臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第1145號
上 訴 人
即 被 告 賴宜暉
選任辯護人 莊慶洲 律師（法律扶助）
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方
法院102年度訴字第2451號，中華民國103年6月11日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵緝字第1406號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
賴宜暉犯如附表二編號１至４所示之罪，各處如附表二編號１至４所示之刑（含主刑及從刑）。如附表二編號１、２所示得易科罰金之罪，應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。如附表二編號３、４所示不得易科罰金之罪，應執行有期徒刑柒年拾月。
犯罪事實
一、賴宜暉（綽號「豆花」）曾因詐欺案件，於民國99年1月4日 ，經臺灣臺中地方法院以98年度易字第2331號判決處有期徒 刑4月、5月，並定應執行刑為有期徒刑8月確定，送監執行 後，於99年11月30日執行完畢；現另案因施用毒品案件在監 執行中。詎仍不知悔改，仍分別為下列犯行：
㈠賴宜暉、陳順武2人係國小同學之朋友關係，2人均明知海洛 因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品 ，不得非法持有、施用，因賴宜暉、陳順武均沾染有施用第 一級毒品海洛因之惡習，常有購買第一級毒品海洛因以供施 用之需求，陳順武並知悉賴宜暉可自熟識之上手藥頭處購得 第一級毒品海洛因，陳順武因想要施用第一級毒品海洛因， 遂於102年4月27日下午5時54分許，以其所持用之門號00000 00000號行動電話撥打賴宜暉所持用之門號0000000000號行 動電話聯絡，陳順武於電話中向賴宜暉說：「喂，有嘿沒？ 」，以表示想要購買第一級毒品海洛因施用之意；賴宜暉因 朋友情誼關係，竟基於幫助施用第一級毒品海洛因之犯意， 告知陳順武說：「要去找人家。」表示手上沒有，要去找其 他人拿取，並表示找到再打電話給陳順武；嗣即於同日下午 6時6分許，陳順武再以上開電話撥打賴宜暉電話時，賴宜暉 即與陳順武約定在臺中市烏日區溪南路附近之萊爾富便利超 商前見面，陳順武於同日下午約6時許到達後，賴宜暉與陳 順武即約定各出資新臺幣（下同）5百元合資購買第一級毒 品海洛因，而賴宜暉先自陳順武處收取5百元後即騎機車離 開前往附近不詳處所，向藥頭購買第一級毒品海洛因2包（
重量不詳）後，於同日下午約6時40分許回到約定之萊爾富 便利超商前與陳順武會合，賴宜暉即將合資所購得之第一級 毒品海洛因2包中之1包（價值500元）交付陳順武，另1包則 留供已用。陳順武於離開該處後，隨即覓得處所將合資購得 之第一級毒品海洛因施用完畢，賴宜暉即以此方式幫助陳順 武施用第一級毒品海洛因1次。
㈡賴宜暉、張玉芳2人係朋友關係，均明知甲基安非他命為毒 品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得 非法持有、施用，張玉芳因有購買第二級毒品甲基安非他命 以供施用之需求，且知悉賴宜暉可自熟識之上手藥頭處購得 第二級毒品甲基安非他命，遂於102年5月3日晚上7時20分許 ，以其所持用之門號0000000000號行動電話撥打賴宜暉所持 用之門號0000000000號行動電話聯絡，約賴宜暉前往臺中市 烏日區五光路路旁見面，並於見面後向賴宜暉詢問是否能合 資購買第二級毒品甲基安非他命，賴宜暉因朋友情誼關係， 竟基於幫助施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，向張玉芳 表示要去找其他人拿取，賴宜暉與張玉芳即約定各出資新臺 幣（下同）5百元合資購買第二級毒品甲基安非他命，但約 定由張玉芳先幫賴宜暉出資，賴宜暉即自張玉芳處收取1,00 0元後騎機車離開前往附近不詳處所，向藥頭購買第二級毒 品甲基安非他命1包（重量不詳）後，約於半小時後回到約 定臺中市烏日區五光路路旁與張玉芳會合，賴宜暉即將合資 所購得之第二級毒品甲基安非他命1包分成二部分，將其中 價值500元之第二級毒品甲基安非他命交付張玉芳，其餘則 留供已用。張玉芳於取得該第二級毒品甲基安非他命後，隨 即覓得處所將合資購得之第二級毒品甲基安非他命施用完畢 ，賴宜暉即以此方式幫助張玉芳施用第二級毒品甲基安非他 命1次。
㈢賴宜暉明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣 第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所有插附門號 00000000000號SIM卡之行動電話1支，為販賣第二級毒品甲 基安非他命時之聯絡工具；先後於如附表一編號1、2所示聯 絡交易之時間、地點後，以附表一編號1、2所示之交易方式 、金額及數量，販賣第二級毒品甲基安非他命予曾昭賢共2 次，並收取各次販賣第二級毒品甲基安非他命之價金完畢。二、經警依法對賴宜暉使用之門號0000000000號行動電話進行通 訊監察，而查悉上情。
三、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 本案證人陳順武於警詢之陳述，係屬被告以外之人於審判外 之言詞陳述，依前揭規定，屬於傳聞證據而不具證據能力， 且因上訴人即被告賴宜暉（下稱被告）及其選任辯護人於本 院準備程序中表示該陳述無證據能力（見本院卷第66頁背面 ），是證人陳順武於警詢之陳述，應無證據能力。 ㈡按刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況認為適當者，亦得為證據。」第2項規定：「當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意。」均係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現 之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言 詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟 程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具 證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之 訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根 本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂 剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判 決意旨參照）。本判決下列認定犯罪事實所引用證人張玉芳 曾昭賢等人於審判外之陳述，固屬傳聞證據，惟公訴人、被 告及其選任辯護人於本院準備程序時均表示證據能力不爭執 ，復未再於言詞辯論終結前聲明異議，且經本院於審理時予 以提示而為合法之調查。審酌上開證據資料製作時之情況， 尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證 據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據 能力。
㈢次按刑事訴訟法第159條之1所規定，被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據 。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄， 或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞 證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被 告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事 人進行主義之精神，不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所 妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公 訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，
偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵 守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與 實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除 顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1項所 謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之 規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係指 訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利 ，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為 證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。否則 ，如被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在檢 察官偵查中所為之陳述不符時，即謂後者無證據能力，依同 法第155條第2項規定，即悉數摒除不用，僅能採取其於本案 審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳 聞證據排除例外之規定，殊難謂為的論（最高法院96年臺上 字第7448號判決參照）。又按「詰問權係指訴訟上當事人有 在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽 之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第16 6條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之 一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成 為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相同。偵 查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌 疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人 以認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證人，法無明文 必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第248條第1項前段 雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期 被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被 告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第 159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力 之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據 。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據， 非為無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺， 非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之 證據。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除 反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信 之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之 反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力 。經查，證人陳順武、張玉芳、曾昭賢等3人，分別於偵訊 時具結證述在案，且依據偵訊過程及筆錄記載，可徵上述證 人陳順武、張玉芳、曾昭賢於檢察官偵查中為陳述時，並無
任何遭受外力不當干涉之顯不可信之情況，況被告及選任辯 護人於審理時，亦不爭執各該證述之證據能力，且無具體指 陳該等證述作成時，有何外在環境及情況足以影響證人證述 之任意性及真實性，而有何顯有不可信之情況，是前揭證人 陳順武、張玉芳、曾昭賢等人於偵訊時之具結證述，均足以 認定具有證據能力。
㈣另按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人 就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者 而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對 人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告 為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為 之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶 ，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪 偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監 控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄， 並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事 訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條 第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執 行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當 時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中 蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中 構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判 外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能 力。且按「依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯 文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據 ，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之 真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第 165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程 序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文 之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯 文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是 法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨 認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之 調查證據程序即無不合」（最高法院96年度台上字第1869號 判決意旨參照）。另按執行通訊監察所取得之證據，其監聽 且經錄音者與僅監聽而未錄音者，兩者之證據性質截然不同 ，後者係以執行監聽者依聽聞所得之言詞供述或書面紀錄作 為證據，固有傳聞排除法則或文書記載之形式上要件問題須 加以斟酌，惟前者既以監聽之錄音本身作為證據，至其譯文 僅使顯現錄音之內容而已，並非證據本身，亦不得視之為通
訊監察另外衍生之證據。蓋在前者，於譯文與錄音之同一性 無爭議時，固得直接以譯文替代錄音而呈現為證據，但於同 一性有爭議時，仍不得不進而檢驗通訊監察之錄音證據（例 如行勘驗或命辨認或實施鑑定），以確定錄音內容為何。本 件執行通訊監察既經錄音，係以錄音作為證據，屬於前者， 僅因譯文與錄音同一性無爭議之故，以譯文替代錄音證據顯 現於公判庭，揆之前開說明，譯文不生傳聞排除法則或文書 記載之形式上要件問題（最高法院99年度台上字第4666號判 決意旨參照）。又按至於蒐得證據之最後，由執行職務之公 務員製作之文書，除刑事訴訟法有定其程式，應依其規定外 ，依同法第39條之規定，均應記載製作之年、月、日及其所 屬機關，由製作人簽名。此屬證據取得後文書製作法定程式 之遵守，無關乎刑事訴訟法第158條之4係規定證據取得過程 （程序）適法性之認定。公務員製作之文書未經製作人簽名 ，除本法有特別規定（如第46條）外，是否無效或係不合法 律上之程式而得命補正，抑屬證據證明力之問題，由法院就 文書之性質（意思文書或報告文書），視各個情形自由判斷 （最高法院97年度台上字第96號判決意旨參照）。本案所引 用對門號0000000000號行動電話所為之通訊監察譯文，係檢 察官依通訊保障及監察法向臺灣臺中地方法院聲請核發102 年度聲監字第376號、102年度聲監續字第576號、第732號之 通訊監察書實施，且有詳載案由、監察電話、對象、時間之 該通訊監察書影本各1份附卷可參（見第1406號偵緝卷第155 -171頁，本院卷第74-82頁），符合通訊保障及監察法之法 定程序。是上揭通訊監察譯文，係司法警察依原審法院核發 通訊監察書，就合法監聽電話錄製錄音光碟而聽譯所得，是 該通訊監察譯文取得之合法性無疑。又本件檢察官、被告及 其選任辯護人對於通訊監察案件錄音光碟內容之真正並無爭 執，對於錄音所譯成通訊監察譯文之真正亦不爭執，且本案 通訊監察譯文並於本院審理時經合法調查，則此項通訊監察 之譯文自具有證據能力。
㈤復按刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：「 一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書 、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於 業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三 、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文 書。」而該法條第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業 務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過 程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業 務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載
動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯 然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取 上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性 之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。 經查，本案卷內之電話申登人資料（見偵緝卷第173頁）係 電信業者為紀錄門號使用者資料，而以電信業者管控之電腦 設備登載管理，自屬於從事業務之人於業務上或通常業務過 程所須製作之紀錄文書，且非為訴訟上之特定目的而製作， 而係屬於通常業務過程中不間斷之規律性、機械性記載，自 屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄 文書，經查亦無顯不可信之情況，具有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據上訴人即被告賴宜暉坦承有於犯罪事實欄一編號㈠、㈡ 所示時、地，與證人陳順武、張玉芳合資後由其幫忙購買毒 品而幫助證人陳順武、張玉芳施用；及坦承如犯罪事實欄一 編號㈢所示（即如附表一所示）販賣第二級毒品甲基安非他 命予證人曾昭賢2次之犯罪事實；惟否認有何販賣第一級毒 品海洛因之予證人陳順武、販賣第二級毒品甲基安非他命予 證人張玉芳犯行，辯稱：其與證人陳順武是小學同學，認識 30年，退伍後一起吸食安非他命、海洛因，都是一起合資買 毒品來施用，不是販賣，但伊不確定那天到底是拿安非他命 還是海洛因。另與證人張玉芳部分，也是合資買安非他命， 因證人張玉芳先出錢，因為每次證人張玉芳拿錢給伊，要求 伊幫忙買時，證人張玉芳會請伊，但這次證人張玉芳要求伊 也要出錢，不能每次都他請，伊記得先拿300元給證人張玉 芳，另外200元是喝酒抵銷掉。證人曾昭賢部分伊承認有販 賣第二級毒品甲基安非他命，又稱其是與證人曾昭賢合資購 買第二級毒品甲基安非他命後，伊再拿去賣給外勞，因外勞 不知道行情，伊才有利可圖等語。但這個部分伊在地院有認 罪等語。經查：
㈠如犯事實欄一之㈠所示幫助證人陳順武施用第一級毒品海洛 因部分：
⒈被告幫助證人陳順武施用第一級毒品海洛因之犯罪事實， 業據其於原審及本院審時均坦承不諱，核與證人陳順武於 偵查及原審證述之情節大致相符，並有被告持用之門號00 00000000號行動電話之通訊監察書（原審法院102年度聲 監字第376號、102年度聲監續字第576號、第732號之通訊 監察書，見偵卷第16至24頁）及通訊監察譯文（偵緝卷第 167頁）在卷可稽；經核上揭通訊監察譯文之對話內容與 證人陳順武檢察官偵查及原審審理時證述如何與被告聯繫
合資購買第一級毒品海洛因事宜之情節相符，亦核與被告 供述之內容大致相符，自屬可採。
⒉訊據被告堅詞否認有何販賣第一級毒品海洛因予證人陳順 武之犯行，並為如上之辯解。查本案檢察官公訴意旨認被 告涉有販賣第一級毒品海洛因予證人陳順武，無非係以證 人陳順武於警詢及檢察官檢偵查中之證述及下列通訊監察 譯文，為其認定之依據：
┌────┬─────┬─┬──────┬─────────┐
│0000000 │0000000000│←│0000000000 │B：喂，有嘿沒？ │
│17:54:24│（賴宜暉）│ │（陳武順） │A：要去找人家 │
│ │ │ │ │B：說快點。 │
│ │ │ │ │A：你要散的嗎？ │
│ │ │ │ │B：嘿啦？ │
│ │ │ │ │A：要去找人家啦 │
│ │ │ │ │B：要哪找A：等等打│
│ │ │ │ │ 給你。 │
├────┼─────┼─┼──────┼─────────┤
│0000000 │0000000000│←│0000000000 │A：溪南國中過來橋 │
│18:06:04│（賴宜暉）│ │（陳武順） │ 有家萊爾富阿。 │
│ │ │ │ │B：溪南路那家萊爾 │
│ │ │ │ │ 富嗎？ │
│ │ │ │ │A：對。 │
└────┴─────┴─┴──────┴─────────┘
⒊惟查證人陳順武於警詢時之陳述，並無證據能力，已如前 述，自不得資為不利於被告事實認定之依據。又依證人陳 順武於偵查時具結證述：「（檢察官問〔提示門號000000 0000號與0000-000000號於102年4月27日17時54分24秒、 18時06分04秒之二通訊監察譯文〕：這二通通訊監察譯文 是你與誰的對話？通話目的？）是我與綽號「豆花」之人 的對話。是我們二人要合資買海洛因毒品。（檢察官問〔 告以監聽譯文內容〕：上開第一通監聽譯文內容為何意？ ）是我打給綽號「豆花」之人，說我要跟他合資，請他去 拿海洛因毒品。（檢察官問〔告以監聽譯文內容〕：上開 第二通監聽譯文內容為何意？）是我們在約定見面地點， 就是在溪南路的萊爾富。（檢察官問：你們在溪南路的萊 爾富見面，你到時綽號「豆花」之已經拿好海洛因毒品？ ）還沒有。我們那天見面之後，我先給綽號「豆花」之人 500元，他跟我說賣海洛因毒品的藥頭就在附近，他拿了 錢之後就去拿海洛因毒品，我就在現場等他。過了十幾分 鐘之後，綽號「豆花」之人就回來了，綽號「豆花」之人
來的時候，就把分裝好的海洛因毒品給我，我們就各自離 開了。（檢察官問：當天你是如何到溪南路的萊爾富？綽 號「豆花」之人是如何到溪南路的菜爾富？）我是騎機車 。綽號「豆花」之人也是騎機車。（檢察官問：綽號「豆 花」之人是如何去拿海洛因毒品？）他是騎機車去。（檢 察官問：綽號「豆花」之人機車顏色？）蘋果綠。廠牌我 不知道。（檢察官問：當天綽號「豆花」之人實際交付給 你海洛因毒品的時間依譯文內容推測應該是晚上6點半？ ）差不多應該是晚上6點40分左右。（檢察官問：該次綽 號「豆花」之人給你的海洛因毒品你是否有施用？）有。 （檢察官問：施用後是否有海洛因毒品的感覺？）一點點 。（檢察官問：該次是你與綽號「豆花」之人合資買海洛 因毒品？）是。（見偵卷第146-147頁）」等語。又於原 審審理時具結證稱：「（檢察官問：〔請提示偵緝卷第16 7頁，102年4月27日17時54分24秒之通訊監察譯文〕你是 否使用0000000000號行動電話？）是。（檢察官問：上開 通聯是否由你用上開電話打給被告0000000000號行動電話 ？）是。（檢察官問：你電話打通就說「喂，有嘿沒？」 ，是什麼意思？）「嘿」就是指海洛因。（檢察官問：你 這樣講，被告就知道你要海洛因？）知道，因為我們之前 就有講過，所以被告知道。（檢察官問：被告回答你「要 去找人家啦」是什麼意思？）可能是因為他身邊沒有東西 ，所以要找別人買。（檢察官問：你說「快點」是何意？ ）要被告快點找毒品來。（檢察官問：你電話打過去，這 次被告接起來跟你說要你去溪南國中過來的橋那邊有個萊 爾富，被告交代你去那邊做什麼？）去那邊等他。（檢察 官問：被告約你在那邊是要拿海洛因給你？）沒有，要拿 錢一起去拿，我們兩個一起去。（檢察官問：約在那邊， 被告再帶你一起去哪裡？）我不知道，去過的地方不一定 要記起來。要拿錢一起去人家那邊拿，地方我已經忘記。 （檢察官問：現在提示的就是102年4月27日的這次交易， 與其他次交易無關。為何與你剛剛所述有出入？確實經過 為何？）就是約在萊爾富旁邊，我把錢給被告，他去拿毒 品，我在萊爾富等他，等了5分鐘左右。（檢察官問：拿 到海洛因之後，兩人就分別離開？）是，被告拿2個小包 出來，他說藥頭已經分好，我們1人1包，也就是1千元分 做2小包，被告就拿1包給我。（辯護人盧志科律師問：是 否確實記得當天要拿海洛因還是安非他命？）海洛因。（ 辯護人盧志科律師問：你剛剛講有跟別的藥頭買，為何還 要透過被告去買毒品？）因為有時候找不到藥頭。（辯護
人盧志科律師問：你與被告要買的話，都一起合資買？） 是。（審判長問：你與被告合資買海洛因的模式，是否都 是跟被告一起去找藥頭？）有時候會一起去，有時候他自 己去。這次是他自己去。（審判長問：那天拿到的量是否 確實是500元的量？）對。（見原審卷第138-142頁」等語 。稽之證人陳順武於偵查及原審具結證述之情節，就102 年4月27日下午6時許自被告處取得價值500元之第一級毒 品海洛因，是其與被告合資共1,000元後，由被告出面向 他人購買者，並非向被告購買，是以證人陳順武在偵查時 之證述，是否能遽認被告確有販賣第一級毒品海洛因予證 人陳順武之犯行，顯非無疑。且細觀上開通訊監察譯文之 內容，至多僅能證明被告確實有於102年4月27日下午6時 許，與證人陳順武約定在臺中市烏日區溪南路附近之萊爾 富便利超商前見面之事實，再參酌被告前揭自白及證人陳 順武於偵、審所證之情節，亦僅足認被告與證人陳順武見 面後，有自證人陳順武處收取500元，稍後復自其他人處 取得海洛因後，再將價值500元之海洛因1包交給證人陳順 武之事實，至於被告是否基於營利意圖或有何營利事實而 為上開行為，尚難僅憑上開證據判斷。
⒋被告於偵、審均辯稱其與證人陳順武是合資購買毒品，且 證人陳順武於檢察官訊問及原審審理時亦證述與被告一起 合資購買毒品之事實；復觀下列被告與證人陳順武於102 年3月22日之通訊監察譯文內容，被告向證人陳順武表示 「我們兩個公家，我要多一點我不舒服。」證人陳順武表 示「好啦」等語，足徵證人陳順武於偵、審時所為結證之 證詞，尚非全無憑據。可認被告辯稱其與證人陳順武是小 學同學，因均有施用毒品之習慣，是與證人陳順武合資購 買毒品施用等情，應為可採。
┌────┬─────┬─┬──────┬─────────┐
│0000000 │0000000000│←│0000000000 │A：喂。 │
│09:38:34│（賴宜暉）│ │（陳順武） │B：我可以用嗎？ │
│ │ │ │ │A：我們兩個公家， │
│ │ │ │ │ 我要多一點我不 │
│ │ │ │ │ 舒服。 │
│ │ │ │ │B：好啦。 │
│ │ │ │ │A：你找人會很久嗎 │
│ │ │ │ │ ？ │
│ │ │ │ │B：我打看他有沒有 │
│ │ │ │ │ 起來。 │
│ │ │ │ │A：快打不下去了。 │
│ │ │ │ │B：好啦。 │
└────┴─────┴─┴──────┴─────────┘
⒌準此，被告雖有於102年4月27日下午6時40分許，在臺中 市烏日區溪南路附近之萊爾富便利超商前，向證人陳順武 收取500元，向藥頭購買第一級毒品海洛因後，再將所購 得之第一級毒品海洛因1包（價值500元）交付證人陳順武 之事實，惟並查無任何積極、直接、明確之證據足以證明 被告係基於營利意圖或其有何營利之事實，再參證人陳順 武於偵查及原審審理時所為上開證述內容及上揭相關通訊 監察譯文內容，足認被告前開辯稱其與證人陳順武係單純 合資購買毒品，尚非無據，應堪採信。
⒍按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交 付委託人以供施用，並收取價款，為幫助施用；受販售毒 品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，則係共同販 賣。二者固同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取價款 之行為外觀，然因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人 間有犯意聯絡，而異其行為責任。前者係受施用者委託， 意在便利、助益施用，與施用毒品者間有犯意聯絡；後者 則係受販售者之委託而與販售者間有犯意聯絡（最高法院 100年度台上字第3692號、3497號、2028號、99年度台上 字第5549號判決意旨參照）。次按以營利之意圖，而交付 毒品與他人，並收取對價者，應論以販賣毒品罪；苟非基 於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人 者，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫 助施用毒品者取得毒品之目的，而出面代購，或合資購買 ，並分攤價金、分享毒品者，則屬應否成立施用毒品罪或 其幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院 97年度台上字第1864號、第3148號判決意旨參見）。經查 ，本件被告雖有於102年4月27日下午6時40分許，在臺中 市烏日區溪南路附近之萊爾富便利超商前，向證人陳順武 收取500元後，向藥頭購買第一級毒品海洛因後，再將所 購得之第一級毒品海洛因1包（價值500元）交付證人陳順 武之事實。然查102年4月27日當日實係因證人陳順武有購 買毒品海洛因之需求，始委由被告代為聯繫他人，並由渠 2人合資購買毒品海洛因以供施用，則被告主觀上顯係基 於幫助證人陳順武施用第一級毒品海洛因之意，是尚難推 論被告此部分涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第 一級毒品罪嫌。故本案被告此部分所為既係基於幫助施用 毒品者即證人陳順武取得第一級毒品海洛因之目的，而合 資購買，並分攤價金、分配所購得之毒品，則被告此部分
所為應係涉犯幫助施用第一級毒品海洛因之犯行。檢察官 起訴認被告所為係販賣第一級毒品海洛因，尚有未洽。 ⒎綜上所述，足認被告此部分所犯幫助施用第一級毒品海洛 因之犯行，事證已臻明確，犯行洵堪認定，應依法論科。 又被告及其選任辯護人雖聲請對被告實施測謊鑑定，以證 其並無販賣第一級毒品海洛因予證人陳順武之事實；惟本 院經審理結果，認被告所辯其是與證人陳順武合資購買， 僅係協助證人陳順武取得第一級毒品海洛因等情，應為可 採，而為有利於被告此部分事實之認定，其是請求實施測 謊鑑定，自無再加以調查之必要。
㈡如犯事實欄一之㈡所示幫助證人張玉芳施用第二級毒品甲基 安非他命部分：
⒈被告幫助證人張玉芳施用第二級毒品甲基安非他命之犯罪 事實，業據其於原審及本院審時均坦承不諱，核與證人張 玉芳於偵查及原審證述其問被告有無東西（指第二級毒品 甲基安非他命），被告表示要跟別人拿，之後與被告合資 1,000元購買之情節大致相符，並有被告持用之門號00000 00000號行動電話之通訊監察書（原審法院102年度聲監字 第376號、102年度聲監續字第576號、第732號之通訊監察 書，見偵卷第16至24頁）及通訊監察譯文（偵緝卷第168 頁）在卷可稽；經核上揭通訊監察譯文之對話內容與證人 張玉芳在檢察官偵查及原審審理時證述如何與被告聯繫合 資購買第二級毒品甲基安非他命事宜之情節相符，亦核與 被告供述之內容大致相符，自屬可採。
⒉訊據被告堅詞否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命予證 人張玉芳之犯行，並為如上之辯解。查本案檢察官公訴意 旨認被告涉有販賣第二級毒品甲基安非他命予證人張玉芳 ，無非係以證人張玉芳於警詢及檢察官檢偵查中之證述及 下列通訊監察譯文，為其認定之依據：
┌────┬─────┬─┬──────┬─────────┐
│0000000 │0000000000│←│0000000000 │B：怎樣說。 │
│19:20:07│（賴宜暉）│ │（張玉芳） │A：怎樣說。 │
│ │ │ │ │B：ㄟ，你旁邊有朋 │
│ │ │ │ │ 友喔？ │
│ │ │ │ │A：嘿阿。 │
│ │ │ │ │B：不要跟你說了。 │
│ │ │ │ │A：我在市內，回去 │
│ │ │ │ │ 再說。 │
└────┴─────┴─┴──────┴─────────┘
⒊惟依證人陳順武於偵查時具結證述：「（檢察官問〔提示
門號0000000000與0000000000號於102年5月3日19時20分0 7秒之通訊監察譯文〕：這是你與誰的對話？）是我與綽 號「豆花」之人在對話。（檢察官問：上開通話的目的為 何？）就是問他何時回來，我要跟他拿安非他命。（檢察 官問〔告以通訊監察譯文〕：通話結束後，你們當天有見 到面？）有。（檢察官問：可是對話中你們並沒有講到見 面地點，你們是約在何地見面？）在臺中市烏日區五光路 的路旁。（檢察官問：當天確實見面時間？）我忘記了。 （檢察官問：碰面之後發生何事？）我問他那邊有無東西 ，他說要去跟別人拿，但是他說我要先幫他出他的部份， 於是我就先給他1,000元，他騎機車往大里的方向走，大 約過了半小時，他就回來後，並給了我一小包安非他命， 之後他就先走了，我就找了一個比較沒有人的路旁施用毒 品。（檢察官問：你施用該包安非他命後有無感覺？有讓 你不想睡覺？）有。一點點。（檢察官問：據你所言你在 102年5月3日你應該是要與綽號「豆花」之人合資一人出 500元，並由綽號「豆花」之人去幫你把安非他命買回來 ？）應該是這樣子。（檢察官問：你們是第一次合資？只 有合資這一次？）對。（檢察官問：後來綽號「豆花」之 人有還你500元？）還沒有，人也找不到了。（見偵卷第2