臺灣高等法院民事裁定 103年度抗字第971號
抗 告 人 三信商業銀行股份有限公司
法定代理人 蕭國肇
上列抗告人因與相對人詹金道間聲明異議事件，對於中華民國10
3年5月30日臺灣臺北地方法院103年事聲更一字第1號裁定，提起
抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告人前執臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院)91年度執八 字第45115號債權憑證（由原法院86年度促字第20852號支付 命令、86年度促字第26070號支付命令及確定證明書換發， 下稱系爭86年促字第20852號、26070號支付命令)及同院98 司執八字第60693號債權憑證(由該院84年度票字第1925號本 票裁定及確定證明書換發，下稱系爭84年本票裁定)為執行 名義，向原法院民事執行處(下稱執行法院)聲請執行相對人 詹金道及其他債務人詹林笑、詹世界、詹世明、詹寶秀之財 產，執行法院以99年度司執字第102793號事件受理（下稱系 爭執行事件)後，承辦司法事務官以法院核發系爭86年促字 第20852號、26070號支付命令時，相對人已遷出國外，未經 合法送達；送達系爭84年本票裁定時，未向國外送達或為國 外公示送達，均送達不合法而不生確定效力，不具執行名義 要件為由，駁回抗告人之聲請。抗告人聲明異議，復經原法 院以101年事聲字第428號裁定駁回，其提起抗告後，經本院 前審廢棄該裁定，發回原法院另為妥適之處理，原法院審理 後，以原裁定駁回抗告人對系爭86年促字第26070號支付命 令、84年本票裁定之聲明異議，廢棄司法事務官對系爭86年 促字第20852號支付命令之處分，抗告人對駁回部分提起本 件抗告，系爭86年促字第20852號支付命令非本院審理範圍 。
二、抗告意旨略以：㈠系爭86年促字第26070號支付命令部分(下 稱系爭支付命令)：其送達之臺北市木新路3段地址，雖非相 對人之戶籍地，惟送達文書並未退回，應認為送達合法，相 對人亦未異議，故法院核發之確定證明書可做為合法送達之 依據，在無人聲請撤銷前，應尊重確定證明書之效力，不能 因卷宗逾保管年限銷毀，無法查明當時送達情形，即臆測系 爭支付命令送達不合法，有違誠信原則及法律之安定性。㈡ 系爭84年本票裁定部分：相對人住居所不明時，可以戶籍地 為其住居所，其既於82年10月20日將戶籍地由台北縣汐止鎮
更改為台北縣板橋市民生路地址，即有設定該址為住所之意 ，台中地院於84年間將系爭本票送達其戶籍住所，應無違誤 。相對人雖於84年間遭通緝，然通緝僅係相對人不到庭，並 無廢棄住所之意；其戶籍雖於90年2月7日註記遷出國外，亦 無證據顯示其有廢止原住所之意，法院既已核發系爭本票裁 定之確定證明書，可作為合法送達之證明，不能因該卷宗逾 保管期限銷毀，即推測其送達不合法。㈢伊數次以上開執行 名義向法院聲請執行，未經法院認定送達不合法，相對人亦 無異議，足見系爭支付命令及本票裁定已合法送達相對人， 原法院未調相關執行卷，遽為不利伊之認定，顯有不當，為 此求予廢棄原裁定等語。
三、經查：
(一)系爭支付命令部分：
按強制執行應依執行名義為之，執行法院對於執行名義是否 有效成立，自應加以審查。未確定之支付命令，不備執行名 義之要件，其執行名義尚未成立，執行法院不得據以強制執 行。法院誤認未確定之裁判為確定，而依聲請付與確定證明 書者，不生該裁判已確定之效力。執行法院就該裁判已否確 定，仍得予以審查，不受該確定證明書之拘束（最高法院81 年台抗字第114號判例要旨參照）。次按送達於應受送達人 之住居所、事務所或營業所行之，民事訴訟法第136條第1項 前段定有明文。又送達未向住居所、事務所或營業所為之者 ，該項送達難謂為合法(最高法院69年台上字第3752號判例 參照)。查，系爭支付命令所載相對人之住居所為「台北市 木新路」，有該支付命令在卷可稽(本院前審卷第43頁)，抗 告人並未舉證另陳報其他送達地址，可推知法院於86年間係 以該址為送達處所。惟相對人之戶籍地已於82年10月20日從 台北縣汐止鎮力行街遷至板橋民生路該址，未曾設籍在臺北 市木新路處所，有相對人之戶籍謄本可參(本院前審卷第34 頁)，抗告人並未證明相對人於86年間以台北市木新路處所 為住居所、事務所或營業所，堪認台北市木新路處所，非屬 相對人之住居所、事務所或營業所，揆諸前揭說明，法院向 該址送達，難謂合法。系爭支付命令既未合法送達，自尚未 確定，而不備執行名義之要件，縱法院誤認未確定之裁判為 確定，而付與確定證明書者，亦不生已確定之效力。執行法 院司法事務官審查後認系爭支付命令之執行名義尚未成立， 執行法院不得據以強制執行，而駁回抗告人強制執行之聲請 ，原裁定亦駁回抗告人此部分之聲明異議，尚無違誤。抗告 人雖指稱，確定證明書可為系爭支付命令合法送達之證明， 在未經撤銷前，有拘束之效力云云。惟執行名義是否合法成
立，執行法院有審查之權，不受確定證明書之拘束，已如前 述，執行法院審查結果認系爭支付命令送達不合法而未確定 ，即不因法院已核發確定證明書而生確定之效力，縱該確定 證明未經撤銷，亦不影響該支付命令未確定之本質，抗告人 所指，並無可採。
(二)系爭84年本票裁定部分：
按依一定之事實，足認以久住之意思，住於一定之區域者， 即為設定其住所於該地，為民法第20條所明定，是我國民法 關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主 觀上有久住一定區域之意思，客觀上有住於一定區域之事實 ，該一定之區域始為住所，故住所並不以登記為要件。又戶 籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍法所 為登記之事項，戶籍地址並非為認定住所之唯一標準(最高 法院93年度台抗字第393號判決參照)。查，系爭84年本票裁 定所載相對人之住所為板橋民生路，有系爭本票裁定可憑( 本院前審卷第39頁)，抗告人並未舉證另陳報其他送達地址 ，可推知法院於84年間係以該址為送達處所。該址雖為相對 人之戶籍地，然相對人早於83年8月20日出境，迄未入境， 遭戶政事務所於90年2月7日逕為遷出登記；且因涉犯詐欺案 件，由臺灣臺北地方法院檢察署於84年6月1日發布通緝，有 戶籍謄本之註記、入出境資訊連結作業、通緝紀錄表附卷可 按（本院前審卷第34、36頁、原法院101年事聲字第428卷第 13頁)，客觀上可認其自83年8月20日後即不住在該戶籍地； 又因遭通緝，迄今已20年餘年未曾入境，主觀上亦可認定其 無久住該戶籍地之意思，堪認相對人已無意以該戶籍地為其 住居所，而抗告人並未舉證已聲請公示送達，則法院將系爭 本票送達無人居住之戶籍地，自不生合法送達之效力。抗告 人雖指稱，相對人設籍於板橋市民生路，自有以該址為住所 之意，雖自82年出境，84年遭通緝，並無證據顯示其有廢止 該住所之意云云，惟依一定事實，足認以廢止之意思離去其 住所者，即為廢止其住所，民法第24條定有明文。查，依相 對人自82年出境，84年遭通緝，90年遭戶政事務所逕為遷出 登記，迄今20年未曾入境等事實以觀，其為免遭刑事追訴， 自無歸返之意思，而有廢止該住所之意，所指云云，尚無可 採。抗告人另主張確定證明書可證合法送達云云，本院理由 如前，不再贅言。
(三)抗告人又主張，其於聲請本件執行程序前，亦以系爭支付命 令、84年本票裁定為執行名義向法院聲請執行相對人之財產 ，相對人對執行名義之合法性並無異議，請求本院向原法院 調相關執行卷云云。經查，抗告人曾於91年間以系爭84年本
票裁定向執行法院聲請執行相對人之不動產，執行法院以91 年執字第27229號受理後，多次向相對人之戶籍地即板橋市 民生路送達，因均未會晤相對人而寄存於台北縣警察局江翠 派出所，相對人亦均未依送達內容到庭或具狀表示意見，嗣 歷經一拍至特拍程序均無人應買，以視為撤回執行結案；抗 告人再於93年間以系爭支付命令、84年本票裁定向執行法院 聲請執行相對人之不動產，執行法院以93年度執字第22572 號卷受理，仍向相對人之戶籍地為送達，惟以「查無此人」 而遭退回，由執行法院為公示送達及命抗告人聲請國外公示 送達，嗣由抗告人撤回執行而結案等情，經本院向原法院調 得91年度執字第27229號、93年度執字第22572號卷宗，核閱 屬實，並將送達回證、公示送達公告及相關文書等影印附卷 足參(本院卷第26-47頁)。而按民事訴訟法第138條所規定之 寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者 ，始得為之。設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所 、事務所或營業所，但實際上已變更者，則該原住居所、事 務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於對該原處所 不能為送達後，逕予寄存送達。如為寄存送達，仍應於應受 送達人實際領取該訴訟文書時方生送達之效力(最高法院98 年度台抗字第858號判決參照)，查，相對人自82年已出境， 戶籍謄本又記載為單獨生活戶，對於91年執字第27229號案 均未具狀或到場表示意見，其未實際領取法院之送達文書應 可認定；而93年執字第22572號案則為公示送達或國外公示 送達，相對人均無從知悉抗告人已向法院聲請執行其財產， 而向法院表達異議之可能，則抗告人以相對人對過去之執行 案均無異議，主張其執行名義合法云云，尚無可信，過去之 執行卷並不能為抗告人有利之認定。抗告人雖於88年、95年 另向原法院聲請強制執行，惟88年執字第9540號卷已逾保存 年限未調到，已調得之95年度執字第56027號卷係執行其他 債務人之財產，與本件無關，不予論述，附此敘明。四、綜上所述，系爭86年促字第26070號支付命令、84年本票裁 定，均未經合法送達，而不生確定之效力，不具執行名義效 力，執行法院司法事務官駁回抗告人以此執行名義聲請系爭 執行事件部分，及原法院駁回抗告人之聲明異議，均核無違 誤，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予 駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 103 年 9 月 26 日
民事第十庭
審判長法 官 張宗權
法 官 黃嘉烈
法 官 林鳳珠
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 103 年 9 月 29 日
書記官 楊秋鈴
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