臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上易字第708號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 余靜如
上列上訴人因被告妨害家庭等案件，不服臺灣南投地方法院102
年度易字第648號中華民國103年4月10日第一審判決（起訴案號
：臺灣南投地方法院檢察署102年度偵字第3538號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯如附表一所示之相姦罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日，應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯如附表二所示之散布文字誹謗罪，各處拘役拾日，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日，應執行拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、甲○○明知丁○○係有配偶之人(丁○○與丙○○於民國83 年間結婚，彼此間具配偶關係)，竟仍分別基於相姦之犯意 ，自99年12月20日至同年月23日間某日起至101年12月23日 止，分別在南投縣南投市、草屯鎮等處汽車旅館內或丁○○ 所駕駛之汽車內，與丁○○分別發生性行為計184次（各次 相姦行為之時間詳如附表一所示，丁○○涉犯通姦罪部分， 業據丙○○於原審撤回告訴，另由原審為不受理判決確定） 。嗣甲○○因其與丁○○間有感情及金錢糾紛而心有不甘， 竟分別基於意圖散布於眾之加重誹謗之犯意，於附表二所示 之時間，在以其名義向facebook網站（http://www.faceboo k.com）申設、不特定多數人均可共聞共見之個人網頁，將 如附表二所示之文字上傳至該網頁之塗鴉牆（下稱臉書塗鴉 牆）上，並上傳丁○○之生活照或其與丁○○親密合照之照 片，藉此指摘、傳述如附表二【】內所示分別足以生損害於 丙○○、丁○○名譽之事之文字而加以誹謗。嗣經丙○○、 丁○○上網瀏覽該臉書，始悉上情。
二、案經丁○○、丙○○訴由臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽 危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條 第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至
159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5定有明文。查本件經本院於審理期日踐行調查 證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，公訴 人及被告於本院審理時對於證據能力均未聲明異議，本院審 酌後認為該等證據均為本院事實認定之重要依據，作為本案 之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有 證據能力。
二、又刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無 證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性 及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年 度臺上字第3854號判決可資參照）。本判決所引用下列之非 供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法 取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程 序，依法自得作為證據。
三、被告所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、 疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論終結前，亦未 據被告提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出於其 自由意志所為，本院復參核其他證據資料，信與事實相符， 依刑事訴訟法第156條第1項規定，認有證據能力。貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於原審及本院審理中坦承不 諱(見原審卷第18頁、42頁；本院卷一第27頁、第43至46頁 、第51頁背面)，核與證人丁○○、丙○○於偵查中檢察事 務官詢問時(見102年度他字第267號卷第71至74頁)及本院審 理中結證(見本院卷二第47至52頁)情節相符，並有告訴人2 人之戶籍謄本、電話錄音勘驗報告各1份、臉書塗鴉牆翻拍 照片11幀、相關照片10幀、電話錄音光碟1片、本院勘驗筆 錄、告訴人2人分別提出標記主張對其誹謗部分之起訴書附 表(見本院卷一第122至124頁、127至129頁)在卷可稽。又被 告與丁○○自99年12月19日起至101年12月23日止期間，約3 、4日即性交一次，地點都在南投市或草屯市區之汽車旅館 或丁○○之車上等節，業據證人丁○○於本院審理中結證明 確(見本院卷二第50頁背面至51頁)，且為被告於偵查及本院 審理中所是認(見102年度他字第267號卷第72頁、本院卷一
第28頁、本院卷二第51頁背面)，又被告與丁○○最後一次 相姦時間為101年12月23日，亦據被告於偵查中供明在卷(見 102年度他字第267號卷第72頁)，依罪疑為有利於被告認定 原則，堪認被告自99年12月20日起每4日期間即與丁○○相 姦1次，最後一次相姦行為時間則為101年12月23日，則被告 確有於附表一各編號所示時間與丁○○為相姦行為，即堪認 定。
(二)按刑法第310條第2項規定之誹謗罪，係以散布文字、圖畫以 外之方式，意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽 之事者。而誹謗罪之構成要件，主觀上行為人必須具有散布 於眾之意圖及誹謗之故意；客觀上行為人所指摘或傳述之事 ，必須屬於足以損害他人名譽之具體事件。又所謂散布於眾 之意圖，乃指行為人有將指摘或傳述內容傳播於不特定人或 多數人，使大眾周知之意圖；且所稱「散布於眾」，係指散 播傳布於不特定人或多數人，使大眾得以知悉其內容而言， 即行為人向不特定人或多數人散布指摘足以毀損他人名譽之 事，始克相當；而解釋「多數人」，係包括特定之多數人在 內，至其人數應視立法意旨及實際情形已否達於公然、散布 於眾之程度而定。所謂誹謗故意，係指行為人對其指摘或傳 述之事足以損害他人名譽有所認識，並且進而決意加以指摘 或傳述該事件具體內容之主觀犯罪故意。另本罪係為保護個 人於社會上生存，其社會、外在之名譽，亦即一般人對其人 格價值所為之評價不受侵害，而此評價之對象，不限於人之 行為或人格之倫理價值，亦包含關於其專業能力、職業、身 分、身體或精神之資質等。查被告於網路上以系爭貼文指摘 、傳述告訴人丁○○騙財騙色、係專搞婚外情之騙子，告訴 人等係詐騙集團、在看精神科、造孽、串通騙財等情，已如 前述，衡諸社會常情，被告上開所為指謫、傳述內容足以損 害他人之名譽法益，顯足以引發一般人對告訴人之社會名譽 造成貶損，依被告之社會經驗，無不知此等情狀之理，卻仍 恣意為之，足認其具誹謗故意。又被告為上開指摘行為之場 域，係在公開得以由不特定人藉由瀏覽上開網頁所知悉其所 指摘之事為何，是被告所為上開之文字指摘，已致多數人得 以共見共聞，自屬散布之行為無疑，應認被告確有散布於眾 之意圖。
(三)次按名譽權與生命權、財產權同為刑法所保障之個人法益， 故刑法第310條第1項明定：「意圖散布於眾，而指摘或傳述 足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪（下略）。」，該罪之 客觀不法構成要件為「指摘或傳述足以毀損他人名譽之事」 ，主觀不法構成要件則為「誹謗故意（對於所指摘或傳述之
事足以毀損他人名譽有所認識猶決意為之）」及「散布於眾 之不法意圖」，凡有上開行為及主觀之犯意，即已該當刑法 第310條第1項之犯罪構成要件。然相對於名譽之保障，個人 依其自由意志，將所知所思以言語或其他形式表現於外之所 謂「表見自由（包括言論、講學、著作、出版、傳播、討論 、評論自由在內）」，同為憲法、法律所應保障之基本權利 ，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、 追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮，況發 表言論非但係一種個人之自由權，甚且可進而維護公共利益 ，惟行使表見自由時，往往不免侵害他人之名譽，在表見自 由與個人名譽之保障出現利益衝突時，法律不可一昧為保障 個人名譽而犧牲表見自由，亦不可一昧為保障表見自由而犧 牲個人名譽之保障，必須依比例原則權衡二個法益，劃定表 見自由與個人名譽保障之適當界限，此即憲法第23條規定之 旨，且在行使表見自由而侵害個人名譽，而需討論是否適用 刑罰予以處罰時，基於刑罰之謙抑性、最後手段性，更應避 免過度侵害表見自由之情形出現；基此之故，就某一事實之 指摘或傳述，刑法第310條第3項另規定：「對於所誹謗之事 ，能證明為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者 ，不在此限。」，亦即非涉於私德、與公共利益有關之事， 倘能證明其為真實者，即阻卻前開誹謗罪構成要件之成立， 而為阻卻構成要件事由；既為阻卻構成要件事由，行為人對 於所誹謗之事，縱客觀上不能證明其為真實，然主觀上對於 所誹謗之事並非真實一事欠缺認識時，仍得阻卻構成要件故 意，行為人於其言論中主張某一足以毀損他人名譽之事為真 實而進行指摘傳述時，究竟行為人主觀上對於所誹謗之事並 非真實一事有無故意，不能片面由行為人或被誹謗人之立場 觀察，且因意念係存於個人心中，並非審判者所能直接探知 ，故僅能觀察行為人係本於何種依據而指摘或傳述足以毀損 他人名譽之事，易言之，凡所指摘或傳述之事於行為時係有 相當依據為本者，即無誹謗之故意可言，司法院大法官會議 釋字第509號解釋文謂：「行為人雖不能證明言論內容為真 實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為 真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩。」，即同斯旨，另美 國在憲法言論自由議題上所發展「真正惡意原則（actualma lice）」中所指「明知為不實之確定故意或出諸不論真實與 否之未必故意，始得追究行為人之責任，行為人是否依其能 力所及，已踐行合理之查證（但不以與事實相符為必要）， 可作為行為人是否基於善意發表言論之判斷基準」，其理亦 同。再者，評論與陳述事實不同，事實有能證明真實與否之
問題，評論則僅為主觀之價值判斷，在與公共利益有關且可 受公評之事，其事實客觀已明、或行為人有相當理由確信其 為真實，本此所進行之評論，基於保障表見自由及維護公共 利益之觀點，更應保障此種意見之發表不受刑罰制裁，是刑 法第311條第3款另規定「以善意發表言論，對於可受公評之 事，而為適當之評論者，不罰。」，所謂「『適當』之評論 」，並不以行為人是否使用客觀、嚴謹或符合社會禮儀之用 語為準，而取決於所依據之事實是否客觀已明、或行為人有 相當理由確信其為真實；又所謂「以『善意』發表言論」， 則以行為人是否以毀損受評論人之名譽為唯一之目的，或兼 有維護公共利益之目的為斷，在受評論人為政府、政府官員 、民意代表等公眾人物，且受評論之事為可受公評之事時， 應認該評論通常具有維護公共利益之目的存在而符合「善意 」之要件，故「評論」仍係取決於事實之客觀或主觀真實性 、可受公評性以定其適法與否之標準，亦此敘明。經查，被 告與丁○○確有繳納貸款之金錢糾紛(此部分另詳後述不另 為無罪諭知之理由說明)。且查：
1、告訴人丙○○與被告間曾有如下對話，業經本院勘驗無訛， 並為告訴人丙○○所是認，有本院勘驗筆錄2份在卷可憑(見 本院卷一第42至51頁、第84至111頁)：丙○○：所以我就跟我朋友講嘛，我朋友也知道他第一次怎麼讓 我受到傷害的，..(詳本院卷一第47頁背面)...............
丙○○：他說丁○○這樣子，已經是慣性了啦(見本院卷一第47 頁背面)
..............
丙○○：就算他賺得好了啦，就算他賺得好了啦，他給我的，他 跟我講的，他給我的錢他不會拿回去，那你給我的你不 會拿回去，那我為何還要拿出來幫你還賭債？為什麼他 欠的錢，要我去幫他借貸(見本院卷一第86頁).............
被告：...可是我很遵守我們的遊戲規則，我說我從來沒有去過 你們家，我不知道你們家嗎？對不對？我有去過你們家鬧 過嗎？(見本院卷一第87頁)
............
丙○○：的確是這樣子沒有錯，因為他之前跟外面的女人，他從 來不會對我們這個樣子，可是他跟你之後，他脾氣真的 變得非常壞(見本院卷一第88頁)
...........
丙○○：因為我們兩興趣不一樣，他很愛賭，..他就是愛賭，..
他有時間就想賭，像他每天晚上回來，每天晚上都跑出 去賭(見本院卷一第94頁)
...........
丙○○：不是阿，你知道他都怎麼跟我講，他說你們在玩的時候 ，他都會跟你講，他都會跟每一個女人講我很愛我的家 人的，好，我們玩歸玩，但是不能讓我老婆知道，只要 讓我老婆知道我們就分手，他說他都是在外面跟人家這 樣子講，是你不遵守遊戲規則他說他有這樣跟你講。( 見本院卷一第94頁背面)。
2、又證人丙○○且證稱：「(在譯文裡面你有提到說，你朋友跟 你講的事情，然後你說，告訴人丁○○這樣子已經是慣性了 ？)因為他外遇已經不是第一次，被告甲○○不是第一個。之 前也有一次。只是那次我發現，他們馬上就分了。」、「(在 對話內容中，你對被告說，告訴人丁○○一開始就跟你講， 他很愛家、很愛老婆，只是玩而已，只是玩而已，這是什麼 意思？)因為那天我們吵架很兇，他就跟我講，他跟對方也一 直講，不管他跟任何女人，他跟對方講，只要老婆發現他外 遇，發現他外面有女人，他是跟我講說，他只要外面有女人 ，他會跟外面的女人講，我們只是玩玩而已，只要我老婆發 現，我們就分手。」等語(見本院卷一第49頁背面、第50頁)3、次按刑法第310條第3項前段固規定對於所誹謗之事，能證明 其為真實者，不罰。惟同項但書另規定：但涉於私德而與公 共利益無關者，不在此限。行為人指摘傳述關於他人之事項 ，究屬「私德」或「與公共利益有關者」，應就事實之內容 、性質及被害人之職業、身分或社會地位等，以健全之社會 觀念，客觀予以判斷，若參酌刑法第310條第3項阻卻違法事 由係為保障「言論自由」一定範圍之活動空間，並擴大健全 民主社會所仰賴之公眾對於公共事務所為活潑及多樣性的討 論範圍之立法本旨，則「與公共利益有關」之事項，應可再 細部由「人」及「事」此二觀點為評斷。詳言之，凡所從事 者與公共事務有關之人，倘其言行將影響於所執行公共事務 之廉正性、純潔性、信賴性者，則就該言行所為之指摘、傳 述，自與公共利益有關（即「人」之判斷標準）；而凡屬與 公共事務有直接關係之事項，亦當然與公共利益有關（即「 事」之判斷標準）。查告訴人丁○○係現職警察，則其是否 有賭博行為、不正常之男女關係及草屯分局是否有依法處理 丁○○違紀行為，尚難認與公益無關，此觀之丁○○因違反 「警察人員與人發生不正常感情交往處理要點」規定，而經 南投縣政府警察局草屯分局及埔里分局為行政懲戒處分，有 南投縣政府警察局草屯分局令及埔里分局令各1份在卷可按(
見本院卷二第14頁、第28頁)即明，起訴書誤認告訴人丁○○ 之感情糾紛與其警察工作無涉，而與公益無關等語，應有誤 會。
4、是附表二【】以外之指謫、傳述，尚堪認被告係有相當理由 確信其為真實，部分且與公益有關，則被告憑此所為評論， 依前開說明，尚難以誹謗罪相繩。
(四)被告於偵查及原審行準備程序時雖曾一度辯稱：相姦部分， 告訴人丙○○曾為縱容之表示，並提出電話錄音內容為證( 見102年度他字第267號卷第74頁、80頁、107頁、原審卷第 18頁)。經查，告訴人丙○○於99年12間確有與被告為如本 院2份勘驗筆錄內容所載之對話，業據被告與告訴人丙○○ 於本院勘驗時直陳在卷，固有本院勘驗筆錄2份在卷可憑(見 本院卷一第42至51頁、第84至111頁)。惟告訴人丙○○於本 院審理中結證：「(妳於何時知道丁○○及被告甲○○有通 姦及相姦行為？)我不是很明確的知道，都是甲○○自己在 講，因為丁○○完全否認。」、「(妳有無詢問妳先生？)我 有問過他，他完全否認。」、「(妳當時是猜疑而已嗎？)是 。」、「(妳如何知道他們有通姦、相姦行為？)應該是聽別 人在說，然後就會一直猜疑，然後就會認為可能有。」、「 (那段時間妳沒有確切認知嗎？)是，因為我沒有任何證據。 」、「(是否只是猜疑、懷疑而已？)是。」、「(（提示本 院卷第85頁反面、86頁及88頁）依準備程序勘驗筆錄所載， 妳一再請求被告甲○○把曾韶文帶走，是否實在？)是。」 、「(妳與被告甲○○通電話當時，妳如何界定被告甲○○ 與丁○○之關係？)我懷疑過他們有不正常的男女關係，可 是別人又跟我說他們有金錢上的糾葛，那天是因為我又被曾 韶文打，甲○○又說丁○○很愛她，..，因為我被丁○○打 了，所以我才會一直說既然妳那麼愛他就把他帶走。」、「 (妳被丁○○打是否在通話當天？)是。」、「(是否先被丁 ○○打，然後再跟被告甲○○通話？)那天是甲○○一直傳 簡訊給我，她叫我把我們家的大騙子看好、把我們家的老公 看好，她每次都傳這種簡訊給我，叫我把我老公顧好、把我 老公看好、把我們家大騙子看好，那天也是因為這些訊息， 我跟丁○○吵架，跟他吵完架之後他就打我，我就問甲○○ 是什麼意思，為什麼要傳這些訊息給我，因為這些訊息，我 跟丁○○吵架，我還被他打，包括我的小孩也被他打。」、 「(本院勘驗之資料，是否在妳被丁○○打之後，妳與被告 甲○○通話所講的話？)是。」、「(妳要被告甲○○將丁○ ○帶走，要帶去哪裡？)離開我的家就好，因為我怕他再動 手打我們，那次是丁○○第二次打我。」、「(當天丁○○
除了打妳以外，有無打兩個女兒？)打其中一位。」、「（ 提示本院卷第86頁反面）妳是否於電話中對被告甲○○說 「我現在不管怎麼樣，只想你們兩個真的相愛的話，我希 望妳真的把他帶離開我的家人」等語？)是。」、「(當時妳 講這句話的意思為何？)因為我怕丁○○再傷害我及我女兒 。」、「(妳當時只是懷疑丁○○及被告甲○○之曖昧關係 ，還是確切認定他們確實有不正常的男女發展、甚至有發生 性行為？)講實在是懷疑，因為我沒有任何證據，而且丁○ ○的同事都跟我說丁○○不可能會喜歡這種女人。」、「( 若妳只是希望丁○○不要再傷害妳及妳的家人，為何不叫丁 ○○的家人把他帶走，而是叫被告甲○○把他帶走？)因為 丁○○的家人完全不管他的事情。」、「(妳當時認為被告 甲○○與丁○○係何關係，為何叫甲○○把丁○○帶走？) 因為是被告傳簡訊給我，她說因為丁○○一直在鬧她，我當 初沒有認為他們是什麼關係，我只是認識既然甲○○跟我講 她那麼愛丁○○，就把他帶走。」等語(見本院卷二第47至 49頁)，核與證人丁○○於偵查中證稱：伊沒有跟丙○○說 與被告發生性關係。丙○○曾問伊是否與被告在一起好幾次 ，伊說沒有，伊都沒有承認等語(見102年度他字第267號卷 第72頁、74頁)情節相符，並與本院勘驗錄音內容相符。且 丙○○向被告表示求你將丁○○帶走等語後，被告亦曾表示 ：我沒有要理他了(見本院卷一第85頁背面)。伊不想跟丁○ ○在一起了，伊已經被他騙到怕了(見本院卷一第86頁背面) 。伊沒有(又)與丁○○上床啦(見本院卷一第89頁)。伊也跟 丁○○說請你放了我(見本院卷一第90頁背面)等語，則綜觀 告訴人丙○○係因其與女兒因被告與丁○○之事而遭丁○○ 毆打，為恐其與女兒又再因被告與丁○○之事而遭被告毆打 ，始向被告稱請被告將丁○○帶走，且因丁○○始終否認與 被告有性關係，丙○○對被告與丁○○間之關係，亦僅止於 懷疑階段，被告於電話中復向丙○○表示伊不想再跟丁○○ 在一起等語，且丁○○亦始終未因此即離開家庭，被告於本 院審理中亦供陳：丁○○未曾在伊家過夜等語(見本院卷一 第28頁)，堪認丙○○雖在一時氣憤、無奈之情緒下，向被 告稱求被告將丁○○帶走，然並無縱容被告與丁○○為相姦 行為之意至明，是本件尚無刑法第245條第2項所規定不得告 訴之情形，堪可認定。又被告嗣於原審審理中亦直陳：伊不 主張丙○○於99年以後對通(相)姦行為縱容或宥恕等語(見 原審卷第52頁)，附此說明。
(五)綜上所述，被告自白核與事實相符，堪可採信，本案事證明 確，被告犯行堪以認定。
二、論罪說明：
(一)核被告如附表一各編號所為，均係犯刑法第239條後段之與 有配偶之人相姦罪；如附表二各編號所為，均係犯刑法第31 0條第2項之加重誹謗罪。
(二)按刑事法上所稱接續犯，係指數個在同時同地或密切接近之 時地，侵害同一法益之行為，因各舉動之獨立性極為薄弱， 依社會通念認為無法強行分開，乃將之包括視為一個行為之 接續進行，給予單純一罪之刑法評價。此種實質上一罪之接 續犯，與裁判上一罪之連續犯，其相異者，係在於連續犯侵 害同一法益之數行為，各具獨立性，客觀上並認為其間存有 時間上之差距，乃認係出於一個概括之犯意，為期訴訟經濟 ，擬制為一罪。茲修正刑法於95年7月1日起施行，已將連續 犯規定予以刪除，考其立法旨趣，係因對於多次原可獨立評 價之行為，僅論以一罪，不無鼓勵犯罪之嫌，亦與國民對於 法律之感情相悖。但於審究接續犯之觀念時，亦不能無限擴 張，除仍應受社會通念之支配外，尤應注意其公平性、合理 性，使與經驗法則、論理法則及比例原則相適合，否則即與 上揭修法精神不符(最高法院98年度臺上字第4937號判決意 旨參照)。查，被告如附表一所犯各罪間，犯意各別，行為 互殊，在時空上可明顯區隔，皆可獨立評價，並無合為包括 為一行為予以評價較為合理之情形，自應予分論併罰。又被 告如附表二所為，其中於同一日所為部分，堪認係基於一個 犯意而於密接之時地接續為之，依一般社會通念，以合為包 括為一行為予以評價較為合理，應認屬接續犯。是被告如附 表二編號1、3至6號所示各次犯行，各係以一行為同時加重 誹謗告訴人丙○○及丁○○，而觸犯數罪名，侵害數法益， 各為想像競合犯，各應依刑法第55條規定從一重處斷。至被 告如附表二編號2號所示犯行，則僅加重誹謗告訴人丁○○ ，僅成立1個加重誹謗罪。再被告如附表二各編號所示於不 同日所為之行為，於時日上既可明顯區隔，即難再認以合為 包括為一行為予以評價較為合理，且犯意各別，行為互殊， 自應予分論併罰。
二、對檢察官上訴理由之審酌：
(一)檢察官上訴意旨略以：被告所犯妨害家庭罪部分係自99年12 月間起至101年12月23日止期間，渠多次相姦之犯行，跨越2 年有餘，而被告誹謗告訴人之行為，則係自101年12月13日 至102年3月12日，期間長達3個月，原審何以判定各次相姦 之行為及多次誹謗告訴人之行為，均具時間空間之緊密性？ 原判決僅以「各次動作之獨立性極為薄弱」，即遽認被告所 犯多次妨害家庭及誹謗犯行均應成立接續犯，各僅論以一罪
，似有違誤。又被告與告訴人之配偶多次相姦之行為，期間 長達2年有餘，嚴重傷害告訴人之配偶權，致告訴人身心長 期重創，非但對告訴人未感到愧疚，竟更自101年12月13日 至102年3月12日期間，透過臉書社群網站，多次攻訐誹謗告 訴人，渠惡性顯非輕微，原審於論罪科刑時既稱業已考量被 告相姦行為期間非短等情，竟對於被告妨害家庭罪部分，僅 判處有期徒刑3月，量刑實屬太輕，對於被告涉嫌誹謗罪部 分，則未審酌告訴人先相姦在前，復誹謗告訴人在後，惡行 非輕乙節，而僅判處拘役55日，此部分量刑亦嫌過輕。本件 量刑與應考量之上開情狀間，顯然不成比例，原審量刑輕重 難認允當甚明。綜上，原審對被告之多次相姦及誹謗犯行， 均認定成立接續犯，認事用法已有違誤，復又量刑過輕，違 反罪刑相當性，請撤銷原判決等語。
(二)查，被告所犯如附表一、二所示之相姦罪及加重誹謗罪，均 應予分論併罰，業如前述，檢察官提起上訴認原審就被告所 犯相姦罪及加重誹謗罪，均論以接續犯，尚有違誤等語，核 為有理由。
三、撤銷原判決及自為判決之科刑及審酌之理由：(一)原審認被告如附表一、二所示犯行事證明確，予以論罪科刑 部分，固非無見。惟查：
1、原審就被告所犯相姦罪及加重誹謗罪，均論以接續犯，尚有 違誤。
2、又按對裁判上可分之罪漏未審判，因其漏判部分之訴訟關係 並未消滅，自可對之補充判決。惟倘依實質上或裁判上一罪 關係起訴之案件，法院僅受單一訴訟關係之拘束，如審判有 遺漏，因訴訟關係已經消滅，對遺漏部分即無從再予審判（ 最高法院96年度臺非字第15號、88年度臺上字第1255號判決 意旨參照)。查，本件起訴書犯罪事實欄已載明被告除涉有起 訴書附表所示加重誹謗犯嫌外，被告「復於101年12月13日， 將其與丙○○之女曾Ｏ庭手機即時通（LINE）對話內容全數 上傳至其臉書塗鴉牆上，均足以生損害丁○○、丙○○之名 譽。」等語，足見本案檢察官起訴範圍尚包括「被告復於101 年12月13日，將其與丙○○之女曾Ｏ庭手機即時通（LINE） 對話內容全數上傳至其臉書塗鴉牆上，均足以生損害丁○○ 、丙○○之名譽。」等語部分，原判決就此部分漏未判決， 亦有未合。
3、被告就附表三所為（即原審判決附表編號１、２號部分）， 尚難以刑法加重誹謗罪相繩（另詳後述不另為無罪諭知部分 ），原審誤為有罪判決，亦有未當。
4、原判決既有前揭可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判
決撤銷改判。
(二)爰審酌被告除本案外並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表1份附卷可參，素行尚可；被告犯罪之動機、目的、手 段、所生危害，其明知告訴人丁○○係有配偶之人，仍因與 丁○○交往而為如附表一所示相姦犯行；被告係因與丁○○ 間之金錢糾紛及感情糾葛，心生不滿，而為如附表二所示加 重誹謗犯行；及被告犯罪後坦承犯行，態度尚可等一切情狀 ，分別量處如主文第2項所示之刑，並均諭知易科罰金之折 算標準，並就被告所處有期徒刑及拘役部分，分別定其應執 行之刑，暨諭知易科罰金之折算標準。
(三)且查：
(1)按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束；法 院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部 性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法 律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當， 合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條 第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最 長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不 得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加 重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參 酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高 限制，此即外部性界限；然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦 予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當 然。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法 目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避 免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時 ，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整 體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關 聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵 害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社 會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜 合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減 少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限， 即屬權利濫用之違法（最高法院96年度臺上字第7583號判決 意旨參照）。
(2)「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應 注意下列事項，為科刑輕重之標準：一、犯罪之動機、目的 。二、犯罪時所受之刺激。三、犯罪之手段。四、犯罪行為 人之生活狀況。五、犯罪行為人之品行。六、犯罪行為人之 智識程度。七、犯罪行為人與被害人之關係。八、犯罪行為
人違反義務之程度。九、犯罪所生之危險或損害。十、犯罪 後之態度。」，刑法第57條定有明文。從而，法院於定應執 行刑時，自應本於前揭原則、界限，綜合考量前揭一切情狀 ，定出一罰當其罪之應執行刑，而非僅依各次宣告刑之數字 ，單純透過加減乘除之四則運算，認為必符合若干比例，才 算符合「比例原則」。本案經本院綜合考量被告所犯相姦罪 、加重誹謗罪之犯罪期間、犯罪次數，其中被告與丁○○相 姦之罪數雖達184次，惟究係基於2人長期交往之感情基礎而 為，被告之相姦行為固應受非難，惟究非違背婚姻忠貞義務 之一方，及被告犯罪後於偵審中均坦承犯行，態度尚可等一 切情狀，認上開對被告所宣告之主刑部分，應分別定其應執 行刑如主文第2項所示，以達罰當其罪及符合比例原則目的， 併此說明。
四、不另為無罪諭知及不另為公訴不受理部分：(一)公訴意旨另略以：①被告甲○○因其與丁○○間有感情及金 錢糾紛而心有不甘，遂基於誹謗之犯意，於附表三所示之時 間，以其名義設在臉書塗鴉牆上不特定多數人共聞共見之網 站上，上傳刊登如附表三所示之文字，並將丁○○之生活照 、丁○○與甲○○親密合照等照片均上傳至甲○○臉書塗鴉 牆上。②復於101年12月13日，將其與丙○○之女曾Ｏ庭手 機即時通（LINE）對話內容全數上傳至其臉書塗鴉牆上，均 足以生損害丁○○、丙○○之名譽。嗣經丙○○上網瀏覽該 臉書，始悉上情，因認被告此部分所為亦涉犯刑法第310條 第2項之加重誹謗罪嫌云云。
(二)按刑法第310條第2項之加重誹謗罪，係以散布文字於公眾， 而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事方構成，此觀該條項之 規定甚明(最高法院83年度臺非字第306號判決意旨參照)。 又按言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障， 國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追 求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼 顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言 論自由依其傳播方式為合理之限制。刑法上之誹謗罪屬對於 言論自由依傳播方式所加之限制，亦即該罪之構成要件須在 憲法保障言論自由權及憲法第23條之規範下，始能成立。刑 法第310條第3項前段以對於所誹謗之事，能證明其為真實者 不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑 罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行 證明其言論內容確實真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能 證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有 相當理由確信其為真實者，即不能以毀謗罪之刑責相繩，亦
不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法 應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為 真實之義務(最高法院94年度臺上字第975號、93年度臺非字 第108號判決意旨參照)。
(三)經查：
1、不另為公訴不受理部分：
按告訴或請求乃論之罪，未經告訴、請求者，應諭知不受理 之判決，刑事訴訟法第303條第3款定有明文。查，告訴人丙 ○○雖於告訴狀中記載被告甲○○上網搜尋告訴人之長女曾 ○○及告訴人丙○○個人臉書後，被告即陸續以其臉書對外 上傳予告訴人丙○○及告訴人丙○○之長女曾○○對話，嗣 於101年12月13日12時27分起更將該對話內容於個人臉書以「 動態消息」上傳，供不特定多數人點閱(證物3)等語(見102年 度他字第267號卷第5頁)，惟告訴人丙○○於102年5月1日第 一次偵查中即陳明：「(妨害名譽部分，係提告哪幾篇文字？ )告訴狀的證物5到11、證物13的文字及照片，那都是余靜文p o在fb上，證物12的那些1ine的內容是王亦祺(按為被告之子) 將她跟曾○○的對話轉貼在甲○○臉書上。」等語(見同上偵 卷第71頁)，且告訴人於告訴狀所具體指訴被告在臉書上貼文 之內容，係自證物4至證物13之文字內容，亦有告訴狀在卷可