臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第1211號
上 訴 人
即 被 告 林清田
選任辯護人 王一翰律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院10
3年度訴字第627號中華民國103年6月16日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第5823、8877號、103年
度毒偵字第671號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林清田（綽號『萬仔』、『萬兄』）於民國100 年間，因施 用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以100年度毒聲字第640號 裁定令入觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，繼經同 院以100年度毒聲字第783號裁定令入戒治處所施以強制戒治 ，嗣不服提抗告後，經本院於100年11月30日以100年度毒抗 字第990號裁定駁回抗告而確定，於101年9月7日因停止處分 執行釋放出所，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以 101 年度戒毒偵字第96號為不起訴處分確定。詎其不知悔改，於 上開強制戒治釋放後之 5年內，基於施用第二級毒品甲基安 非他命之犯意，於103年2月19日13時許，在臺中市○○區○ ○路000巷00號住處，以扣案之如附表一編號1所示之吸食器 1 組，將甲基安非他命置於吸食器內，再點火燒烤之方式， 施用第二級毒品甲基安非他命 1次；嗣於同日15時10分許， 為警持臺灣臺中地方法院所核發之103年度聲搜字第592號搜 索票，在林清田上開住處執行搜索勤務，而查扣其所有、供 其施用甲基安非他命所用之吸食器 1組及欲供其施用之如附 表一編號2所示之甲基安非他命24包，並於同日17時35分許 ，徵得其同意採集尿液送檢驗，結果呈甲基安非他命之陽性 反應，始查悉上情。
二、林清田明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2 款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於意 圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，以其持用 之行動電話門號0000-000000號（已扣案，內含有門號0000- 000000號SIM卡1張，即附表一編號 3所示）作為對外聯絡工 具，與附表二編號一至六所示之王耀煌、陳俊彬、林欣儒聯 絡後，將甲基安非他命分別販賣予王耀煌、陳俊彬、林欣儒 （其各次交易時間、地點、對象、方式、聯絡工具、毒品種 類、數量及金額等情節，均詳如附表二編號一至六所示）； 嗣於103年2月19日15時10分許，為警持臺灣臺中地方法院所
核發之103年度聲搜字第592號搜索票，在林清田上開住處執 行搜索勤務，而查扣其持有甲基安非他命24包（驗餘淨重共 計32.7805公克，即附表一編號2所示）、用以裝甲基安非他 命所用之分裝袋3包（即附表一編號4所示），及與本案無關 聯之帳本、現金5,000元等物，始查獲上情。三、案經臺中市政府警察局大甲分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序及證據能力方面：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。查本件被告林清田 於警詢、偵訊、原審準備程序、審理時及本院審理時均自白 犯罪，被告復未提出可供證明其上開所為之自白，係受「強 暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之 方法」始為自白之證據，以供本院調查審認，並參酌上開所 述證據部分之證據等，亦足認被告所為之自白核與事實相符 ，依前揭規定，被告上開自白當亦得為證據，均先予敘明。二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告 訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外 之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現 階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴， 依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須 具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得 之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信 度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述， 除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可 信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造 之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能 力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述 時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到 外力干擾等，以為判斷之依據。本件證人王耀煌、陳俊彬及 林欣儒等人於檢察官偵查中，以證人之身分陳述，經告以具 結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其係於負 擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性 ，又無受其他不當外力干擾之情形，其等未曾提及檢察官在 偵查時有不法取供之情形，依上說明，其等於偵查中之證言 自有證據能力。至於上開證人等於偵查中之證詞與其他階段
之證詞有不相符合之處，乃證據證明力取捨之問題，與證據 能力無關。
三、又按刑事訴訟法第 159條之5第2項所定：「當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理 念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯 論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序 順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據 適格。此種「擬制同意」，因與同條第 1項之明示同意有別 ，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示 之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或 自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官 、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯 或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時 ，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第41 74號判決意旨參見）。經查，卷內所引用之供述證據（含言 詞及書面陳述），其性質屬於被告以外之人於審判外的陳述 ，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第 159條之1至之4 等前 4條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據（ 含言詞及書面陳述）內容，業經本院審理時予以提示並告以 要旨，且經被告、辯護人表示意見。被告、辯護人已知上述 供述證據乃屬傳聞證據，於本院審理時均對此部分之證據表 示沒有意見，本院審酌上開證據資料製作時之情況，或因距 離案發時間較近；或因較無人情施壓或干擾，且亦無違法、 不當取供之情形存在及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之 作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第 159 條之 5規定，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均有證 據能力。
四、又現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當 鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第 208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法 院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任 、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符 合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情 形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調 查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需 求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分 、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察 一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括
選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司 法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先 前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求 時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊 載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定 人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警 察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應 現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為 ，故上開由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑 定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任 或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。查卷 附之臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室 -高雄出具 之103年3月11日報告編號KH/2014/00000000號濫用藥物檢驗 報告（見103年度毒偵字第671號卷〈下稱毒偵卷〉第46頁） 、衛生福利部草屯療養院103年3月31日草療鑑字第00000000 00號鑑定書（見103年度偵字第5823號卷〈下稱偵 5823號卷 〉第82頁正面至83頁反面、原審卷第26頁正面至29頁正面） ，係屬檢察機關概括授權司法警察（官）送請鑑定機關實施 鑑定，本院並審酌該鑑定機關基於其專業職能及經驗所為之 鑑驗，做成書面紀錄，其憑信性已具相當之擔保，且鑑定過 程亦核無何違法或不當之情事，揆諸前開說明，屬前揭「法 律規定」得為證據者，自具有證據能力。
五、至本院下列所引用之非供述證據（含通訊監聽譯文、扣案物 品、搜索照片等）之證據能力部分，並無證據證明係公務員 違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其 證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審 酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形 ，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定， 應認均有證據能力。
六、查安非他命係屬毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所列之 第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表二 編號89）所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理局 之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白 色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別， 且目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽（參見司法 院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊㈠」第282頁、第292 頁、第 293頁），可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有 差別之第二級毒品。證人王耀煌、陳俊彬、林欣儒及被告等 人於警詢、偵訊時，雖將「甲基安非他命」稱為「安非他命 」，惟此僅係一般口語習用之稱呼，然現時國內施用毒品者
施用之安非他命類藥物，實以「甲基安非他命」為常，鮮有 為「安非他命」者，且本案所查扣如附表一編號所示之物， 均檢出甲基安非他命成分。依上開說明，足認被告販賣之第 二級毒品應係甲基安非他命，而非安非他命，附此敘明。貳、實體方面：
一、就事實欄一部分：
㈠此部分犯罪事實，業據上訴人即被告林清田（下稱被告）於 警詢、偵訊、原審準備程序、審理中及本院審理時均坦承犯 行（見毒偵卷第19至20頁、第41頁反面、原審卷第40頁正面 、第88頁正面、本院卷第94頁反面），並有臺灣臺中地方法 院103年度聲搜字第590號搜索票、臺中市政府警察局大甲分 局搜索及扣押筆錄、扣押物品目錄表刑案現場照片 4張、勘 查採證同意書、真實姓名對照表、臺灣檢驗科技股份有限公 司濫用藥物實驗室-高雄103年3月11日報告編號KH/2014/000 00000號濫用藥物檢驗報告（見毒偵卷第 22至24、28至30、 45至46頁正面）在卷可佐；此外，並扣得被告所有、且供其 施用甲基安非他命所用之吸食器1組（即附表一編號1所示） 可資佐證。是被告上開自白，有上開證據可資補強，核與客 觀事實相符，應堪採信。
㈡又施用第1、2級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條 定有處罰明文。故施用第1、2級毒品者，依前揭規定本應科 以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依 同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治 之保安處分。毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自 93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處 遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」 。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒 治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放後，「 5年內再犯」者，因其再犯率 甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效， 爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放後，「 5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒 戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協 助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強 制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「 5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序 。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或 第 3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之 規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實
施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例 第10條處罰（最高法院 95年度第7次刑事庭會議決議、最高 法院97年度第 5次刑事庭會議決議要旨參照）。經查，被告 前於100年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方院以100年 度毒聲字第 640號裁定令入觀察、勒戒後，認有繼續施用毒 品之傾向，繼經同院以100年度毒聲字第783號裁定令入戒治 處所施以強制戒治，嗣不服提抗告後，經本院於 100年11月 30日以100年度毒抗字第990號裁定駁回抗告而確定，於 101 年9月7日因停止處分執行釋放出所，並由臺灣臺中地方法院 檢察署檢察官以101年度戒毒偵字第 96號為不起訴處分確定 ；復於前揭強制戒治戒執行完畢釋放5年內，於103年間因施 用第2級毒品案件，經本院以 103年度訴字第952號判決判處 有期徒刑 4月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附 卷可參（見本院卷第42頁正、反面）。被告前既曾因施用毒 品案件，經強制戒治執行完畢釋放後 5年內，再犯施用毒品 案件，並經法院判處罪刑，復另再犯本案施用毒品罪，即非 屬該條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，檢察官逕 行起訴，要無不合。是本案被告於事實欄一所載時、地，施 用第二級毒品甲基安非他之犯行，事證明確，應依法論科。二、就事實欄二部分：
㈠此部分犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審訊問、準備 程序、審理中及本院審理時均坦承犯行（見 103年度偵字第 5823號卷〈下稱偵5823號卷〉第21頁正面、第24至34頁正面 、第53頁正面至54頁反面、原審卷第12頁反面至13頁反面、 40頁正面、88頁反面、本院卷第94頁反面），且有證人王耀 煌於警詢、偵訊中證述：其於附表二編號一、二所示之時、 地，向林清田購買甲基安非他命等情節綦詳（見 102年度他 字第7070號卷〈下稱他字卷〉第 8頁正、反面、第21頁反面 至22頁正面）、證人陳俊彬於警詢及偵訊中證述：其於附表 二編號三、四（原審判決誤載為一、二）所示時、地向林清 田購買毒品甲基安非他命等情節（見他字卷第29頁正面至32 頁反面、44頁正面至46頁正面）、證人林欣儒於警詢及偵訊 中證述：其於附表二編號五、六所示時間，有向林清田購買 甲基安非他命等情節（見他字卷第51頁正面至52頁正面、66 頁正、反面），大致相符，並有臺中市政府警察局大甲分局 指認犯罪嫌疑人紀錄表（王耀煌指認林清田）、通訊監察譯 文（林清田持門號0000-000000 號行動電話與王耀煌持門號 0000-000000號）、行動電話查詢資料（門號0000-000000號 、申請人：王耀煌）（見他字卷第10、11至12、13頁）、臺 中市政府警察局大甲分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（陳俊彬指
認林清田）、通訊監察譯文（林清田持門號 0000-000000號 行動電話與陳俊彬持門號 0000-000000之通聯）（見他字卷 第30至32頁正面、35頁）、臺中市政府警察局大甲分局指認 犯罪嫌疑人紀錄表（林欣儒指認林清田）、通訊監察譯文（ 林清田持門號0000-000000號行動電話與林欣儒持門號0000- 000000號）（見他字卷第54、55至56頁正面）等在卷可佐。 且證人王耀煌、陳俊彬、林欣儒與被告並無仇恨、怨隙等（ 見他字卷第9頁正面、45頁正面、52頁正面、偵 5823號卷第 25頁正面、28頁正面、31頁正面），其等 3人均於偵查中具 結作證，實無甘冒偽證罪責，而故為攀誣構陷被告販賣毒品 甲基安非他命之理，又比對上開通訊監察譯文與證人王耀煌 、陳俊彬、林欣儒等人上開證述內容購買甲基安非他命聯絡 時間，均有相當之關連性，足以補強證人王耀煌、陳俊彬、 林欣儒等人之證詞，而擔保被告有販賣甲基安非他命之真實 性，足徵被告上開自白與客觀事實相符，堪予採信。 ㈡此外，復有臺灣臺中地方法院103年度聲搜字第590號搜索票 、臺中市政府警察局大甲分局搜索及扣押筆錄、扣押物品目 錄表刑案現場照片 4張、臺灣大哥大資料查詢之通聯記錄（ 見偵5823號卷第16至18、45頁正、反面、85頁正面至89頁正 面）、查扣毒品照片1張（見偵 5823號卷第80頁）、臺灣大 哥大股份有限公司103年5月2日法大字第000000000、000000 000號函及所附之行動電話/第三代行動通信業務申請書等資 料、臺灣大哥大資料查詢（見原審卷第54至60、62頁）等在 卷可憑，並扣得如附表一編號2至4所示等物可資佐證。而上 揭扣案之如附表一編號 2所示之透明結晶24包，經送鑑定結 果：確實均含有甲基安他命之成分（驗餘淨重共計 32.7805 公克）等情，此有衛生福利部草屯療養院103年3月31日草療 鑑字第0000000000號鑑定書（見偵5823號卷第82頁正面至83 頁反面、原審卷第26頁正面至29頁正面）等在卷可憑。 ㈢又按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成（最高法院 101 年度台上字第5762號判決意旨參照）。本案雖未扣得被 告販賣予如附表二編號一至六所示之人之甲基安非他命，而 未能精準計算出被告販入與販出甲基安非他命之差價（即營 利賺取之淨額）。然查，參諸我國查緝販賣毒品甲基安非他 命執法甚嚴，對於販賣甲基安非他命者尤科以重度刑責。又 販賣甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公 定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能 隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源 是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之 可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣
之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情 ，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之 販賣行為則同一。是以因甲基安非他命量微價高，取得不易 ，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可 能甘冒重度刑責而提供甲基安非他命因予他人。且如附表二 編號一至六至所示之人亦不知被告販入甲基安非他命之成本 如何，致無法查得販賣之實際利得若干。惟證人即如附表二 編號一至六所示之買受對象證述其等向被告購買甲基安非他 命時，有交付金錢而均屬有償之行為，且係在如附表二編號 一至六所示之地點進行交易，且被告亦為施用甲基安非他命 者，其對於販賣毒品甲基安非他命之重刑應知之甚詳，如無 相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而將甲基安非他 命無償轉讓他人之理？是倘被告非有厚利可圖，自無平白費 時於如附表二編號一至六所示之地點，與證人王耀煌、陳俊 彬、林欣儒等人交付毒品甲基安非他命予對方之理，況被告 於警詢中供稱：所有毒品是伊向綽號「阿政」男子買回來準 備自己施用或分散裝賣其他朋友等語（見偵5823號第24頁） ，顯見被告就犯罪事實欄二所載之各次販賣甲基安非他命之 行為（即附表二編號一至六所示），其主觀上均有營利之意 圖，洵堪認定。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告就事實欄二所載之販賣第二 級毒品犯行均堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所明 定之第 2級毒品，不得非法販賣、持有、施用。核被告就事 實欄一所載施用甲基安非他命之行為，係犯違反毒品危害條 例第10條第2項之施用第2級毒品罪。被告持有第 2級毒品進 而施用，持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論 持有毒品之罪。另被告就事實欄二所載之犯行（即附表二編 號一至六所示犯行），核被告所為，均係犯毒品危害防制條 例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有甲基安非他命 之目的既係分別為供販賣之用，則其持有甲基安非他命之低 度行為應分別為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另 論罪。
㈡次按刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行時，已 刪除第56條連續犯之規定，將在刑法上本應各自獨立評價之 數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。故在刑法修 正施行後，有多次觸犯犯罪構成要件相同之犯行，原則上均 應一罪一罰。至於所謂接續犯，雖在刑法之評價上僅認為成 立一罪，然必須數行為於同時同地或密切接近之時地實施，
侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健 全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以 視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較 為合理，始能論以接續犯，而為包括之一罪。又刑法上所謂 集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數 個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪 構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對 於接續犯或集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。 如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實施，侵害數個同性 質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念， 在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每 次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰（ 最高法院96年度臺上字第3531號判決意旨、97年度臺上字第 345 號判決意旨）。本案依本院認定之事實，被告分別於如 事實欄二所載時、地（即附表二編號一至六）所示之時間販 賣甲基安非他命，其販賣甲基安非他命之時間、地點並非一 致，每次行為在時間差距上可以分開，足認其主觀上難認出 於一次決意，在刑法評價上亦各具獨立性，每次行為皆可獨 立成罪，依社會通念，修法後應認為數罪之評價，始符合刑 罰公平原則，是被告就事實欄二所為（即如附表二編號一至 六所示）之 6次犯行之各罪間，皆係犯意各別，行為互異， 均應分論併罰。
㈢被告就事實欄一所示之施用第二級毒品犯行，及事實二所載 各次販賣第二級毒品之犯行，其犯意各別，行為互異，均應 分論併罰。
㈣又毒品危害防制條例第17條第2項關於：「犯第 4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在奬 勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以 利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；是以法院援引適用該 條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增 訂該條項之良法美意，同時並可節省司法調查之勞費。故不 論被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多 次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白， 即應依法減輕其刑（最高法院98年度臺上字第6928號判決意 旨參照）。本件被告於偵訊及原審、本院審判中就犯罪事實 欄二所載之各次販賣甲基安非他命犯行（即附表二編號一至 六所示）均自白不諱（見偵5823號卷第53頁正面至54頁反面 、原審卷第88頁正、反面、本院卷第94頁反面），均應依毒 品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。 ㈤再按毒品危害防制條例第17條第1項固規定：「犯第4條至第
8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，而所稱「供出毒品來 源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸 如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等， 使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲 者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查 犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上 須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「 指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減 刑。（最高法院98年度台上字第3274號判決意旨參照）。故 所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己 毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱 充足。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較 早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因 被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或正犯供應 毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列 之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之 規定（參見最高法院102年度台上字第 4028號判決意旨）。 是該減輕其刑規定之所稱「供出毒品來源，因而破獲者」， 係指被告主動供出毒品來源之有關資料，諸如上手之人別或 所在等資料，使犯罪之偵查得以進行，並因而破獲者而言， 「供出毒品來源」與「破獲上手犯罪」兩者論理上須具有先 後性及相當因果關係，始足以構成。本案被告於警詢中曾供 述：其毒品甲基安非他命係向綽號「阿政」、「北軍」、「 阿明」、「黑狗」之男子購得等語（見偵5823號卷第30至31 頁），臺中市政府警察局大甲分局依據被告所提供藥頭平日 聯繫之行動電話，分別為「阿政」 0000-000000、「北軍」 0000-000000、「阿明」0000-000000號「黑狗」0000-00000 0 等，經調閱上揭行動電話申登基本資料及相關通聯紀錄後 ，門號 0000-000000號之申登人為徐健倫，經員警訪查埋伏 多日，均未發現有被告所指證藥頭「阿政」平日代步使用之 交通工具出入，亦無任何登記在徐健倫名下，但依據該門號 通聯紀錄，通聯對象中有具有毒品治安人口之比例甚高，其 通聯基地台位置其活動犯為主要均在苗栗市、公館鄉、後龍 鎮等一帶，此部分已報請臺灣苗栗地方法院檢察署指揮偵辦 中；門號 0000-000000號申登人為謝國均，經員警訪查埋伏 多日，均未發現有被告指認藥頭「北軍」平日代步交通工具 出入；門號 0000-000000號、000-000000號經比對通聯後， 通話對象確實與綽號「阿政」所持用之門號 0000-000000聯 絡頻繁，此部分已報請臺灣苗栗地方法院檢察署指揮偵辦中
等情，有臺灣臺中地方法院檢察署103年5月8日中檢秀調103 蒞2850字第046654號函、臺中市政府警察局大甲分局103年5 月15日中市警甲分偵字第0000000000號函及職務報告各 1份 等在卷可佐（見原審卷第63至73頁）。被告上訴本院後，本 院再函詢臺中市政府警察局大甲分局偵辦謝國均等人情形， 得知門號 0000-000000號之申登人為徐健倫，惟實際持用人 為徐仁政，經臺中市政府警察局大甲分局於103年5月間向臺 灣苗栗地方法院就上開門號聲請監聽後，於103年 7月8日將 徐仁政販賣第2級毒品罪嫌（即於103年5、6月間，販賣第 2 級毒品甲基安非他命7次予李富源、陳柏旭等2人）移送臺灣 苗栗地方法院檢察署偵辦；又謝國均涉犯施用毒品案件，遭 臺灣苗栗地方法院檢察署發布通緝，經苗栗縣警察局竹南分 局於103年5月19日緝獲等情；有臺中市政府警察局大甲分局 103年8月15日中市警甲分偵字第0000000000號函、職務報告 、形事案件移送書、本院公務電話查詢紀錄表、查捕逃犯作 業查詢報表、臺灣苗栗地方法院刑事判決、謝國均警詢筆錄 等附卷可稽（見本院卷第52至83頁）。準此，被告雖供出其 毒品之上手為綽號「阿政」（徐仁政）、「北軍」（謝國均 ）等人，嗣上開2人亦經警查獲，惟徐仁政係經移送於103年 5、6月間，販賣第2級毒品甲基安非他命7次予李富源、陳柏 旭等2人，與本案被告係於102年 12月間及103年1、2間販賣 第 2級毒品之事實並無因果關係；另謝國均係因施用毒品案 件經緝獲，並非因被告之供述而查獲。因此，揆諸前開說明 ，本案並無因被告之供述而有查獲毒品正犯或共犯情事，自 無適用毒品危害防制條例第17條第1項減免刑責之餘地。 ㈥至被告之辯護人雖就被告所為上開販賣第二級毒品之犯行（ 即附表二編號一至六所示）請求依刑法第59條酌量減輕被告 之刑云云。惟按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比 例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及 公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個 案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕 其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為 即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本案 被告販賣甲基安非他命之次數、數量及所得雖非甚鉅，與大 盤販賣大量毒品者固截然有別，惟被告所犯販賣第二級毒品 罪，其法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，且被告經依 毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑後（如上所述）， 各次之法定最輕本刑為有期徒刑3年6月，尚難謂其有情輕法 重情形，故本院認被告所犯如附表二編號一至六所示之各次 販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，並無適用刑法第59條
規定之餘地，附此敘明。
㈦原審審理結果，認被告罪證明確，適用毒品危害房防制條例 第4條第2項、第10條第2項、第17條第2項、第 18條第1項前 段、第19條第1項，刑法第11條、第41條第1項前段、第38條 第1項第2款、第51條第5款、第9款等規定，並審酌被告施用 毒品乃自戕一己之身體健康，尚未對他人造成危害，然其前 因施用毒品案件，經強制戒治執行完畢釋放 5年內，再犯施 用毒品罪，並經法院判處罪刑確定後，仍不能徹底戒絕毒品 ，無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，猶未深切體認毒品危 害己身之鉅，復犯本案施用毒品罪，顯見其無戒毒悔改態度 ；另被告被告明知甲基安非他命屬戕害他人身心之毒品，不 思以正途賺取所需，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，被告 販賣上述毒品甲基安非他命予前揭所述之人牟利，其鋌而走 險意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命，足以使人施用後 ，導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之 危險以及成癮性，嚴重戕害國人身體健康，危害社會治安情 節甚鉅，惡性非輕，再兼衡酌本案被告販賣之期間不長，販 賣對象僅 3人，所販賣毒品之次數、交易之數量、所得不多 ，犯罪情節尚與一般大毒梟販賣毒品之數量、金額甚鉅有別 ，暨被告之生活狀況、智識程度、犯罪之動機、犯後均坦承 犯行之態度等一切情狀，分別量處如附表二科刑主文欄所示 之刑，並就販賣第二級毒品犯行部分，定應執行有期徒刑 5 年 8月，暨就施用第二級毒品部分諭知易科罰金之折算標準 ，且就有關沒收及不予宣告沒收部分敘明如下： ⒈扣案如附表一編號1 所示之吸食器1 組，為被告所有，且 供其本案施用甲基安非他命所用之工具，業據其供承在卷 （見毒偵卷第19頁、原審卷第12頁反面），爰依刑法第38 條第1項第2款之規定宣告沒收。
⒉按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬 之，故被告經法院為有罪之科刑判決時，查獲之毒品，與 被告本案所犯並經法院諭知有罪者若全然無關，固不得於 該有罪判決之主刑下宣告沒收，至若查獲之毒品，與被告 被訴之本案非全然無關，法院自應於主刑下宣告沒收（最 高法院94年度台上字第1227號判決意旨足參）；復按毒品 危害防制條例所定之販賣毒品罪，行為人意圖營利而販入 毒品，經多次賣出後，持有剩餘毒品為警查獲，其各次販 賣毒品行為，固應併合處罰，然該持有剩餘毒品之低度行 為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論 罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次販賣毒品罪 項下宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪項下逐一宣告
沒收銷燬，再定其應執行之刑，否則即有適用法則不當之 違誤（最高法院98年度台上字第5104判決意旨參照）。查 本件被告為警執行搜索勤務時，所扣案之第二級毒品甲基 安非他命24包（即附表一編號2 所示，驗餘淨重共計32.7 805 公克），經鑑定後確均檢出第二級毒品甲基安非他命 之成分，已如前述，且據被告於警詢中供稱：所有毒品是 伊向綽號「阿政」男子買回來準備自己施用或分散裝賣其 他朋友等語（見偵5823號第24頁），依此，所查扣之毒品 甲基安非他命24包，既無法明確區分何者供販賣、何者供 自己施用，故應於其施用第二級毒品及所犯最後一次犯販 賣第二級毒品罪之主刑項下（即附表二編號四之「科刑主 文」欄位），就鑑驗所餘部分諭知沒收銷燬之。又鑑定毒 品時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包 裝袋分離而秤重，必要時亦會輔以刮杓取袋內粉末，然無 論依上述何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留 ，業經法務部調查局於93年3 月19日以調科壹字第000000 00000 號函示在案（見司法院編印法官辦理刑事案件參考 手冊㈠第334 頁）；是包裹前揭甲基安非他命所使用之包 裝袋，雖係依上述方式將包裝內之甲基安非他命與包裝袋 分離所得，惟包裝袋內側仍會有微量第二級毒品甲基安非