次，並取得如附表一各次交易毒 品價額之所得（各次販賣對象、交易時間、地點、販賣方式 及收取毒品價金情形、販賣毒品種類、價額及數量等項，詳 如附表一所示）。
㈡丁○○、張清根共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營 利之犯意聯絡，由丁○○、張清根以丁○○所有平日持用之 門號0000-000000號行動電話（已扣案，MDO廠牌，含SIM卡1 張）充為聯絡工具，與如附表三所示之己○○、甲○○等購 買毒品者互相聯絡暗示交易甲基安非他命事宜後，丁○○即 與張清根共同分別於如附表三各編號所示之時間、地點，以 如附表三各編號所示之分工方式，共同販賣如附表三各編號 所示之第二級毒品甲基安非他命予如附表三各編號所示之販 賣對象己○○、甲○○各1次， 並均取得附表三各次交易毒 品價額之所得（各次販賣對象、交易時間、地點、販賣方式 及收取毒品價金情形、販賣毒品種類、價額及數量等項，詳 如附表三所示）。
㈢戊○○、己○○共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營 利之犯意聯絡，分別由戊○○、己○○各以其所有持用之門 號0000-000000號行動電話（已扣案，ZTE廠牌，含SIM卡1張 ）及0000-000000號行動電話（未扣案，廠牌不詳，含SIM卡 1張）充為聯絡工具，並使用戊○○所有之電子磅秤（1台， 已扣案）充為秤重分裝工具、 另分裝袋（2包，亦已扣案） 則備於必要時供分裝使用，再由戊○○陸續分別與己○○及 購買毒品者陳碩修互相聯絡暗示交易甲基安非他命事宜後， 即共同於如附表五編號1所示之時間、地點， 以如附表五編 號1所示之分工方式，共同販賣如附表五編號1所示之第二級
毒品甲基安非他命予陳碩修1次， 嗣並取得本次交易毒品價 額之所得（本次販賣對象、交易時間、地點、販賣方式及收 取毒品價金情形、販賣毒品種類、價額及數量等項，詳如附 表五編號1所示）。
㈣丁○○、辛○○共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營 利之犯意聯絡，由丁○○、辛○○以丁○○所有平日持用之 門號0000-000000號行動電話（已扣案，MDO廠牌，含SIM卡1 張）充為聯絡工具，與如附表六所示之甲○○互相聯絡暗示 交易甲基安非他命事宜後， 即共同於如附表六編號1所示之 時間、地點，以如附表六編號1所示之分工方式， 共同販賣 如附表六編號1所示之第二級毒品甲基安非他命予甲○○1次 ，並取得本次交易毒品價額之所得（本次販賣對象、交易時 間、地點、販賣方式及收取毒品價金情形、販賣毒品種類、 價額及數量等項，詳如附表六編號1所示）。
二、辛○○復明知海洛因為毒品危害防制條例 第2條第2項第1款 所定列管之第一級毒品，非經許可不得非法持有、販賣。其 因沾染有施用毒品之惡習，經濟上無法支應，竟基於販賣第 一級毒品海洛因以營利之犯意，持向不知情之丁○○借用屬 丁○○所有之門號0000-000000號行動電話（已扣案，MDO廠 牌，含SIM卡1張）充為聯絡工具，與如附表七所示之乙○○ 、王誌忠聯絡約妥見面事宜後， 即於如附表七編號1所示之 時間、地點，以如附表七編號1所示之方式， 販賣如附表七 編號1所示之第一級毒品海洛因予王誌忠1次，並取得本次交 易毒品價額之所得（本次販賣對象、交易時間、地點、販賣 方式及收取毒品價金情形、販賣毒品種類、價額及數量等項 ，詳如附表七編號1所示）。
三、嗣經警依法對丁○○所持有之門號0000000000號行動電話、 戊○○所有之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，及 於民國102年6月5日上午6時10分，持臺灣彰化地方法院法官 所核發之搜索票，至張清根、丁○○位於彰化縣埔鹽鄉○○ 村○○路0段000巷0號之居處執行搜索， 並扣得丁○○所有 供本案販賣毒品所用之如附表十一編號1所示之MDO牌行動電 話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）；復於同日上午7時 30分許，至戊○○位於彰化縣埔鹽鄉○○村○○路0段000巷 0號之住處執行搜索， 並扣得戊○○所有供本案販賣毒品所 用及預備販賣毒品所用之附表十一編號 2至4所示之ZTE牌行 動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、電子磅秤1個 、分裝袋2包及如附表十二所示之物品等物。 俟丁○○分別 於警詢、檢察官偵查中、原審及本院審理時先後自白其有為 如附表一、三、六所示之販賣第二級毒品甲基安非他命之犯
行。己○○則於檢察官偵查中、原審及本院審理時均自白其 有參與共同為如附表五編號1 所示之販賣第二級毒品甲基安 非他命之犯行。
四、案經彰化縣警察局移送暨臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵 查後自動簽分，偵查起訴。
理 由
壹、本案應先予說明部分：
一、本件原審判決被告張清根部分，檢察官及被告張清根均未上 訴；又被告戊○○上訴本院後，業經撤回上訴而確定；另被 告丁○○被訴附表十編號1判決無罪部分， 檢察官亦未上訴 ，均不在本院審理範圍內。至上訴人辛○○所指關係其是否 構成犯罪認定之重要證人甲○○、乙○○ 2人，業經本院依 法傳喚、拘提到庭並施以交互詰問，業已保障被告辛○○及 其辯護人之詰問及對質詰問權，此應先予指明。二、刑法於94年2月2日修正公布，刪除第56條所定連續犯之規定 ，自95年7月1日施行。而基於概括犯意連續多次販賣毒品之 行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一 罪。此次刑法第56條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪 名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌， 亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯 原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯 之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來 就應賦予複數法律效果之原貌。而所謂集合犯是指立法者所 制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反 覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行 為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從 嚴解釋，以符合立法本旨。觀諸毒品危害防制條例所定之販 賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯 罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故 販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次 販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院 96年度台上字第6048號判決意旨參照）。是修法後販賣毒品 之犯行當係採一罪一罰，則有關每一被告（即同案共犯被告 間各具獨立性）之每一獨立犯罪事實之認定及證據之採用（ 包括證據能力及證據證明力），自應嚴守每一被告之每一犯 罪事實有無之認定，均應依各該次之證據（包括人證及物證 ）為認定依據（即同案共犯被告間應各自獨立觀察認定）， 不得以推測或互引不相關犯行中證人證詞為證據之方式率為 認定；至有關法定加重減輕事由法條之適用，當亦應歸附在 各該次犯罪事實中予以審酌，要無任意擴張適用之餘地。
貳、關於證據能力及採證法則部分：
按我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得 以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，惟 於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，可提出該 證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之 證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定 犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束（最高法院97年度台 上字第6321號判決意旨參見）；又按傳聞排除法則中所謂審 判外陳述，無證據能力，係針對證據目的在於待證事實爭點 （issue on fact ）之證據資格而言，倘若證據之目的僅係 作為彈劾證據憑信性之用（issue on credibility），旨在 質疑待證事實之成立者，其目的並非待證事實之成立，則無 此排除法則之適用 （最高法院98年度台上字第949號判決意 旨參照）。本件上訴人即被告（下稱被告）丁○○、己○○ 及其辯護人等對於卷內之證據能力部分，均明確表示對證據 能力沒有意見（見本院103年3月13日準備程序筆錄）；另被 告庚○○及其辯護人則均表示沒有意見，同意均有證據能力 （見本院103年6月26日準備程序筆錄）；至被告辛○○及其 辯護人除明確主張證人丁○○、甲○○、乙○○、王誌忠之 警詢筆錄為被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力，又 證人丁○○、甲○○、乙○○、王誌忠之偵訊筆錄，因未經 被告反對詰問，亦無證據能力外（見本院103年3月13日準備 程序筆錄），均未爭執本案其餘證據之證據能力【按證據能 力乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據形式上之資 格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於待證事 實實質上之證明價值。證據資料必須具有證據能力，容許為 訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後，始有證明力可言 ，而得為法院評價之對象】，先予指明。又查：一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ；被告陳述其自白係出於不正之方法，應先於其他事證而為 調查，刑事訴訟法第156條第1項、第3項分別定有明文。 故 被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能 力。本案被告丁○○於102年6月5日警詢中， 曾就附表六編 號1所示之客觀犯罪事實經過為自白， 被告丁○○雖於原審 審理時供稱：我在警局時頭暈，一直在睡覺，警察表示說完 就可以回家，我才回答警察的話，警察製作的筆錄我都沒有 看云云（見原審卷五第81頁反面）。惟查：本案被告丁○○ 係於102年6月5日下午 2時47分許起至4時34分許止接受員警 詢問，並非夜間詢問；員警於詢問被告丁○○本案犯罪事實
前，有告知其本案所涉犯罪罪名，及依法得保持緘默、無須 違背自己之意思而為陳述、得選任辯護人、得請求調查有利 之證據等權利後，始行詢問；而本次警詢筆錄之製作，員警 採一問一答，紀錄人與詢問人為不同人，問答間有鍵盤打字 聲音；被告丁○○關於附表六編號1 所示犯罪事實之陳述， 係經員警提示相關通訊監察譯文，播放譯文錄音內容後，再 由被告丁○○針對通訊監察譯文內容回答問題，被告丁○○ 之供述，經員警整理後，與警詢筆錄上之記載相符；被告丁 ○○於接受警察詢問時，精神狀況良好、意識正常，表情自 然，被告丁○○並無出現昏沈想睡或精神不濟之情形，亦無 因毒癮發作而不舒服之神態；被告丁○○對於警察所詢問之 問題多能針對問題回答，雖有不願正面回答問題的情形，但 非不知所云之情況。另被告丁○○於詢問過程中，有積極陳 述欲辯解之內容，其語氣自然流暢，此有該份警詢筆錄在卷 可考（見警卷一第55至63頁）；且經原審於102年12月2日當 庭勘驗被告丁○○上開警詢錄影音光碟確認無訛（見原審卷 五第75頁反面至81頁正面），並有被告丁○○警詢錄影畫面 翻拍照片 9張附卷足參（見原審卷五第59至67頁）。是經本 院調查之結果， 被告丁○○於102年6月5日警詢中就附表六 編號1所示之客觀犯罪事實經過所為自白之內容， 顯無遭強 暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方 法取供之情事，足認被告丁○○於該次警詢時係基於自由意 思而為供述，且經本院調查其他證據後，認與事實相符（實 已於本院審理時自白犯行，詳見下述），自得作為證據【按 審判中之勘驗，係由法官透過五官知覺作用，觀察受勘驗物 體狀態或場所之一切情狀，以獲取證據資料之處分，憑此作 成之勘驗筆錄，乃屬法定適格證據（ 最高法院101年度台上 字第1238號判決意旨參見）】，此應先予指明。二、按現行刑事訴訟法第287條之2規定「法院就被告本人之案件 調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，即共 同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人 ，本質上屬於證人，為確保被告對證人之對質詰問權，證人 於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰 問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。本件證 人即同案被告張清根（相對於被告丁○○）、證人即同案被 告戊○○（相對於被告己○○、丁○○）、證人即同案被告 丁○○（相對於被告辛○○、庚○○）、證人即同案被告己 ○○（相對於被告丁○○）等人分別於原審及本院審理時各 別以證人身分具結作證，並已確實保障被告丁○○、己○○ 、辛○○、庚○○及渠等於原審、本院之辯護人之對質詰問
權及詰問權，本院認以證人（相對各該被告而言）張清根、 戊○○、己○○、丁○○等人之上揭證述作為證據為適當。三、證人丁○○、甲○○、乙○○、王誌忠等人之警詢筆錄，乃 被告以外之人於審判外之言詞陳述，原則上並無證據能力（ 即不得以之直接作為認定犯罪事實存否之證據），且被告辛 ○○及其辯護人於本院審理時當庭表明有關證人丁○○、甲 ○○、乙○○、王誌忠等人之警詢筆錄無證據能力，從而依 刑事訴訟法第159條第1項、 第159條之5第1項之規定證人丁 ○○、甲○○、乙○○、王誌忠等人於警詢時之陳述對被告 辛○○而言雖均無證據能力，然仍非不得以之彈劾有證據能 力之證據，進而削弱或否定其證明力（被告丁○○及其辯護 人對證人甲○○警詢筆錄之證據能力，均未爭執無證據能力 ，故此部分證據能力之說明僅係針對被告辛○○ 1人）。再 者由警局所製作之刑事案件報告書、移送書等，顯係為訴訟 上之特定目的而製作，且記載者具有個案性質，當亦不具有 證據能力。
四、按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人 之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據， 以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防 ，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵 查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第24 5條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被 告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如 被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢 察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場 ，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外 之人於偵查中向檢察官所為之陳述， 依刑事訴訟法第159條 第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況 外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義 解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證 人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問 權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並 與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人 在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人 當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之 機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得 作為判斷之依據（ 最高法院97年度台上字第405號判決意旨 參見）。依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯 護人對該證人雖未行使反對詰問權， 依刑事訴訟法第159條 之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞
證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即 ，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述， 因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但 非為無證據能力（此亦有最高法院96年度台上字第4365號、 96年度台上字第3923號判決、 97年度台上字第356號判決意 旨可參）。本件證人甲○○、乙○○、王誌忠等人於檢察官 偵查中，以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後 ，於命證人朗讀結文後具結，其等係於負擔偽證罪之處罰心 理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當 外力干擾之情形，而證人甲○○、乙○○、王誌忠等人於原 審及本院審理時亦均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之 情形，且被告辛○○及其於原審、本院之辯護人於原審及本 院審理時亦均未提出、主張任何可供證明證人甲○○、乙○ ○、王誌忠等人於檢察官偵訊時經具結後所為之陳述，究有 如何之「顯有不可信之客觀情況」以供本院得以即時調查， 且亦查無有何顯不可信之情況，依上開之說明，自有證據能 力，且證人甲○○、乙○○、王誌忠等人分別已於原審及本 院審理時經傳喚到庭作證，由被告辛○○之原審、本院辯護 人及檢察官對證人甲○○、乙○○、王誌忠等人進行交互詰 問，並予被告辛○○對證人甲○○、乙○○、王誌忠等人行 對質詰問權，則證人甲○○、乙○○、王誌忠等人於偵查中 以證人身分具結所為之陳述即屬完足調查之證據，而得作為 判斷之依據，當具有證據能力（此與證據證明力不同）。另 被告辛○○及其辯護人指稱：證人甲○○、乙○○、王誌忠 等人於檢察官偵訊時之訊問筆錄（指已具結者），與渠等以 證人身分在原審及本院審理時所結證之證述內容互核有部分 不相同及矛盾之處，是上開證人等其所證述之內容應採以對 被告辛○○為有利認定者為真，則係屬證據「證明力」之問 題。至證人甲○○、乙○○、王誌忠等人於檢察官偵訊中所 為之陳述（指已具結者），與渠等證人嗣後以證人身分在原 審及本院所為證述之內容雖有所出入，然此非屬證人甲○○ 、乙○○、王誌忠等人於檢察官訊問陳述當時（指已具結者 ）之週遭客觀情況，不能據此認係法條所謂「顯有不可信之 情況」，應併予指明。
五、被告以外之人於偵查中經檢察官非以證人身分傳喚，其未經 具結所為之陳述，證據能力如何： 參酌刑事訴訟法第159條 、第159條之1之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、 證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待 證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實 際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上
均屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人 權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序， 到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保 障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之 人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（以下簡稱 警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或 雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即 不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作 為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴 訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述， 往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力 ，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有 足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為 證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。 偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞 ，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係 據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作 過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第 2項規定 「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除 顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳 述，則以「具有較可信之特別情況」（第159條之2之相對可 信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159條之3之絕 對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證 據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中 經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告 以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」， 難認檢察官已恪遵法律程序規範， 而與刑事訴訟法第159條 之1第2項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經 檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令 其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為 證據，此於本院93年台上字第6578號判例已就「被害人」部 分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等 被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其 信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所 為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」 時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無 證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此， 被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳 述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原 則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，
例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需 要，方符立法本旨。本院93年台上字第6578號判例，應予補 充（最高法院102年9月3日102年度第13次刑事庭會議㈠決議 意旨參見）。查本件被告以外之人（指共同被告丁○○）於 偵查中經檢察官非以證人身分傳喚，其未經具結所為之陳述 ，就犯罪之構成要件及態樣記載均屬完整，亦均未發現渠等 於檢察官訊問時所為陳述有非基於渠等自由意志之情形存在 ，且被告辛○○及其辯護人於本院審理時亦均未提出、主張 任何可供證明渠等於檢察官偵訊時未經具結所為之陳述，究 有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供本院得以即時調查 。綜上可知，本案下列所引被告以外之人（指共同被告丁○ ○）於偵查中經檢察官非以證人身分傳喚，其未經具結所為 之陳述，經證明確具「一致之特信性」，且係與事實相符者 ，當亦具有證據能力，而得作為判斷之依據。
六、又按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人 就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者 而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對 人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告 為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為 之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶 ，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪 偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監 控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄， 並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事 訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條 第1項所定通訊監察方法之一， 司法警察機關依法定程序執 行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當 時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中 蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中 構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判 外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能 力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯 文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之 真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第16 5條之1第2項規定， 以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲 音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊 者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊 者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真 實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法 院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要
旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即 無不合（最高法院99年度台上字第3127號、97年度台上字第 1069號判決參照）。本案所引用有關門號0000-000000、000 0-000000號行動電話之監聽錄音，係臺灣彰化地方法院檢察 署聲請臺灣彰化地方法院法官核准監聽，此有詳載聲監案號 、案由、監察電話、對象之臺灣彰化地方法院通訊監察書及 電話附表影本在卷可稽（見警卷二第335至344、348至352頁 ），係依法所為之通訊監察，尚無不法取證情事或違背法定 程序之處，並經當事人、辯護人等於原審及本院審理時均表 示沒有意見，況審酌電話監聽侵害被告等人權益之種類及輕 重、對於被告等人訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危 害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，堪 認本案電話之通訊監察合於比例原則，應具有證據能力。又 偵查機關依據該監察錄音內容製作監聽譯文，被告丁○○、 己○○、辛○○、庚○○及渠等之辯護人等於本院審理時並 未爭執該通訊監察譯文之證據能力及其真實性，本院復於審 判期日提示予被告及其辯護人並告以要旨，踐行調查證據程 序並為辯論，是本院審酌上開通訊監察譯文書面作成時之情 況，認為具有證據能力。
七、刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：一、除 顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明 文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上 或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前 二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。查 本院以下採為有罪判決基礎之行動電話雙向通聯紀錄，本係 由電信業者為計算電話通話費用，而以電信業者管控之電腦 設備逐筆記錄通話門號之通話日期、時間長短、通話對方門 號（即發話方、受話方與發簡訊）、通話地點所在之最近基 地臺位置等，原均非為訴訟上之特定目的及犯罪偵查而製作 ，而係屬於通常業務過程中不間斷之規律性、機械性記載， 自屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀 錄文書，故上開通聯紀錄等資料自應具有證據能力。八、另按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於 當時狀況所為忠實且正確之紀錄，性質上並非供述證據，均 應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得 ，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院 97年度台上字第1401號、第6153號判決要旨參照）；且按可 為證據或得沒收之物，得扣押之。對於應扣押物之所有人、 持有人或保管人，得命其提出或交付， 刑事訴訟法第133條 亦有明文。查扣案之附表十一編號1至4所示之物，及附表十
二所示之物，均非屬供述證據而無傳聞法則之適用；且上開 扣案之物品係警方於102年6月 5日持臺灣彰化地方法院法官 所核發之102年聲搜字第1049號搜索票在被告丁○○ 及共犯 張清根位於彰化縣埔鹽鄉○○村○○路0段000巷0號 之居處 ；同案共犯戊○○位於彰化縣埔鹽鄉○○村○○路0段000巷 0號之住處，出示搜索票進行搜索而查扣等情， 有搜索票、 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份存卷可按（ 詳見警卷 一第34至37、90至93頁），足見係由警員依法定程序合法扣 得，且查無其他證據足以證明係執法人員以違法手段所取得 ，亦與本案均具有關聯性，當有證據能力。
九、卷附之現場蒐證照片、扣案物照片等照片，係屬機械性紀錄 特徵，也就是認識對象的是照相或攝影鏡頭，透過鏡頭形成 的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內（如記憶卡），然後還 原於照相紙上，故照相及攝影中本不含有人的供述要素，再 現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過 機械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情 形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的 不準確、記憶隨時間推移而發生的變化、遺忘），故照相、 攝影當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，查卷附各該 照片既係透過相機或攝影機拍攝後所得，且與本案犯罪事實 均具有關聯性，而被告丁○○、己○○、辛○○、庚○○等 人及渠等之辯護人等對於卷內所附之各該照片亦均未表示異 議主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由 ，依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年度台上 字第3854號判決意旨參見）。
十、按刑事訴訟法第159條之5第2項所定 ：「當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念 ，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論 主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順 暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適 格。此種「擬制同意」， 因與同條第1項之明示同意有別， 實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之 ，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自 起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、 審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或 有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時， 知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字第4174 號判決意旨參見）。經查，本案除上揭一至九所述外，其餘
卷內所引用之供述證據【含言詞及書面陳述】，其性質屬於 證人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟 法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然 此部分供述證據【含言詞及書面陳述】內容，業經本院審理 時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告丁○○、己○○ 、辛○○、庚○○等人及渠等之辯護人等表示意見。當事人 及被告之辯護人等均已知悉上述供述證據乃傳聞證據，且被 告丁○○、己○○、辛○○、庚○○等人及渠等之辯護人等 或明示同意作為證據有證據能力；或未於言詞辯論終結前聲 明異議，依上開規定，參酌上開供述證據作成時，或因距離 案發時間較近；或因較無人情施壓或干擾，且亦無違法、不 當取證之情形存在，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自 均有證據能力（至其證明力如何，則由法院於不違背經驗法 則及論理法則之前提下，本於確信自由判斷）。十一、按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、 脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方 法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1 項定有明文。本件被告丁○○、己○○、辛○○、庚○○ 等人分別於警詢、檢察官偵查中、原審及本院審理時所為 之自白（包括部分自白），被告丁○○、己○○、辛○○