臺灣高等法院民事判決 103年度上更㈠字第5號
上 訴 人 黃綿
訴訟代理人 邱六郎律師
複 代理人 邱碩松律師
被 上訴人 楊綉貞
訴訟代理人 吳西源律師
上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民
國100年11月17日臺灣桃園地方法院100年度訴字第252號判決，
經最高法院第一次發回更審，被上訴人並為訴之變更及追加，本
院於103年8月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴人應給付被上訴人新臺幣伍佰零陸萬壹仟元，及自民國一百零三年三月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人其餘追加之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由上訴人負擔；追加之訴訴訟費用由上訴人負擔百分之七十五，餘由被上訴人負擔。
本判決所命給付部分，於被上訴人以新臺幣壹佰陸拾捌萬柒仟元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣伍佰零陸萬壹仟元預供擔保，得免為假執行。
被上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明或因情事變 更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第 255條第1項第2、3、4款定有明文。又第二審訴之變更或追 加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6 款情形，不在此限，亦為同法第446條第1項所明定。至於所 謂請求之基礎事實同一者，係指變更或追加之訴與原訴之主 要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上，可 認係屬同一或關聯之紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料， 於審理繼續進行時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性 ，得期待於後請求之審理予以利用，且無害於他造當事人程 序權之保障，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重 複審理，進而為一次解決紛爭。查被上訴人於原審起訴主張 上訴人於民國（下同）97年8月15日向伊購買伊所有坐落桃 園縣大溪鎮○○段○○○段000地號土地（面積723平方公尺 ，下稱系爭土地），並簽訂買賣契約（下稱系爭契約），約 定價金為新臺幣（下同）230萬元，詎上訴人未依約給付價
金，經伊依法解除系爭買賣契約，乃系爭土地所有權業已移 轉登記予上訴人，爰依民法第259條第1項、民法第179條規 定，請求上訴人應將系爭土地所有權移轉登記回復為被上訴 人所有等語。嗣於103年3月14日具狀向本院表示，因上訴人 於本件訴訟繫屬中之102年4月9日已將系爭土地出賣予訴外 人陳銘鑫，造成無法回復之損害，爰因情事變更，變更訴之 聲明，依解除契約回復原狀及債務不履行之法律關係請求， 即依民法第259條第6款及民法第226條第1項、第213條第1、 2項及第216條第1、2項規定請求上訴人給付所受損害230萬 元，另追加依債務不履行給付不能之法律關係請求，即依民 法第226條第1項、第213條第1、2項及第216條第1、2項規定 ，請求迄至上訴人102年4月出售系爭土地止之系爭土地增值 之所失利益370萬元，合計600萬元，及其中230萬元自98年1 1月11日即解除系爭契約翌日起，其中370萬元自102年4月10 日即上訴人移轉系爭土地予訴外人之翌日起，均至清償日止 按年息5%計算之利息等語（見本院卷第204、205頁）。核就 上開230萬元部分乃因情事變更而變更訴之聲明，另370萬元 部分，則核係基於解除系爭契約後，因上訴人未能依法回復 原狀致生所損害所為之請求，與原訴之主要爭點有其共同性 ，各請求所主張之利益在社會生活上，可認係屬同一或關聯 之紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行時 ，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，應認基礎事實同 一；就追加所失利益370萬元部分，亦屬擴張應受判決事項 之聲明，與前開規定相符，應予准許。
二、次按在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤 回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力；第二審法 院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高 法院71年台上字第3746號判例參照）。本件被上訴人所為訴 之變更及追加既為合法，原訴可認為已因撤回而消滅訴訟繫 屬，本院應僅就變更後之新訴（含追加部分）裁判，先予敘 明。
乙、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：上訴人於97年8月15日向伊購買系爭土 地，約定價金為230萬元，詎訴外人即承辦代書蘇重德竟於 上訴人尚未給付價金之情況下，擅於97年9月24日將系爭土 地所有權移轉登記予上訴人。而上訴人經伊催告給付價金， 仍拒不給付，經伊依法解除系爭買賣契約，爰依民法第259 條第1項、民法第179條規定，請求上訴人應將系爭土地所有 權移轉登記回復為被上訴人所有等語。原審判決命上訴人應 將系爭土地所有權全部移轉登記給被上訴人。上訴人不服，
提起上訴，本院前審判決原審判決廢棄。被上訴人提起第三 審上訴，經最高法院廢棄本院前審判決發回本院審理。被上 訴人並於本院審理中主張系爭土地所有權於本件訴訟繫屬中 之102年4月9日經上訴人以買賣為原因移轉登記予訴外人陳 銘鑫，陳銘鑫並於同年6月17日信託登記予訴外人林美鈴， 而系爭土地於102年間公告現值已達506萬元，上訴人於102 年間出售系爭土地之市價約在600萬元，爰變更訴之聲明， 依解除契約回復原狀及債務不履行之法律關係，請求上訴人 給付所受損害230萬元，另追加依債務不履行給付不能之法 律關係請求，請求所失利益370萬元，而聲明為：上訴人應 給付被上訴人600萬元，及其中230萬元自98年11月11日起至 清償日止按年息5%計算之利息、其中370萬元自102年4月10 日起至清償日止按年息5%計算之利息，並陳明願供擔保請准 宣告假執行。
二、上訴人則以：系爭土地為訴外人陳金笙所有，因積欠被上訴 人債務而將系爭土地借名登記在被上訴人名下，故實際出賣 人為陳金笙。被上訴人於簽約時到場，未收取簽約金即先離 去，伊乃交付100萬元定金予代書蘇重德轉交陳金笙，並約 定餘款130萬元於辦畢系爭土地所有權移轉登記及交付所有 權狀之同時付清，伊亦願給付尾款130萬元，嗣因被上訴人 與陳金笙間就系爭土地相關之債務關係有所爭執，尚未釐清 ，始未給付上開尾款，並非故意遲延給付，而系爭土地乃應 陳金笙再三要求，於102年3月28日同意由陳金笙加計利息返 還100萬元價金予伊之條件下，將系爭土地依其指示辦理移 轉登記於陳銘鑫名下，依陳金笙提供之買賣契約書，陳金笙 與陳銘鑫間之買賣價款為426萬5,700元，伊並未自陳銘鑫處 取得分文等語，資為抗辯，而答辯聲明：被上訴人變更及追 加之訴均駁回。
三、查兩造於97年8月15日書立系爭土地買賣契約書，內載買賣 系爭土地及價金為230萬元，而系爭土地已於97年9月24日， 以買賣為原因移轉所有權登記為上訴人所有之事實，復有兩 造各自提出之不動產買賣契約書及土地登記謄本暨所有權狀 各1件為證（見原審卷第7頁至第8頁、第43頁及第123頁）， 堪信此部分事實為真實，並為兩造於本院所不爭執（見本院 卷第31頁反面），堪信為真實。
四、被上訴人主張伊為系爭土地原所有權人與上訴人簽訂系爭契 約約定買賣總價金230萬元，惟代書蘇重德先將系爭土地過 戶予上訴人，屢經催告上訴人迄未付分文，故依法解除契約 ，乃上訴人將系爭土地售予訴外人陳銘鑫，爰請求所受損害 230萬元及所失利益370萬元加計利息等語，則為上訴人所否
認，並以前詞置辯，是本件所應審究者核為：系爭土地是否 係訴外人陳金笙借名登記予被上訴人？被上訴人有無解除系 爭契約，請求損害賠償之權利？經查：
㈠就系爭土地是否借名登記予被上訴人部分：
⒈按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方 名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財 產為出名登記之契約。次按民事訴訟如係由原告主張權利 者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實 自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉 證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又土 地法第43條規定：「依本法所為之登記，有絕對效力。」 本件系爭土地售予上訴人時，登記所有權人為被上訴人， 乃兩造所是認，並有土地所有權狀影本附卷可參（見原審 卷第27頁），依上說明，被上訴人即應對系爭土地有適法 權利，上訴人抗辯系爭土地係由陳金笙借名登記予被上訴 人之事實，即應由上訴人負舉證責任。
⒉查上訴人抗辯系爭土地原為訴外人沈素緣所有，於97年7 月16日以190萬元售予陳金笙，因沈素緣前向訴外人呂毓 帥借款設定170萬元之抵押權登記，約定於立約時由陳金 笙給付20萬元，並由陳金笙於97年7月29日簽發分別為面 額10萬元及160萬元，到期日均為97年8月2日之二紙支票 予呂毓帥，以辦理塗銷上揭抵押權登記，嗣陳金笙因向被 上訴人借款，故登記予被上訴人，以擔保被上訴人之債權 ，而陳金笙與被上訴人間金錢往來，業經會算，由陳金笙 書立借據予被上訴人，與系爭土地買賣價金無涉等語，固 據提出陳金笙與沈素緣買賣契約書、支票二紙、呂毓帥於 臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵緝字第1178號陳金笙被 訴詐欺刑事案件訊問筆錄、97年8月26日借據（見本院卷 第23至28頁）及舉證人陳金笙、蘇重德為證。證人蘇重德 即系爭土地承辦代書亦到庭證述：陳金笙為系爭土地之真 正權利人等語（見原審卷第32頁正反面）；另證人陳金笙 亦到庭證述：伊為系爭土地真正所有權人，伊將系爭土地 借名登記於被上訴人名下等語（見原審卷第101頁反面） 。惟查：
⑴細繹系爭契約，並無何系爭土地係陳金笙借用被上訴人 名義登記之記載，有系爭契約在卷可參（見原審卷第7 頁至第8頁）。依上訴人提出由蘇重德出具收據內容記 載：「茲代楊綉貞收到本買賣標的價金70萬元（後更正 為100萬元）」等語，（見原審卷第41頁），並參酌蘇 重德將系爭土地辦妥過戶至上訴人名下後，於系爭土地
新所有權狀影本上註明：「98年2月13日原賣方楊綉貞 尚未收到價金」等語（見原審卷第43頁），可知倘陳金 笙確為系爭土地之真正權利人而被上訴人僅係其借名登 記人，代書蘇重德出具之收據即無須記載代被上訴人收 到價金，或記明被上訴人尚未收到價金，是證人蘇重德 、陳金笙所證，已難憑信。又系爭契約第1、2條載明系 爭土地價金為230萬元，於簽約日全部給付，參酌上開 新所有權狀影本上加註之語，倘蘇重德確信陳金笙係實 際所有權人，要無仍予加註之理，此亦堪認上訴人主張 系爭土地買賣是陳金笙介紹，蘇重德於簽約時說要等到 完稅及辦理移轉登記後，伊才可以拿到錢，到時候會通 知伊去拿錢，且要伊在交款備忘錄簽名，伊始先離去， 並無定金一百萬元之事等語，即非全不足採，所以蘇重 德始於事後應被上訴人之請於影本加註上開事項。則蘇 重德收受該100萬元，尚難認已獲被上訴人之委任，否 則蘇重德或上訴人無庸再以電話聯絡被上訴人之理（下 述），而上訴人雖交付100萬元予蘇重德，亦難認已依 約給付價金而解免其應給付價金之義務。至於蘇重德縱 誤陳金笙為實際所有權人而交付該款項，除難認已獲上 訴人或被上訴人之同意外，亦不足據以即謂陳金笙為真 正所有權人，被上訴人僅係借名登記。
⑵上訴人固抗辯系爭買賣議價至簽約代書之指定等事由， 均在簽約前與陳金笙接洽，被上訴人至蘇重德已依上訴 人與陳金笙之約定條件，擬書立契約時，才應陳金笙之 請前來，在尚屬空白之契約書「賣主」欄下簽名蓋章， 顯非實際所有權人云云，然查本件被上訴人既同意由陳 金笙介紹出售系爭土地，而兩造買賣之條件既已先行約 定，則被上訴人未對買賣之條件表示意見，並將系爭土 地所有權狀交予代書辦理後續過戶事宜，尚難謂有何違 反買賣常情之處，上訴人據此抗辯被上訴人非系爭土地 之所有權人云云，殊無足取。又證人蘇重德雖於被上訴 人告訴其與陳金笙、上訴人涉嫌共同詐欺時，於警詢時 陳稱：陳金笙通知伊及兩造簽約，被上訴人在伊契約還 未填寫內容之前就先簽名離去，簽完約後上訴人支付 100萬元要求被上訴人簽收，經伊及陳金笙、上訴人聯 絡被上訴人均未接，上訴人轉而要求伊代收，後來該一 百萬元被陳金笙拿走等語，有調查筆錄可參（見本院前 審卷106頁反面），其復於本院到庭證稱係因當時無法 聯絡到被上訴人，上訴人堅持僅付100萬元，且因簽約 名義係被上訴人，不同意由陳金笙領取，而交由伊代收
，並由伊開個人支票供上訴人擔保等語（見本院卷第73 頁），陳金笙亦證稱代書交予伊100萬元，因代書知系 爭土地為伊所有，上訴人不直接交給伊100萬元而透過 代書是認為這樣較有保障，代書是公證人等語（見本院 卷第100頁反面至101頁）。然查上訴人交付上開100萬 元時，被上訴人並不在場，為兩造所不爭，倘當時上訴 人或蘇重德斯時即確信陳金笙係真正所有權人，要無再 以電話聯絡被上訴人，而上訴人亦儘可直接交付予陳金 笙，要無庸採取將100萬元交由蘇重德，並要求蘇重德 個人出具支票以供擔保之方式為之，蘇重德亦無庸記載 代被上訴人收受之理，是陳金笙、蘇重德上開證述亦難 憑採。蘇重德收受上開100萬元，或嗣交付100萬元予陳 金笙，即難認已獲被上訴人授權，亦難認上訴人已履行 給付100萬元價金予被上訴人之義務。
⑶次查依上開陳金笙與沈素緣買賣契約書、支票二紙、呂 毓帥上開訊問筆錄內容以觀，縱認上開買賣契約書屬實 ，亦僅足證明陳金笙曾與沈素緣商談購買系爭土地，並 由陳金笙出面與呂毓帥接洽有關抵押權塗銷及給付價金 事宜。然查依證人即代書鄭志成（即被上訴人與其前手 沈素緣就系爭土地買賣之承辦代書）原審中到庭證稱： 沈素緣與被上訴人到伊事務所說沈素緣欠被上訴人錢， 要將系爭土地過戶予被上訴人，當時伊問二人是否要簽 訂買賣契約書，彼等說不用，遂直接將系爭土地過戶到 被上訴人名下，伊並不認識陳金笙，當時沈素緣並未告 知被上訴人僅係人頭，伊認為被上訴人應該是真正所有 權人等語（見原審卷第100頁反面至101頁），則若系爭 土地陳金笙為真正買受人，衡諸常情，辦理登記亦應由 其親與，而非僅逕由被上訴人與沈素緣前往代書處辦理 登記事宜，此與一般借名登記係由實際買受人參與之情 形已有不同。參酌被上訴人主張於97年5月2日陳金笙向 被上訴人借款223.9萬元，交付面額200萬元支票擔保付 款，後被上訴人發現該支票發票日為96年6月1日，年份 有誤，經陳金笙於97年5月5日交付沈素緣簽發面額各40 萬元之支票3紙，及他人簽發之面額15萬、10萬元之支 票共2紙予被上訴人，前述223.9萬元之借款扣除145萬 元後，陳金笙尚欠被上訴人78.9萬元。嗣沈素緣支票退 票，陳金笙向被上訴人表示，沈素緣願將系爭土地以 200萬元賣給被上訴人，以抵償上訴人對沈素緣120萬元 票據借款及被上訴人對陳金笙之78.9萬元之債權，被上 訴人同意後，即退還沈素緣3張支票，沈素緣並約被上
訴人至沈素緣指定之代書鄭志成事務所洽談，直接製作 公契書，於辦妥移轉登記為被上訴人所有後，蘇重德與 陳金笙對被上訴人表示，因沈素緣向呂毓帥購買系爭土 地時，未付清價金，呂毓帥設定抵押權192萬元，因系 爭土地已移轉為被上訴人所有，抵押權應由被上訴人清 償，被上訴人即先付現金22萬元，並依陳金笙之要求於 97年8月4日自華南銀行分別匯款100萬元、80萬元給陳 金笙（其中10萬元為陳金笙要求之介紹費），於97年8 月4日陳金笙表示有票要付現，上開180萬元作為其個人 借款，要求被上訴人再匯170萬元以塗銷抵押權，乃被 上訴人向胞妹林楊繡味調借170萬元，依陳金笙所指示 之帳戶由林楊繡味於97年8月4日匯170萬元至品冠企業 有限公司銀行帳戶內等語，亦據其提出存款憑條、支票 、97年7月18日系爭土地買賣公契、存簿明細、郵政跨 行匯款申請書為佐（見本院卷第59頁反面至63頁），被 上訴人上開主張即非全不足採，則依上開陳金笙與沈素 緣買賣契約書、支票二紙、呂毓帥訊問筆錄亦難據以為 上訴人抗辯有利之認定。
⑷又依上訴人所提陳金笙所出具97年8月26日借據以觀（ 見本院卷第28頁），其上並未有何會算之字樣，是上訴 人抗辯被上訴人上開匯款乃陳金笙與被上訴人於前揭96 年底或97年初起調借款之一部分，業經會算，由陳金笙 書立借據予被上訴人，與系爭土地買賣價金無涉云云， 尚無足憑。上訴人復抗辯被上訴人主張陳金笙簽發200 萬元支票，其以該200萬元為購地款，惟該支票乃屬換 票，且仍為被上訴人持有，顯屬矛盾，且係於97年8月4 日匯款170萬元，已在陳金笙與沈素緣97年7月16日簽約 ，及陳金笙開立到期日97年8月2日支票之後云云。然被 上訴人就尚非主張逕以200萬元之支票作為購地款，參 酌被上訴人係於97年8月4日同一日即分別匯款100萬元 、80萬元，及由其妹匯款170萬元予陳金笙乙節觀之， 顯見斯時陳金笙確有金錢上之需求，而陳金笙開立之到 期日支票雖為97年8月2日，然其既係向被上訴人表示應 由其負責塗銷抵押權，而另由被上訴人匯款予陳金笙， 則陳金笙容或係以上開款項支付票款，抑或先行支付而 嗣由被上訴人給付，此均無礙被上訴人確曾匯款之事實 ，則被上訴人上開匯款是否用以支付上開97年8月2日到 期之支票，即非所問。是本件縱係陳金笙先與沈素緣商 談購買系爭土地，並由陳金笙出面與呂毓帥接洽有關抵 押權塗銷及給付價金事宜，惟自嗣後係由沈素緣與被上
訴人逕至代書處辦理登記事宜，倘非被上訴人曾予支付 系爭價金，且為真正之買受人，要無由被上訴人逕與沈 素緣簽約而陳金笙不為出席之理，並參酌被上訴人亦曾 於上開時間匯款予陳金笙等情，應認被上訴人主張較為 可採，尚難為上訴人主張有利之認定。
⑸末按刑事判決所認定之事實，無拘束獨立民事訴訟判決 之效力。本件被上訴人告訴訴外人陳金笙詐欺刑事案件 ，固經本院101年度上易字第458號刑事判決無罪確定， 核主要係就陳金笙有無詐欺犯行所為之認定，且其所認 定之事實，尚無從拘束本院，併此敘明。
㈡就被上訴人有無解除系爭契約，請求損害賠償之權利部分： ⒈按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時， 經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經 債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或 為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定 有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。契約當事 人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履 行，如於期限內不履行時，得解除其契約。又契約解除時 ，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另 有訂定外，依左列之規定：…由他方所受領之給付物，應 返還之。民法第229條、第254條、第259條第1款分別定有 明文。系爭契約第10條亦約定，買賣契約簽訂後，倘買方 不買或不按約定日期付款，經賣方定期催告仍不給付時， 賣方得沒收買方已付價金及解除契約（見原審卷第8頁） 。
⒉查系爭土地業已於97年9月24日辦妥移轉登記過戶予上訴 人，為上訴人所不爭執，並有土地所有權狀在卷可稽（見 原審卷第43頁），是被上訴人已履行契約。又系爭買賣契 約之當事人為上訴人與被上訴人，並無任何陳金笙之記載 ，且該契約約定買賣總價金230萬元，依債之相對性，上 訴人本即應給付買賣價金予被上訴人，上訴人雖抗辯已給 付買賣價金100萬元予陳金笙云云，惟查姑不論上訴人有 無交付「買賣價金」予代書蘇重德或陳金笙，因渠等兩人 均非系爭契約之賣方即被上訴人亦或被上訴人授權受領價 金之人，均不生給付買賣價金之效力甚明，況上訴人就所 餘130萬元迄未給付。而系爭土地過戶予上訴人後，被上 訴人主張已多次催請上訴人給付價金，嗣再以存證信函催 告給付價金暨解除契約，亦有存證信函可佐（見原審卷第 13、124至125頁）。觀諸被上訴人97年10月23日寄發存證
信函向上訴人表示：「台端在土地款分文未給付之情形下 串通蘇重德地政士將所有權移轉於台端名下，實屬詐欺侵 占行為。有關台端與陳金笙間之債權債務關係與本人及本 件土地買賣無涉，請於函到柒天內出面協商解決」等語（ 見原審卷第13頁），自文義上解釋，堪認已有催告給付價 金之意思，否則即無庸書明「分文未給付」、「函到柒天 內出面協商解決」之字樣，上訴人抗辯並無催告之意云云 ，殊無足取。乃上訴人迄今尚未給付被上訴人任何買賣價 金，應認已給付遲延，則被上訴人以上開存證信函及起訴 狀解除契約，依上開說明，於法並無不合，上訴人本應負 回復原狀之責。
⒊然查系爭土地業經上訴人於102年4月9日以買賣為原因移 轉系爭土地予訴外人陳銘鑫，並於102年6月17日信託登記 林美鈴，有土地登記第二類謄本、異動索引可參（見本院 卷第56至58頁），此核屬可歸責於上訴人之事由致給付不 能，則被上訴人於解除契約後，依民法第259條第6款規定 「應返還之物有毀損、滅失或因其他事由，致不能返還者 ，應償還其價額。」變更請求被上訴人返還依系爭土地訂 約時價額230萬元，即屬有據。其依給付不能請求部分， 係請求本院擇一判決（見本院卷第207頁），即無庸再予 審究，附此敘明。又系爭土地公告現值於上訴人出售予訴 外人時為506萬1,000元（7,000x723=5,061,000元），有 土地登記第二類謄本可參，應認被上訴人依民法第226條 第1項、第216條第1、2項規定請求所失受有依通常情形可 得預期之土地利益在276萬1,000元之範圍（5,061,000-2, 300,000=2,761,000），亦有理由。雖被上訴人主張系爭 土地市價至少逾600萬元，惟未能舉證以實其說。至於上 訴人雖抗辯係應陳金笙再三要求，於102年3月28日同意由 其加利息返還100萬元於上訴人之條件下，將系爭土地， 依其指示，辦理移轉登記於陳銘鑫，就系爭土地之買賣價 款為426萬5,700元，惟上開所謂之買賣純由陳金笙與陳銘 鑫所訂立，事先並未經告知，上訴人更未自陳銘鑫取得分 文之價款云云，並提出切結書（協議書）、系爭土地售予 訴外人陳銘鑫買賣契約公契，然查上開公契之價格顯低於 土地公告現值，已難憑信外，依債之相對性，上訴人係應 對被上訴人履約，而違約售予訴外人，自應由上訴人負債 務不履行損害賠償之責，其抗辯洵無足取。
⒋惟本件上訴人無論依民法第259條第6款請求返還價額230 萬元，或依民法第226條第1項請求賠償所受損害230萬元 及上開所失利益，依前揭民法第229條規定，均應自催告
時起始負遲延責任。蓋民法第259條第6款並未如同條第2 款「受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還 之。」之規定，而民法第216條第2項係指因負損害賠償責 任而應回復原狀時之規定，與解除契約時之回復原狀尚屬 有間，本件自仍依民法第229條規定計算其法定遲延利息 。查被上訴人係於103年3月14日提起本件變更及追加之訴 （見本院卷第43頁被上訴人民事答辯㈢狀本院收文日期） ，未據其提出繕本送達上訴人之證明，經本院於103年3月 20日行準備程序（見本院卷第72頁），堪認於斯日被上訴 人上開書狀業經送達上訴人，則其法定遲延利息即應自翌 日103年3月21日起算，被上訴人請求逾此部分之利息，即 屬無據。
五、綜上所述，被上訴人於本院因情事變更以金錢給付聲明代替 原審之聲明，請求上訴人給付230萬元，及追加請求上訴人 賠償所失利益276萬1,000元，併均自103年3月21日起，至清 償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，爰判 決如主文第一項所示。逾此部分之請求（即追加請求賠償所 失利益逾上開應予准許部分），則屬無據，應駁回其餘追加 之訴。又被上訴人勝訴部分，業經被上訴人陳明願供擔保宣 告准免假執行，經核尚無不合，爰依其聲請酌定相當擔保金 額准許，並依職權酌定相當擔保金額，宣告被上訴人預供擔 保，得免為假執行。至被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請 亦失所附麗，應併駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件被上訴人變更之訴為有理由，追加之訴為一 部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條，第 463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 103 年 9 月 2 日
民事第六庭
審判長法 官 蔡烱燉
法 官 曾錦昌
法 官 黃莉雲
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但
書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 103 年 9 月 2 日
書記官 魏汝萍
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。