臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第1160號
上 訴 人
即 被 告 邱堂軒
選任辯護人 江楷強律師
詹漢山律師
上列上訴人因違反公司法案件，不服臺灣臺中地方法院 103年度
訴字第117號中華民國 103年5月22日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第18801號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、邱堂軒因債信不佳，明知陳明驃（已歿，業經檢察官為不起 訴處分）無經營公司之資力與意願，仍以酬金利誘之方式， 與陳明驃謀議以其名義成立「真興有限公司」（下稱真興公 司），邱堂軒、陳明驃即共同基於公司應收之股款，股東並 未實際繳納，而以申請文件表明收足、商業負責人利用不正 當方法，致使財務報表發生不實結果及明知為不實之事項， 而使公務員登載於職務上所掌之公文書之犯意聯絡，先由 邱堂軒向真實姓名年籍不詳綽號「阿奇」之人，借得新臺幣 （下同）200,000元後，於100年8月10日委請不知情之黃麗 珍（業經原審判決無罪確定）帶同陳明驃前往位在臺中市○ 區○○路00號之臺灣銀行北臺中分行，申辦戶名「真興有限 公司籌備處陳明驃」之帳號000000000000號帳戶（下簡稱真 興公司臺銀帳戶），並於同日存入上開200,000元。邱堂軒 並將上開帳戶存摺影印，佯作股款業經股東繳納之證明，且 製作不實之「真興有限公司設立股東繳納股款明細表」、「 資產負債表」，交付並委託不知情之會計師楊繼德查核及簽 證，會計師楊繼德遂於100年8月10日出具查核報告書。邱堂 軒再於100年8月11日帶同陳明驃前往主管機關即經濟部中部 辦公室表明已向股東收足200,000元股款，而申請辦理公司 之設立登記，使該主管機關承辦之公務員形式審查後，將真 興公司實收股款總額為200,000元之不實事項，登載於職務 上所掌之簿冊公文書，並於100年8月11日准予設立登記；前 開款項於驗資及公司設立登記完成後，邱堂軒旋陸續於 100 年 8月18日至同年月22日，以轉帳或提領現金方式取款還給 阿奇，致上開帳戶中股款200,000元結餘僅剩800元，足以生 損害於主管機關經濟部管理公司登記資料之正確性。嗣因柳 榮松等人另涉犯買賣真興公司支票詐欺案件，傳喚陳明驃到 庭陳述，始循線查悉上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動簽分偵查後起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、證人陳明驃於 101年3月8日警詢、101年5月16日檢察事務官 詢問時所為之陳述，均具證據能力：
按被告以外之人於審判中死亡者，其於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別 情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。刑事 訴訟法第 159條之3第1款定有明文。本件證人陳明驃於警詢 及檢察事務官詢問時之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳 述，然其於102年5月31日死亡，有個人基本資料查詢結果在 卷可憑（見偵16057卷第110頁），是證人陳明驃因死亡而於 法院審理時有無法傳喚之情形，審之證人陳明驃前於警詢及 檢察事務官詢問時之陳述，尚查無違法取供情事，顯係出於 其真意，且證人陳明驃於上開陳述，係距案發後較近之時所 為，當時記憶較深刻，尚不致因時隔日久而遺忘案情，且較 無事後串謀而故為迴護被告邱堂軒之機會，況檢察事務官於 101年5月16日詢問陳明驃之同時，亦傳喚被告邱堂軒到庭， 給予渠 2人對質並就對方所述表示意見之機會，自應認證人 陳明驃於警詢及檢察事務官詢問時之陳述，已經具有可信之 特別情況，又為證明犯罪事實所必要，依上開說明，該等證 述自均具證據能力，被告邱堂軒及其辯護人認證人陳明驃於 警詢及檢察事務官詢問時之證述無證據能力，尚無可採。二、證人陳明驃於101年3月8日偵訊時所為之陳述有證據能力： 按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據；刑事訴訟法第 159條之1第2項定有 明文。證人陳明驃於偵查中，業經檢察官以證人之身分具結 而為陳述，而被告邱堂軒及辯護人並未舉證證明檢察官在偵 查時有何不法取供之情形，亦未釋明上開供述有何顯不可信 之情況，依前述說明，證人陳明驃於偵訊時之陳述，具有證 據能力。
三、本判決其餘引用之證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法 定傳聞法則例外之證據）之證據能力，因檢察官、被告邱堂 軒及其辯護人於本案言詞辯論終結前並未聲明異議，本院審 酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本 案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦 屬適當，依刑事訴訟法第 159條之5第1項之規定，認均應有 證據能力。至本院未引用之證據資料，既未經本院援引為認 事用法之判斷基礎，即無逐一論述其證據能力之必要，附此 敘明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）邱堂軒雖坦承與陳明驃共同 設立真興公司，且由陳明驃擔任該公司登記負責人等情，然 矢口否認有上開犯行，辯稱：伊是要做人力仲介及清潔事業 ，並非虛設行號，只經營 1個禮拜就結束是因為陳明驃牽涉 詐領保險金案件，伊要做切割，就將公司結清，不讓別人濫 用公司支票。20萬元伊陸陸續續領出來，作為開辦公司的費 用，伊也陸續將借的錢還給「阿奇」，偵查中伊說馬上還給 「阿奇」，是伊記錯云云，辯護人為被告邱堂軒辯護稱：從 真興公司存款交易明細可知自100年8月30日至同年10月間都 有存款進入，之後公司結束，才將錢領走，足見真興公司並 非虛設行號，也未查獲有販賣假發票情事。另證人也證述確 實有到被告公益路公司裝設冷氣機、飲水機，不能要求公司 資本額完全不能花用，且公司開設不到一個月，存款餘額尚 有54萬餘元，比原來股款還多。又商業會計法是針對虛偽填 載不實內容的會計憑證而做處罰，本案繳納股款是在銀行繳 的，所出具的證明是由銀行出具的，被告取得該會計憑證時 ，其帳戶確實有這金額的存在，沒有內容不實的情形，何來 違反商業會計法云云。然查：
（一）真興公司係由被告邱堂軒帶同共犯陳明驃於100 年8 月11 日前往經濟部中部辦公室申請設立登記，成立時係由陳明 驃出具名義擔任負責人，股東僅陳明驃1 人，資本額為20 0,000 元，而關於設立登記之資產負債表等簽證，係由被 告邱堂軒製作後，委由會計師楊繼德辦理。真興公司並於 同日獲准設立登記，此據證人陳明驃於警詢、偵訊證述明 確（見偵6242卷二第 357頁反面至第358頁反面、第417頁 至第 420頁），並有財團法人金融聯合徵信中心公司董監 事及經理人名單（見偵6242卷二第384頁）、經濟部101年 4月11日經授中字第00000000000號函檢附真興公司登記案 卷（內含登記申請書、章程、股東同意書、臺中市政府地 方稅務局民權分局稅額繳款書、會計師資本查核報告、資 產負債表、股東繳納股款明細表、存摺封面及有限公司設 立登記表；見偵6242卷五第1503頁至1531頁）在卷可稽。 顯見被告邱堂軒以陳明驃為負責人之真興公司，已向主管 機關表明收足股款而獲准成立。
（二）再者，以「真興有限公司籌備處陳明驃」名義所開設之真 興公司臺銀帳戶，於100年 8月10日存入200,000元後，隨 即於同年月18日、19日、22日陸續提匯50,200元（轉帳， 支存開戶）、49,000 元（提領現金）、100,000元（提領 現金），致該帳戶於同年月 22日結餘僅餘800元等情，則
有該行 102年4月22日北臺中營字第00000000000號函檢附 真興公司臺銀帳戶之開戶基本資料及交易往來明細資料附 卷可憑（見偵 16057卷第83頁至第86頁），且被告邱堂軒 於檢察事務官詢問時亦供陳：真興公司是我跟陳明驃一起 設立，因為我的信用有問題，所以由陳明驃當負責人，資 本是我向放款的金主「阿奇」借來的，公司設立完後就馬 上領出來還給「阿奇」，是由我去存領，也是我找會計師 簽證，整個（公司）設立程序都是我處理，辦公室也是我 找的，真興公司在合作金庫潭子分行、臺灣銀行北臺中分 行都有領到支票，領到票後，「阿奇」怕我開票四處調錢 ，要求我將票押在他那裡，所以我將票交給「阿奇」，並 刻一套印章寄給「阿奇」，得到的好處就是我可以跟「阿 奇」調錢使用等語不諱（見偵6242卷五第1496頁至第1500 頁）。綜此，顯見被告邱堂軒所成立由陳明驃擔任負責人 及唯一股東之真興公司，在公司辦理設立登記時，陳明驃 並未繳納任何股款，而係由被告邱堂軒以借資驗證之方式 ，將資本款存入真興公司臺銀帳戶，但在該公司經會計師 查核驗證，並經主管機關核准設立後，隨即將資本額提領 或轉匯殆盡，顯見該公司確實有股東並未實際繳納股款之 情形。
（三）雖被告邱堂軒於原審審理時翻異前詞，改稱：公司資本沒 有返還，是用於公司支票甲存開戶及請江枝明、張聰棋裝 設水電、飲水機、冷氣等設備供開業之用云云。然查： 1.被告邱堂軒所述其如何覓得金主「阿奇」借款200,000 元 作為資本，及真興公司設立完畢即償還「阿奇」等情，係 被告邱堂軒於偵查中主動所為之陳述，供述具體明確，且 與真興公司臺銀帳戶資料所示於短時間大量提領現金之客 觀事證大致相符，是被告邱堂軒遲至原審審理時所為上開 辯詞，既與其前於偵查中所述大相逕庭，復未能對自身供 述南轅北轍之因提出合理解釋，所辯是否屬實，已有可疑 。
2.其次，依證人江枝明於原審審理時證稱：被告邱堂軒曾聯 繫我幫他裝冷氣、電視、冰箱，及修理一些壞掉的燈，時 間及地點我不大記得，應該是在 100年8、9月時，地點在 公益路，不記得位置，大概在公益路 100多號左右。我去 的時候，該處看起來像辦公大樓，但沒看到有人辦公，還 是空空的，且我不知道該處是什麼公司，從頭到尾與我接 觸的都是被告邱堂軒，我交易的對象也是被告邱堂軒個人 ，是被告邱堂軒跟我買的，我曾經開過 1張估價單給被告 邱堂軒，估價單開立對象不是公司，沒有註明抬頭等語（
見原審卷第59頁至第66頁反面）；證人張聰棋於原審審理 時證稱：我是從事飲水機買賣、安裝及維修之工作，自己 在跑單幫。被告邱堂軒曾跟我買過 2臺大型飲水機，我送 去公益路，去的時候被告邱堂軒說只要安裝 1臺就好，我 沒看到其他人，也沒注意到有什麼辦公傢俱，該處應該是 空的，當時是跟被告邱堂軒收現金49,000元，沒開收據或 發票，被告邱堂軒沒有說這是什麼公司，感覺上是他跟我 買的等語（見原審卷第67頁至第75頁反面）。依上開證人 之證述，其 2人雖均證稱曾依被告邱堂軒所請而至公益路 某大樓安裝冷氣、電視、飲水機等設備，然就所述情節發 生之時間、地點均未能特定，且俱稱無法確定所裝設上開 設備之地點是否為公司行號，亦未見該處有人辦公，且交 易之對象均為被告邱堂軒個人，是被告邱堂軒所舉前開證 人，至多僅能證明渠等間曾有上開設備之交易，難認與真 興公司有何關聯，遑論證明真興公司之資本運用情事。況 倘若被告邱堂軒所述資金係用以支付公司上開設備等情為 真，則以真興公司之資本額為 200,000元，上開支出之金 額共計149,000元，已相當於公司資本總額約 4分之3強， 既屬真興公司之重大支出，被告邱堂軒何以未以公司之名 義為之？甚至未向業者拿取發票等相關單據供製作會計帳 簿紀錄？其前開辯解有違一般公司經營常規，非但不足採 信，毋寧係悖於公司資本維持原則之行為。
３.證人陳明驃於 101年3月8日偵訊時亦具結證稱：我記得我 在銀行開戶及辦理公司登記後，註銷銀行帳戶前，有去公 司那邊看過一次，那裡只有擺幾張桌子作作樣子而已，並 沒有實際營業等語（見偵 6242卷二第419頁），益認被告 辯稱：20萬元伊陸陸續續領出來，作為開辦公司費用云云 ，尚難遽信。
（四）被告邱堂軒之辯護人雖又為其辯稱：真興公司臺銀帳戶除 開戶時存入200,000元外，直至100年10月20日都有存款及 支出等交易紀錄，可見被告邱堂軒設立之真興公司並未有 所謂未實際繳納股款情形存在云云。然按公司於設立時， 於章程應載明公司之資本額，並應收足相當於資本額之現 實財產（資本確定原則），且於設立後，以至解散前，亦 皆應力求其保有相當於資本之現實財產（資本維持原則） ，則為防止虛設行號，以亳無資產基礎之公司從事營業， 損害一般債權人，乃有公司法第 9條規定公司負責人應確 實將應收之股款收足，且不得於收足股款後又將股款發還 股東或任由股東收回之規定，藉以維持公司資本之鞏固， 以維交易安全。本件被告邱堂軒於真興公司設立時既明知
該公司之資本，唯一股東陳明驃實際上並未繳納，而係其 向「阿奇」借得 200,000元作為公司之資本，並於公司經 核准設立7天後，於短短4日內（100年8月18日至100年8月 22日）取用殆盡，其違反公司法第9條第1項前段之犯行即 已成立，雖真興公司臺銀帳戶自 100年8月30日至100年10 月 7日均尚有數筆存入、支出等交易紀錄（參存摺存款歷 史明細批次查詢列印資料；偵 16057卷第85至86頁），然 上開帳戶既是活期存款戶，則該帳戶在會計師出具查核報 告書之後有存入、支出往來情形，僅是該帳戶之使用行為 ，然認與股款有所關聯，且嗣後真興公司臺銀帳戶退票總 金額高達3334萬2498元，有票據信用資訊連結作業查詢明 細表在卷可稽（見偵6242卷二第372頁至第375頁），可認 上開交易記錄與應繳足股款並無關聯性，自不影響被告邱 堂軒上開 200,000元之借資，性質上非屬真興公司股東所 繳納股款一節之認定。
（五）被告邱堂軒之辯護人另辯護稱：繳納股款是在銀行繳的， 所出具的證明亦是由銀行出具的，被告取得該會計憑證時 ，沒有內容不實的情形，何來違反商業會計法云云。然查 本案係以被告將帳戶存摺影印，佯作股款業經股東繳納之 證明，且製作不實之「真興有限公司設立股東繳納股款明 細表」、「資產負債表」，交付並委託不知情之會計師楊 繼德查核及簽證之事實，而認被告違反商業會計法第71條 第5款「其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表 發生不實之結果」之規定，並非認定銀行出具之資料有不 實之結果，是上開辯護意旨，容有誤會。
（六）綜上，本件事證明確，被告邱堂軒上開犯行，洵堪認定， 應依法論科。
二、論罪科刑部分：
（一）按修正前公司法第7 條規定，公司之設立、變更或解散之 登記或其他處理事項，由中央主管機關或委託地方主管機 關審核之。該條文於90年11月12日修正為：「公司申請設 立、變更登記之資本額，應先經會計師查核簽證；其辦法 ，由中央主管機關定之。」，並於91年3月6日訂定「公司 申請登記資本額查核辦法」，於第 2條規定：「公司申請 設立登記或合併、分割、增減實收資本額等變更登記，除 依證券交易法第 28條之2規定辦理庫藏股減資外，應檢送 設立、合併、分割、增減實收資本額基準日經會計師查核 簽證之資產負債表…」，及於同辦法第 8條第2項、第9條 第 2項分別規定：「會計師對應行查核事項，應備具工作 底稿，主管機關得隨時調閱之」、「會計師查核公司之資
本額，如發現有虛偽情事者，應拒絕簽證。」另修正前公 司法第412條第2項關於：「主管機關對於前項之申請，應 派員檢查，並得通知公司限期申復。」及修正前公司法第 419條第2項關於：「前項第4款、第5款所列事項，如有冒 濫或虛偽者，主管機關應通知公司限期申復，經派員檢查 後得裁減或責令補足」等規定，均於90年11月12日修正時 ，予以刪除；並將第9條第4項修正為：「公司之設立或其 他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機 關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。」，則依修正後 規定觀之，除縮小第 7條之範圍外，並將「公司申請設立 、變更登記之資本額」事項，改由會計師負責查核簽證， 及將應派員檢查等相關規定刪除。至於修正後公司法第38 8 條雖仍規定：「主管機關對於公司登記之申請，認為有 違反本法或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法 後，不予登記。」，惟僅形式上審查其是否「違反本法」 或「不合法定程式」而已，倘其申請形式上合法，即應准 予登記，不再為實質之審查。且公司之設立或其他登記事 項如涉及偽造、變造文書時，須經裁判確定後，始撤銷或 廢止其登記。則行為人於公司法修正後辦理公司登記事項 ，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌 之公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第 214 條之適用（最高法院96年6月12日96年度第5次刑事庭會議 決定意旨參照）。又商業會計法第 28條第1項之規定，商 業通用之財務報表分為：資產負債表、損益表、現金流量 表、業主權益變動表或累積盈虧變動表或盈虧撥補表及其 他財務報表等 5種，商業負責人以虛列股本之不正當方法 ，使公司之資產負債表發生不正確之結果，應成立商業會 計法第71條第5款之罪，且為刑法第 216條、第215條行使 業務上登載不實文書罪之特別規定，應優先適用（最高法 院94年度台上字第7121號判決意旨參照）。（二）核被告邱堂軒所為，係犯公司法第9條第1項前段之未繳納 股款罪、刑法第 214條之使公務員登載不實罪、商業會計 法第71條第 5款之利用不正當方法致使財務報表發生不實 之結果罪；被告邱堂軒雖非真興公司之名義上負責人，然 與具有該身分之共犯陳明驃基於犯意聯絡及行為分擔，而 共同實施本件犯罪，依刑法第31條第1項前段、第 28條之 規定，仍應論以共同正犯；被告邱堂軒利用不知情之會計 師楊繼德犯上開 3罪，為間接正犯，應負與正犯同一責任 ；被告邱堂軒製作不實之資產負債表、股東繳納現金股款 明細表等件，並充為表明股東應繳股款已收足之申請文件
，據此申請公司設立登記，使公務員將股東繳納股款之不 實事項登載於職務上所掌之文書上，就行為人而言，應係 基於一個意思決定而為之，應僅屬行為概念下之一行為， 是被告邱堂軒以一行為觸犯公司法第9條第1項前段、刑法 第214條、商業會計法第 71條第5款之3罪名，為想像競合 犯，應依刑法第55條規定，從較重之公司法第9條第1項前 段之罪處斷。又起訴書雖未於所犯法條欄具體表明被告邱 堂軒涉犯商業會計法第 71條第5款之罪，然相關犯罪事實 業經載明於犯罪事實欄內，且與起訴部分有想像競合犯之 裁判上一罪關係，並於本院審理過程中，已賦予被告邱堂 軒辯解之機會，是本院對此部分自得予以審理並裁判之， 附此指明。
（三）原審審理結果，認被告邱堂軒罪證明確，適用公司法第 9 條第1項前段，商業會計法第71條第5款，刑法第11條、第 214條、第 31條第1項前段、第28條、第55條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定， 並審酌被告邱堂軒為設立公司，明知公司股東並未實際繳 納股款，竟以申請文件表明收足，向主管機關申請設立登 記，對於主管機關就公司設立登記管理之危害非輕，兼衡 其犯後飾詞狡辯之態度、素行、犯罪動機、目的、手段及 高職畢業之智識程度（見個人戶籍資料查詢結果；原審卷 第6頁）等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金 之折算標準。另說明本案係因被告邱堂軒欲設立公司，然 恐自己債信不佳，始以利益誘請共犯陳明驃擔任登記負責 人，惟均由被告邱堂軒辦理公司設立登記事宜，並支借款 項充作真興公司設立登記時驗資股款證明，業如前所認定 ，足見被告邱堂軒於本件係居於主導之角色，涉案情節較 重，本院斟酌上情，爰不依刑法第 31條第1項後段減輕其 刑。經核原判決上開認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。 被告仍執前詞否認犯行，並無理由，其上訴應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李月治到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 9 月 11 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍
法 官 林 三 元
法 官 張 靜 琪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李 淑 芬
中 華 民 國 103 年 9 月 11 日
附錄論罪科刑之法條
中華民國刑法第214條
（使公務員登載不實罪）
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
公司法第9條第1項
公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250 萬元以下罰金。
商業會計法第71條第5款
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之 結果。
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