臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上易字第175號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 陳永環 34歲（民國00年0月0日生）
上列上訴人因被告妨害名譽案件，不服臺灣臺中地方法院 102年
度易字第1083號中華民國 102年12月18日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第11629號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳永環無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告基於誹謗、公然侮辱之犯意，分別為下 列行為：
㈠於民國（下同）101年5月24日上午11時許，明知臺中市○區 ○○路0 段00號臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）門口為 不特定多數人得共見共聞之公開場所，竟基於前揭犯意，以 「肖仔（臺語，意指瘋子），就憑妳啊，搶人家老公啊，笑 死人了。跟我比啊，你去搶啊！搶人家老公還告人家，好笑 ，臺灣怎麼會有你這種女人，丟人哪……肖仔！（臺語，意 指瘋子）」等不實言論及不雅言語，辱罵告訴人翁淑芬，致 告訴人感受難堪、不快，足以生損害並貶損告訴人之人格評 價及社會地位。
㈡於101年6月26日上午11時50分許，明知臺中地院第二辦公大 樓1、2樓樓梯間、1樓樓梯口及電梯前，均為不特定多數人 得共見共聞之公開場所，仍承前犯意，以「幫我老公口交噢 」、「這麼賤，我老公還舔你陰道咧」等涉及私德而與公共 利益無關之事項及不雅言語，辱罵告訴人，致告訴人感受難 堪、不快，足以生損害並貶損告訴人之人格評價及社會地位 。
因認被告涉犯刑法第309條第1 項之公然侮辱及同法第310條 第1項之誹謗罪嫌。
二、按刑事訴訟法第155條第2項規定：「無證據能力、未經合法 調查之證據，不得作為判斷之依據」，在學理上，以嚴謹證 據法則稱之，係為保護被告正當法律程序權益而設，嚴格限 制作為判斷、認定基礎之依據，必須係適格之證據資料，並 經由完足之證據提示、辨認、調查與辯論，始能為不利於被 告之有罪判決，至於對其有利之無罪判決，自不在此限。學 理上乃有所謂彈劾證據，與之相對照，作用在於削弱甚或否 定檢察官所舉不利被告證據之證明力，是此類彈劾證據，不 以具有證據能力為必要，且毋庸於判決理由內，特別說明其
證據能力之有無（最高法院100年度台上字第4761號判決參 照）。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事 實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據 及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款 分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰 權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有 證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認 定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而 為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定 」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪 之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷 存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使 用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之 傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書， 就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說 明（最高法院100年度台上字第2980號判決參照）。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指 適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證 據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據， 其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而 得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明 尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測 或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院29年度上字 第3105號、30年度上字第 816號、40年度台上字第86號、76 年度台上字第4986號判例意旨參照）。
四、公訴意旨認被告涉犯上開公然侮辱、誹謗罪嫌，無非係以① 被告於偵訊時坦承有於上開時、地為上開言詞；②告訴人偵 查中之指訴；③告訴人提出之101年5月24日、101年6月26日 案發現場錄影光碟各1片、101年6月26日錄影光碟譯文1份； ④偵查中檢察官於101年7月10日之勘驗筆錄等為其主要論據 。訊據被告固坦承有於前揭時地為上開言詞，惟堅決否認有 何上開公然侮辱、誹謗犯行，辯稱：我沒有侮辱告訴人，也 不知道哪裡誹謗告訴人，是告訴人跟拍我，惡意刺激我，讓 我講錯話，再來民事求償，我已經賠告訴人很多錢，告訴人 憑什麼可以這樣拍攝我，告訴人明知雙方關係，我恨告訴人
入骨，叫告訴人不要拍都沒有用；101年5月24日那天，開完 民事庭出來後，發現告訴人拿手機從後面拍攝我，有請她不 要拍，但她說沒有在拍我，她在錄馬路，當時覺得不舒服， 她明明在拍我，我才會有那些回應的話，我是來臺灣後聽別 人講臺語，學著說一、二句，不是很明確知道「肖仔」意思 ，我說「肖仔」，是質問告訴人到底要怎樣，至於其他的話 ，我是被告訴人激怒到生氣才會那樣講，這些話是講給告訴 人聽的；101年6月26日也是她跟在我後面，那天是我告她妨 害家庭的民事庭，會說到「口交」等語，是因我告她妨害家 庭，當日我要舉證告訴人和我先生有婚外性行為，我先生寫 了一張紙說和告訴人有做過什麼事，當時因我先生寫的紙上 有寫到這些話，我覺得告訴人很誇張，所以我和我婆婆、先 生在討論這些事，是說給我婆婆聽的；對法院勘驗錄影光碟 之筆錄記載沒有意見，不記得當時說了什麼話等語。五、經查：
㈠被告前以告訴人與案外人即被告前夫鄧元衡通姦為由，於10 1年3月16日具狀對告訴人提起損害賠償民事訴訟，經臺中地 院臺中簡易庭以101 年度中簡字第1086號民事事件審理，嗣 該案於101年5月24日上午11時許開庭結束後，告訴人於被告 離開法庭自臺中地院第二辦公大樓前廣場往第一辦公大樓及 臺中地院大門方向行走至臺中地院大門馬路邊期間，自後方 持續以手機對被告進行錄影，被告則於遭告訴人拍攝過程中 ，在臺中地院門口路邊，對告訴人出言：「什麼錄馬路，錄 馬路不要錄到我啊，肖仔（台語）。」、「就憑妳啊，搶人 家老公啊！」、「笑死人了，跟我比啊，妳去搶啊！妳有本 事去啊！我有說我搶人家老公嗎？是妳說的嗎？搶人家老公 還告人家，好笑，台灣怎麼會有妳這種女人，蛤？丟人哪！ 」、「喜歡錄就陪妳錄，大家一起錄，肖仔（台語）。」等 語；另上開民事事件於101年6月26日上午11時50分許開庭結 束後，被告與同日出庭作證之被告之夫鄭元衡以及鄭元衡母 親白純瑛走出法庭往樓梯方向行走下樓時，告訴人亦持手機 自後方持續對被告、鄭元衡及白純瑛3 人進行錄影，被告於 遭告訴人拍攝過程，於從1、2樓樓梯間轉下樓時，兩度轉頭 表示：「幫我老公口交咧，真好。」、「這麼賤，我老公還 舔你陰道咧」等語之事實，業經被告於原審及本院審理時供 承在卷，核與告訴人此部分指訴情節相符，並經本院依職權 調取被告與告訴人間臺中地院臺中簡易庭101年度中簡字第1 086 號請求損害賠償事件卷宗核閱無誤，此外，復有告訴人 提出之上開101年5月24日、101年6月26日現場錄影光碟各 1 片可資佐證，上開錄影光碟經本院勘驗後，被告確有於上開
時、地為上開話語，亦有本院103年6月30日勘驗筆錄附卷可 參（本院卷第84 -85頁），上開事實自堪認定。又被告於本 院雖辯稱其於101年6月26日，在臺中地院第二辦公大樓1、2 樓樓梯間所說口交之事，係說給婆婆聽云云，惟觀諸被告當 時係刻意回頭對告訴人說，且由其所稱：「我老公還舔你陰 道咧」等語，其當時對話之對象，應係告訴人，此部分所辯 與客觀事實不符，不足採信，則被告當時係對告訴人為上開 言論之事實，亦堪認定。
㈡關於起訴書所載被告於101年5月24日兩度以台語對告訴人表 示「肖仔」等語部分：
⒈按刑法公然侮辱罪之成立，應以行為人主觀上具有毀損他人 名譽之不法意圖為要件，行為人行為是否具有主觀不法意圖 ，則須依行為當時之具體情況客觀判斷之，故任何客觀上造 成毀損他人名譽結果之行為，是否構成公然侮辱罪，須視行 為人主觀上是否具有毀損名譽之犯意，資為判斷之依據，倘 無積極之證據足資證明行為人有毀損名譽之犯意，即不能以 公然侮辱罪相繩。另所謂侮辱，乃對他人為輕蔑表示之行為 ，其內涵須具有足使他人在精神上、心理上有感受到難堪或 不快之虞，具有侵害他人感情、名譽之一般危險，並兼顧行 為人之年齡、教育程度、職業與被害人之關係等情事。而台 語「肖仔」一詞意指「瘋子」，意指人之精神異常或行為病 態，以此詞辱罵他人，確足以貶損該他人之聲譽。是則，此 部分次應審酌者，乃被告上開向告訴人稱：「肖仔（臺語） 」等語時，其主觀心態上是否有公然侮辱之犯意存在。又行 為人行為是否具有主觀不法之公然侮辱之犯意存在，則須依 行為當時之具體情況客觀判斷之。
⒉被告係於上開民事損害賠償事件開庭後離開法院時，遭告訴 人持續自後方持手機拍攝，乃在臺中地院門口馬路邊出言： 「什麼錄馬路，錄馬路不要錄到我啊，肖仔（台語）。」、 「喜歡錄就陪妳錄，大家一起錄，肖仔（台語）。」等語， 已如前述，而當時事發經過，以及被告與告訴人對話內容， 經本院勘驗結果，其情略為：『被告陳永環一人從臺灣臺中 地方法院第二大樓往第一大樓方向走去，旁邊無其他人，只 有前方約一公尺處，有2人走在陳永環前面。（光碟時間）7 秒時，陳永環回頭看一下翁淑芬，不發一語又轉身向前走。 翁淑芬跟著陳永環走到大門口，陳永環轉身對翁淑芬說：「 聽不懂嗎，不要錄，憑什麼錄我。」，翁淑芬則回應說：「 我在錄馬路不行嗎？」陳永環指著馬路大聲地說：「什麼錄 馬路，錄馬路不要錄到我啊，肖仔（台語，意指瘋子）。』 、『陳永環往前走幾步路，又回頭看著翁淑芬，對著翁淑芬
說：「不要再錄我聽到了嗎？」，翁淑芬則回應陳永環：「 我走在路上跟妳有什麼關係啊？」，陳永環用左手指一下翁 淑芬，此時，有一名黑衣男子從陳永環面前走過去【00：00 ：45】，陳永環放下手臂，側身讓黑衣男子過去，隨即用拿 著紙本資料的左手指著翁淑芬，又把手放下，陳永環對著翁 淑芬說：「錄啊，隨便錄啊。」，陳永環說完轉身往前走了 幾步路，又停頓一下，回頭看著翁淑芬，指著前面，對著翁 淑芬說：「麻煩妳走前面。」，翁淑芬回應說：「我就是要 站在這裡，這是我的權利。」，陳永環走向翁淑芬，質問說 ：「妳錄人還有權利，為什麼要錄我，我問妳。」，翁淑芬 回應說：「我在錄妳嗎？我拿著我的手機不行嗎？」。陳永 環左手拉開左肩上的背包拉鍊，大聲說：「好啊，我也來陪 妳錄！」，左手在背包內找東西，翁淑芬則說：「妳錄啊， 妳錄啊。」，陳永環則說：「我要看看，看妳的美貌啊！很 多人想見妳，知道嗎？別走啊，就妳會錄啊，喜歡錄就陪妳 錄，大家一起錄，肖仔（台語，意指瘋子）。」』，有上開 勘驗筆錄可參（本院卷第84頁），可知被告於告訴人錄影之 初，原並未理會告訴人，僅回頭看告訴人一下，惟告訴人自 臺中地院第二辦公大樓前一路跟拍至臺中地院大門馬路邊， 被告始不耐轉身開口阻止告訴人錄影，並於告訴人回應係在 錄馬路後，指著馬路稱：「什麼錄馬路，錄馬路不要錄到我 啊，肖仔(台語)。」，嗣又因告訴人不理制止持續錄影，被 告再次轉身制止告訴人錄影並要求告訴人走前面遭拒後，決 定亦對告訴人錄影，並於此時再次說出：「喜歡錄就陪妳錄 ，大家一起錄，肖仔（台語）」等語，是於上開過程中，並 未見被告有先主動接近告訴人或挑釁告訴人之情形，足認被 告係於前述民事訴訟開庭後，遭告訴人以違反意願方法自後 方強行拍攝上開影片，經多次制止無效，告訴人且反於事實 否認拍攝，始於前揭時、地為上開言詞。
⒊且按社會秩序維護法第89條第 2款規定，無正當理由，跟追 他人，經勸阻不聽者，處新臺幣 3千元以下罰鍰或申誡。上 開規定所保護者，為人民免於身心傷害之身體權、行動自由 、生活私密領域不受侵擾之自由、個人資料之自主權。對個 人前述自由權利之保護，並不因其身處公共場域，而失其必 要性。在公共場域中，人人皆有受憲法保障之行動自由。惟 在參與社會生活時，個人之行動自由，難免受他人行動自由 之干擾，於合理範圍內，須相互容忍，乃屬當然。如行使行 動自由，逾越合理範圍侵擾他人行動自由時，自得依法予以 限制。在身體權或行動自由受到侵害之情形，該侵害行為固 應受限制，即他人之私密領域及個人資料自主，在公共場域
亦有可能受到干擾，而超出可容忍之範圍，該干擾行為亦有 加以限制之必要。蓋個人之私人生活及社會活動，隨時受他 人持續注視、監看、監聽或公開揭露，其言行舉止及人際互 動即難自由從事，致影響其人格之自由發展。尤以現今資訊 科技高度發展及相關設備之方便取得，個人之私人活動受注 視、監看、監聽或公開揭露等侵擾之可能大為增加，個人之 私人活動及隱私受保護之需要，亦隨之提升。是個人縱於公 共場域中，亦應享有依社會通念得不受他人持續注視、監看 、監聽、接近等侵擾之私人活動領域及個人資料自主，而受 法律所保護。惟在公共場域中個人所得主張不受此等侵擾之 自由，以得合理期待於他人者為限，亦即不僅其不受侵擾之 期待已表現於外，且該期待須依社會通念認為合理者。該規 定符合憲法課予國家對上開自由權利應予保護之要求。上開 規定所稱跟追，係指以尾隨、盯梢、守候或其他類似方式， 持續接近他人或即時知悉他人行蹤，足以對他人身體、行動 、私密領域或個人資料自主構成侵擾之行為。至跟追行為是 否無正當理由，須視跟追者有無合理化跟追行為之事由而定 ，亦即綜合考量跟追之目的，行為當時之人、時、地、物等 相關情況，及對被跟追人干擾之程度等因素，合理判斷跟追 行為所構成之侵擾，是否逾越社會通念所能容忍之界限（司 法院大法官會議釋字第689 號解釋理由書參照）。本件告訴 人於原審、本院雖均主張其於101年5月24日開完民事庭走出 第二辦公大樓，遭被告自後面罵其犯賤，並嘲笑其未錄到音 ，乃決定將手機錄影功能打開，走在被告後面，當時係為蒐 證而攝影，有正當之理由等語，姑不論此情已為被告所否認 ，且經本院向臺中地院調取101年5月24日10時50分至11點10 分間，該院第二辦公大樓門口及簡易庭第33法庭所在樓層監 視錄影光碟，因已逾保存期限遭覆蓋而無法提供等情，亦有 臺中地院103年2月20日中院東政字第0000000000號函可參（ 本院卷第51頁），是告訴人此部分主張尚乏積極證據證明， 且縱認告訴人此部分之指訴為真，然其得基於自我防衛而於 雙方相遇場合錄影，以收嚇阻對方兼保全證據之效者，亦僅 限於對方主動接近或雙方自然相遇之場合予以防禦性錄影， 始符合情理，然依前揭勘驗所示，本案係於被告並無主動接 近告訴人或挑釁告訴人之情形下，告訴人自後一路跟追被告 並強行拍攝，所為顯然已非基於自衛所為，亦非就既有存續 中之犯罪事實予以蒐證，其所謂之蒐證顯已逾越社會通念所 能容忍之界限，自無正當性可言。至告訴人於本院另稱其當 時係為對被告假扣押，必須拍攝被告和車子之車牌照片，所 以對被告攝影等語，然則，縱認告訴人確實為對被告財產假
扣押而須查報被告名下汽車資料，然其尚有其他可資採行之 方式，諸如持債權憑證等權利資料向監理單位申請，且縱認 確有拍攝被告人車照片必要，亦無一路自法院內跟追至法院 外並全程攝影之必要，其主張以實現債權之目的而造成被告 人身、行動之侵擾，顯不符比例原則，所為自已逾越社會通 念所能容忍之界限，難認有正當理由。基上所述，告訴人在 公眾往來路邊，持手機持續朝被告錄影，係在公共場域中， 以持續錄影之類似尾隨、盯梢、守候之方式，即時知悉被告 行蹤，已對被告身體、行動構成侵擾，此觀被告於本院準備 程序亦稱其遭告訴人強制攝影時覺得不舒服等語甚明。是則 告訴人在公眾往來之路邊持手機持續朝被告錄影，被告在制 止拍攝無效，告訴人甚而否認拍攝被告，訛稱係拍攝馬路之 情況下，所稱：「什麼錄馬路，錄馬路不要錄到我啊，肖仔 （台語）。」、「喜歡錄就陪妳錄，大家一起錄，肖仔（台 語）。」等語，顯係在回應告訴人不實之回答，以及制止告 訴人持續朝被告錄影並跟隨之舉動，其陳述重點並非出於主 觀侮辱他人之犯意，以言語、文字或動作表示不屑、輕蔑或 攻擊其人格之意思，而是在強調、確認其不願繼續遭告訴人 拍攝之意願，此觀諸被告向告訴人稱：「喜歡錄就陪妳錄， 大家一起錄，肖仔（台語）。」等語後不久，告訴人錄影畫 面即中斷乙情即可佐證。從而，細繹被告為上開話語前後經 過及雙方對話內容等行為時具體情況，客觀上尚難認被告有 侮辱告訴人犯意，自不得遽以刑法公然侮辱罪相繩。 ㈢關於起訴書所載被告於101年5月24日對告訴人表示「就憑妳 啊，搶人家老公啊！」、「笑死人了，跟我比啊，妳去搶啊 ! 妳有本事去啊！我有說我搶人家老公嗎？是妳說的嗎？搶 人家老公還告人家，好笑，台灣怎麼會有妳這種女人，蛤？ 丟人哪！」等語部分：
⒈按刑法誹謗罪之成立，須意圖散布於眾，而指摘或傳述足以 毀損他人名譽之事，始足以當之，刑法第310條第1項定有明 文。而刑法第310條第1項之誹謗罪，以意圖散布於眾為前提 ，此為意思要件，即欲將損人名譽之事實，傳播於不特定人 ，使大眾知悉之意（臺灣高等法院臺中分院86年度上易字第 121 號判決意旨參照）。是以，誹謗罪之主觀不法構成要件 為「誹謗故意」及「散布於眾之不法意圖」，須有上述行為 及主觀之犯意，方該當於犯罪構成要件，倘行為人並無傳播 大眾之意者，要難以刑法上誹謗罪相繩，且縱有主觀犯意與 客觀行為，惟為保護言論自由，立法者於同條第 3項規定， 對於所誹謗之事，能證明為真實者，不罰，但涉於私德而與 公共利益無關者，不在此限。另倘係因自衛、自辯或保護合
法之利益而以善意發表言論者，不罰，刑法第311條第1款亦 有明文規定。
⒉被告於上開遭告訴人持手機一路跟追拍攝之過程中，雖亦有 上開言論，然當時被告與告訴人對話之完整內容，經本院勘 驗結果，其情略為：『陳永環轉身後本欲往前走又回頭走向 翁淑芬說：「再錄也比妳好看哪！」，說完便往前走。翁淑 芬則在陳永環背後說：「不自量力。」，陳永環走到人行道 上又回頭對翁淑芬說：「就憑妳啊，搶人家老公啊！」，翁 淑芬則提高音量回應她：「妳自己呢？」，陳永環右手拿著 外套，左手拿著紙本資料，以左手指著翁淑芬說：「笑死人 了，跟我比啊，妳去搶啊！妳有本事去啊！我有說我搶人家 老公嗎？是妳說的嗎？搶人家老公還告人家，好笑，台灣怎 麼會有妳這種女人，蛤？丟人哪！」』等語，有上開勘驗筆 錄可參（本院卷第84頁）。是被告係於告訴人以「不自量力 」等語相譏以及暗指被告搶人老公後，始回應「就憑妳啊， 搶人家老公啊！」、「笑死人了，跟我比啊，妳去搶啊！妳 有本事去啊！我有說我搶人家老公嗎？是妳說的嗎？搶人家 老公還告人家，好笑，台灣怎麼會有妳這種女人，蛤？丟人 哪！」等語，姑不論被告上開所言「就憑妳啊，搶人家老公 啊！」等語之語意內涵，係在質疑告訴人，尚非直指告訴人 搶人家老公之事實，此部分是否對於具體事實之指摘而屬誹 謗，已屬有疑，且被告上開所言，明顯係在回應告訴人上開 挑釁之言詞，足徵其所辯當時那些話語係說給告訴人聽等語 ，並非全然無據，則被告於遭受告訴人以違反意願方式跟追 拍攝過程中，因回應告訴人挑釁言詞而對告訴人為上開言論 ，其主觀上是否有散布於眾之意圖，已屬有疑。況且，被告 前夫鄭元衡於被告告訴告訴人相姦罪案件偵查時，確曾於警 詢時坦承與告訴人發生性交行為，被告亦據此向告訴人提起 前開民事損害賠償事件，另告訴人亦確曾以被告及其夫鄭元 衡對告訴人恐嚇、妨害名譽為由，對被告、鄭元衡提出刑事 告訴，並經法院判決確定等情，有卷附民事起訴狀、臺灣臺 中地方法院檢察署檢察官100年度偵字第23668、24098、258 90號不起訴處分書、臺中地院100 年度易字第1948、4010號 、101年度1902號、本院101年度上易字第835、844號刑事判 決可參(臺中地院臺中簡易庭101年度中簡字第1086號請求損 害賠償事件卷第1-7頁、本院卷第39-49頁），則被告在認知 其係遭告訴人破壞家庭之情況下，聽聞告訴人反指摘被告搶 人老公之挑釁言詞之後，以「搶人家老公還告人家」等言詞 回應告訴人，亦係基於自衛、自辯而善意發表言論，應屬不 罰行為。
㈣關於起訴書所載被告於101年6月26日對告訴人表示「幫我老 公口交噢」、「這麼賤，我老公還舔你陰道咧」等語部分： ⒈關於被告當日為上開言詞之經過及現場互動情形，經本院勘 驗結果，其情略為：『陳永環、鄭元衡及鄭元衡母親走出法 庭，默默地往樓梯的方向走去，陳永環與鄭元衡手牽手走在 前面，鄭元衡母親走在後面，陳永環從1、2樓樓梯間轉下樓 時，於（光碟時間）22秒突然轉頭，面露微笑，對著翁淑芬 說：「幫我老公口交咧，真好。」（相當於一般人互相交談 之音量，未刻意放大或壓低音量）【於1、2樓樓梯間，四周 除陳永環、鄭元衡及鄭元衡母親外，無他人】，說完，又轉 身向前，與鄭元衡手牽手往樓下走，鄭元衡下樓時，回頭看 了翁淑芬一眼，未發一語地繼續與陳永環往下走。【00：00 ：27畫面右方有一名白衣女子快步走向1 樓電梯】陳永環牽 著鄭元衡的手，邊走樓梯邊又回頭說：「這麼賤，我老公還 舔你陰道咧。」【00：00：28~00：00：30】(相當於一般人 互相交談之音量，未刻意放大或壓低音量）【00：00：28此 時上開白衣女子走向1 樓電梯，00：00：31陳永環牽著鄭元 衡下到1樓，該白衣女子走向1樓電梯按電梯，該白衣女子未 朝陳永環等人方向看】走到1 樓時，鄭元衡轉頭往上看一下 翁淑芬，未發一語與陳永環繼續往1 樓大門口方向走去』， 有上開勘驗筆錄可參（本院卷第85頁），可知當時被告係以 一般人互相交談之音量向告訴人說話，並未刻意放大其音量 ，當時樓梯間亦無其他人，則以被告當時談話音量以及現場 情形觀察，斯時被告是否有將其言論之內容傳播於不特定人 ，使大眾知悉之意，顯屬有疑。此再參以101年6月26日當日 開庭，法院確係傳訊被告之夫鄭元衡及鄭元衡母親作證，鄭 元衡於當日庭期證稱有與告訴人發生性行為，並提出書面資 料乙份，表示以該書面作為其證詞，而該書面中亦確有提及 「口交」之文字等情，有當日言詞辯論筆錄及鄭元衡當庭提 出之書面可參(臺中地院臺中簡易庭101年度中簡字第1086號 請求損害賠償事件卷第80 -91頁），則以當日開庭時、地與 被告此部分行為在時間及空間之密接性，足認被告所辯因當 日開庭要舉證告訴人與鄭元衡有婚外性行為，鄭元衡寫一張 紙說和告訴人做過什麼事，因鄭元衡寫的紙上有寫到這些事 ，始有上開言語等語，確與事實相符。衡之被告為上開言語 時，甫自法庭走出，又見告訴人持手機在後方拍攝，其因於 法庭見聞案情，不滿告訴人行為而以一般人互相交談音量向 告訴人提及鄭元衡所傳達之婚外情行為內容，顯係開庭後向 告訴人表達其不滿之意，主要訴求對象係告訴人，並無積極 將之散布於罪之意圖、行為，揆諸上開說明，被告所為既欠
缺誹謗罪之散布於眾之意圖，即尚未符合該罪之主觀不法要 件。
⒉再公訴意旨雖以被告上開所述：「這麼賤，我老公還舔你陰 道咧」等語亦涉及公然侮辱告訴人。惟按，法律為兼顧對個 人名譽、隱私及公共利益之保護，雖對言論自由為合理之限 制，如刑法第309條及第310條等規定，其中刑法第309 條所 稱「侮辱」係指未指定具體事實，僅為抽象之謾罵，而同法 第310 條所稱「誹謗」則指對於具體之事實有所指摘，而損 及他人名譽者；然若行為人非故意捏造虛偽事實，或因重大 過失或輕率而致其陳述與事實不符，僅對於具體事實，依個 人價值判斷提出主觀且與事實有關聯之意見或評論，縱使批 評內容足令被批評者感到不快，即非得逕以刑責相繩。而經 整體觀察被告上開語句，並未具體指明何人，而係對該行為 事實予以負面之評價，足見被告所稱「這麼賤」，係就其上 開所指「我老公還舔你陰道」之具體事實提出之主觀評論， 要與無故謾罵之行為有別，被告既非故意捏造虛偽事實，或 因重大過失或輕率而致其陳述與事實不符，僅對於其認知之 具體事實，依個人價值判斷提出主觀且與事實有關聯之意見 或評論，縱使批評內容足令被告感到不快，揆諸上開說明， 仍非得逕以刑責相繩。
六、綜上，被告於前述時、地，固對告訴人稱「什麼錄馬路，錄 馬路不要錄到我啊，肖仔（台語）。」、「就憑妳啊，搶人 家老公啊！」、「笑死人了，跟我比啊，妳去搶啊!妳有本 事去啊！我有說我搶人家老公嗎？是妳說的嗎？搶人家老公 還告人家，好笑，台灣怎麼會有妳這種女人，蛤？丟人哪！ 」、「喜歡錄就陪妳錄，大家一起錄，肖仔（台語）。」、 「幫我老公口交咧，真好。」、「這麼賤，我老公還舔你陰 道咧」等語，惟經本院勘驗現場錄音光碟後，發現101年5月 24日當日係告訴人跟追強行拍攝，且有以言詞挑釁，被告始 有上開言詞，自該等言詞前後之對話內容觀之，被告上開兩 度所稱「肖仔（台語）」等語，係在制止告訴人持續朝被告 錄影並跟隨被告之舉動，客觀上尚難認被告有侮辱告訴人犯 意；而被告所稱「就憑妳啊，搶人家老公啊！」、「笑死人 了，跟我比啊，妳去搶啊！妳有本事去啊！我有說我搶人家 老公嗎？是妳說的嗎？搶人家老公還告人家，好笑，台灣怎 麼會有妳這種女人，蛤？丟人哪！」等語，則係遭告訴人以 違反意願方式跟追拍攝過程中，回應告訴人挑釁言詞所為， 主觀上是否有散布於眾意圖，已屬有疑，且屬基於自衛、自 辯而發表之言論，應屬不罰；再者，被告所稱「幫我老公口 交噢」、「這麼賤，我老公還舔你陰道咧」等語，以被告當
時係以一般人互相交談音量向告訴人說話，並未刻意放大其 音量，樓梯間亦無他人，且係於甫開完庭後提及案情相關事 項，顯係在向告訴人表達不滿之意，主要訴求對象係告訴人 ，並無積極將之散布於罪之意圖、行為，且所言「這麼賤， 我老公還舔你陰道咧」等語，係就具體事實提出之主觀評論 ，要與無故謾罵之行為有別，是被告上開所辯其並無妨害名 譽犯意等語，並非全然無據。至被告所述上開言詞或使告訴 人心感不悅，然依前所述，被告或係在告訴人對其跟追強行 錄影之際對告訴人陳述上開語句，或係在被告之夫到庭證述 婚外性行為情形後，告訴人自後方拍攝時為上開言語，本難 期被告在憤怒、不滿之情緒下，對告訴人為正面之詞，是縱 使被告在爭執過程中，使用負面或批評之言詞，惟既無證據 證明被告陳述上開語句，係基於妨害名譽之惡意所為，參酌 前揭所述，自非得逕以公然侮辱或誹謗罪相繩。此外，復無 其他積極證據足以證明被告有何公然侮辱或誹謗之犯意或行 為，即難認被告應負妨害名譽之罪責。本案依本院調查證據 結果，認定檢察官所提出之證據，尚不足為被告有罪之積極 證明，所指之證明方法，亦無從說服本院以形成被告有罪之 心證，揆諸前揭法律規定及判例意旨，依法應為被告無罪之 判決。
七、原判決諭知被告無罪，固非無見，惟查：私人錄音、錄影之 行為，雖應受刑法第315條之1與通訊保障及監察法第29條第 3 款之規範，但其錄音、錄影所取得之證據，則無證據排除 法則之適用。蓋我國刑事訴訟程序法（包括通訊保障及監察 法）中關於取證程序或其他有關偵查之法定程序，均係以國 家機關在進行犯罪偵查為拘束對象，對於私人自行取證之法 定程序並未明文。私人就其因被追訴犯罪而為蒐集有利證據 之情事，除得依刑事訴訟法第219條之1至第219條之8有關證 據保全規定，聲請由國家機關以強制處分措施取證以資保全 外，其自行從事類似任意偵查之錄音、錄影等取證之行為， 既不涉及國家是否違法問題，則所取得之錄音、錄影等證物 ，如其內容具備任意性者，自可為證據。又私人將其所蒐取 之證據交給國家作為追訴犯罪之證據使用，國家機關只是被 動地接收或記錄所通報已然形成之犯罪活動，並未涉及挑唆 亦無參與支配犯罪，該私人顯非國家機關手足之延伸，是以 國家機關據此所進行之後續偵查作為，自具其正當性與必要 性。至於利用電話通話或兩人間之對（面）談因非屬於秘密 通訊自由與隱私權等基本權利之核心領域，故國家就探知其 談話內容所發生干預基本權利之手段（即檢察官或法院實施 之勘驗）與所欲達成實現國家刑罰權之公益目的（即追訴、
證明犯罪），兩相權衡，國家公權力對此之干預，尚無違比 例原則，法院自得利用該勘驗結果（筆錄），以作為證據資 料使用(最高法院103人度台上字第419號旨判決意旨參照)， 質言之，就公權力違法取得之證據，其證據能力之判斷，刑 事訴訟法第158條之4已定有明文：「除法律另有規定外，實 施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有 無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護 。」，然就私人違法取證是否應予排除，併其排除範圍、排 除強度為何，尚未見立法者將其意旨行諸法文。故就私人違 法取得之證據，其證據能力應否予以排除，應權衡「抑制非 法取證」與「抑制犯罪」二目的後決定之。而關於「抑制非 法取證」之目的考量方面，在私人以不法方式取得證據之情 形，因為調查、蒐集證據之私人，所有之武器與被告相同， 均未擁有與國家偵查機關等同之強制處分權，況即使允許該 等證據進入法院，也不能解免該不法蒐證之私人所應負擔之 刑事責任或其他責任。故除非該私人以不法方式取得證據係 基於「偵查機關之助手」之地位（例如，受偵查機關之託， 以不法方式取證以避免偵查機關自行以不法方式取證會遭排 除）或其他相類之情形外，私人以不法方式取得證據，從抑 制非法取證之觀點係為規範偵查機關之不法行為觀察，既與 抑制違法偵查之目的無涉，是私人以不法方式所取得之證據 ，當有證據能力。是原審判決逕以告訴人跟追拍攝行為構成 社會秩序維護法第89條第 2款所定違法行為，其強行拍攝所 取得之影音證據，屬私人違法取得之證據，基於抑制違法蒐 證，防止踐踏程序正義、破壞法治國原則之相同法理，應有 刑事訴訟法第158條之4之類推適用，依比例原則權衡予以排 除證據能力，此部分之認定已與上開最高法院判意旨及說明 相悖，即有違誤，另原判決進而認定本案告訴人指訴及被告 對己不利之陳述，均與先前之違法情形，具有前因後果之直 接關聯性，若無告訴人之違法跟追，即無該等證據之衍生， 本於實質保護之法理，當同有上開相對排除規定之類推適用 ，此部分之認定亦乏其據，同有違誤，上訴意旨就此部分證 據能力之指摘非無理由，惟上訴意旨另以依被告於偵查、原 審坦承對告訴人為上開言詞之自白、告訴人之指訴以及告訴 人提出之錄影光碟內容，被告罪證明確，請求撤銷無罪判決 改諭知被告有罪等語，依上述說明並無理由，然原判決既有 上述可議之處，自無可維持，仍應由本院將原判決撤銷，依 刑事訴訟法第301條第1項諭知被告無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官謝道明到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 9 月 4 日
刑事第十庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 洪 耀 宗
法 官 林 美 玲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖 婉 菁
中 華 民 國 103 年 9 月 4 日