臺灣高等法院民事判決 103年度上易字第440號
上 訴 人 楊文璟
吳兩泉
吳兩成
共 同
訴訟代理人 梁穗昌律師
複 代理人 李夏菁律師
被 上訴人 高招治
訴訟代理人 蔡文斌律師
曾獻賜律師
高華陽律師
上列當事人間請求確認地上權登記請求權存在事件，上訴人對於
中華民國103年2月17日臺灣士林地方法院102年度訴字第912號第
一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於103年8月14
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人追加之訴駁回。
第一、二審訴訟費用（含追加部分）由被上訴人負擔。 事 實 及 理 由
一、程序部分：
按當事人在第二審為訴之追加，除有民事訴訟法第255條第1 項第2款至第6款之情形外，非經他造同意，不得為之，此觀 民事訴訟法第446條第1項規定自明。經查，被上訴人於原審 依據地上權法則，訴請「確認被上訴人就上訴人所有坐落新 北市○○區○○段○000地號土地（下稱系爭土地），如附 圖所示編號329⑴部分（面積59.29平方公尺）之範圍內有地 上權存在」。原審為被上訴人勝訴判決，上訴人提起上訴； 被上訴人則於民國（下同）103年6月9日答辯狀追加備位聲 明「確認被上訴人就上訴人所有系爭土地，如附圖所示編號 329⑴部分（面積59.29平方公尺）之範圍內有地上權登記請 求權存在」（見本院卷第53頁）；上訴人反對其追加（見本 院卷第49頁）。經核追加聲明與起訴之基礎事實相同，依上 開規定，應准許其追加。先予說明。
二、上訴人聲明求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢追加之訴駁回。
㈣第一、二審訴訟費用（含追加部分）由被上訴人負擔。
被上訴人聲明求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡追加備位聲明：確認被上訴人就上訴人所有系爭土地， 如附圖所示編號329⑴部分（面積59.29平方公尺）之範 圍內有地上權登記請求權存在。
㈢第二審訴訟費用（含追加部分）由上訴人負擔。三、被上訴人主張：新北市○○區○○段○000○號房屋（下稱 系爭房屋，門牌號碼新北市○○區○○街00號），早在11年 即完工，並在38年11月1日完成所有權登記；該屋原係伊父 親高萬生所有，伊於56年4月15日繼承取得該屋所有權。系 爭房屋坐落系爭土地如附圖編號329⑴所示區域、面積59.29 平方公尺（下稱329⑴所示區域）；惟高萬生當年誤認房屋 基地為臺北縣汐止鎮○○○段0○0地號土地（下稱系爭1之3 號土地），遂在系爭1之3號土地設定地上權。但是，高萬生 實際占有系爭土地做為系爭房屋之基地，自38年即以行使地 上權之意思，和平繼續占有系爭土地之329⑴所示區域，伊 於56年4月15日接續占有，占有期間逾20年，業因時效取得 地上權。否則，伊就前開區域亦有地上權登記請求權。系爭 土地本係上訴人祖母楊哖所有，上訴人於101年11月29日繼 承登記為該地所有權人，竟否認伊地上權、地上權登記請求 權存在。爰依地上權法則，先位訴請確認被上訴人就上訴人 所有系爭土地，如附圖所示329⑴所示區域之範圍內有地上 權存在；備位請求確認就系爭土地前開329⑴所示區域之地 上權登記請求權存在等語（被上訴人原審聲明及原審判決均 見第一段理由。上訴人就敗訴部分提起上訴，被上訴人並為 訴之追加）。
四、上訴人則以：取得時效經過後，占有人必須向地政機關完成 地上權登記，始能取得地上權。縱使被上訴人以行使地上權 意思，占有系爭土地之329⑴所示區域已逾20年；由於被上 訴人並未申請時效取得地上權，且伊已向被上訴人請求返還 前述基地，故被上訴人並無地上權可言。再者，系爭房屋自 11年完工迄今，已逾正常房屋耐用年限（35至50年），且系 爭土地為旱地，不得基於建築房屋而設定地上權，故被上訴 人亦無取得地上權之可能。否則，系爭房屋將系爭土地一分 為三，造成其餘二塊區域無法使用，造成伊重大損失，被上 訴人實屬權利濫用。再其次，被上訴人迄未申請登記地上權 ，亦無從主張地上權或地上權登記請求權。末查，若是被上 訴人於58年已符合取得時效規定；由於未在15年內申請登記 地上權，故地上權登記請求權已罹於消滅時效等語，資為抗 辯。
五、兩造不爭執事實：（見本院卷第48、49頁） ㈠系爭房屋為新北市○○區○○段○000○號房屋，重測前建 號為新北市○○區○○○段0○號；門牌號碼原為臺北縣汐 止鎮○○街00號，嗣整編為臺北縣汐止鎮○○街00號，再整 編為臺北縣汐止鎮○○街00號，現為新北市○○區○○街00 號。系爭房屋在11年完工，於38年11月1日完成所有權登記 。該屋原為被上訴人父親高萬生（56年4月15日歿）所有， 被上訴人於56年4月15日繼承，71年8月30日辦妥繼承登記（ 見原審卷㈠第10頁建物謄本、第11頁門牌證明書、原審卷㈡ 第26、27頁之新北市政府稅捐稽徵處汐止分處公函、第109 至110頁新北市汐止區戶政事務所公函、第168頁新北市地政 事務所公函、第136頁建物謄本）
㈡系爭房屋登記坐落於系爭1之3號土地（整編後為新北市○○ 區○○段○000地號）；實際坐落於系爭土地及新北市○○ 區○○段○000號土地。其中坐落於系爭土地為329⑴所示區 域、面積59.29平方公尺。（見原審卷㈠第10頁建物謄本、 原審卷㈡第111-117頁測量資料、第134頁新北市汐止地政事 務所公函、第136頁建物謄本）。
㈢系爭1之3號土地原所有權人為訴外人楊體傳，嗣於51年間由 楊浴淇、楊詹于共同繼承取得，於76年間經臺灣省政府交通 處公路局辦理徵收取得。於徵收後已塗銷地上權。（見原審 卷㈡第44-54頁土地謄本、第134頁新北市汐止地政事務所公 函、第135-142頁新政市政府公函）。
㈣系爭土地原地號為臺北縣汐止鎮○○○段0○0號，現為新北 市○○區○○段○000地號。該地本係上訴人祖母楊哖所有 ，楊哖過世後，上訴人於101年11月29日辦妥繼承登記。（ 見原審卷㈡第143頁土地謄本）
六、被上訴人主張系爭房屋於11年完工，實際坐落系爭土地之32 9⑴所示區域（面積59.29平方公尺）；其父高萬生於38年登 記系爭房屋所有權、設定地上權時，雖登記坐落於系爭1之3 號土地，但是高萬生以行使地上權意思而占有系爭土地前開 區域，伊接續高萬生意思而占有，已逾20年，遂時效取地上 權，否則亦有地上權登記請求權。為此先位訴請地上權存在 ，備位請求確認地上權登記請求權云云。為上訴人所否認， 並以前詞置辯。故本件爭點為：㈠被上訴人就系爭土地有地 上權？㈡被上訴人就系爭土地有地上權登記請求權？七、被上訴人就系爭土地有地上權？
㈠按「依本法所為之登記，有絕對效力」，土地法第43條定有 明文。次按「以所有之意思，二十年間和平、公然、繼續占 有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人」，民法第
769條定有明文，並經同法第772條準用於所有權以外財產權 之取得。又按因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此 請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對 抗土地所有人而認其並非無權占有（最高法院69年度第5次 民事庭會議決議意旨參照）。是以占有人以行使地上權意思 ，於20年間和平、公然、繼續占有他人不動產者，僅係取得 地上權登記請求權；並非於取得時效完成後自然發生地上權 效果。
㈡經查，高萬生係在楊體傳所有系爭1之3號土地設定地上權， 後因土地遭徵收而塗銷地上權登記（見不爭執事項㈢），故 高萬生所設定地上權業已消滅。再者，被上訴人主張「具備 取得時效要件後，不待請求地政機關登記為地上權人，即已 當然取得地上權」（見本院卷第55頁）；參以系爭土地並無 相關地上權記載（見原審卷㈡第143頁土地謄本），可知被 上訴人並未就系爭土地如329⑴所示區域完成地上權登記。 依前揭說明，被上訴人就系爭土地並無地上權可言。 ㈢被上訴人固然引用學者詹森林見解，主張「具備取得時效要 件後，不待請求地政機關登記為地上權人，即已當然取得地 上權，至於請求為地上權登記，僅係宣示效力」云云（見本 院卷第54頁背面至55頁）。然而，此一見解顯與民法第769 條文義不符，且與最高法院69年度第5次民事庭會議決議相 違背，又非學界通說，故為本院所不採。從而，縱使被上訴 人已符合民法第767條、第772條時效取得地上權之要件，被 上訴人僅取得地上權之登記請求權；被上訴人空言伊已取得 系爭土地之329⑴所示區域之地上權，尚無可採。 ㈣至於高萬生於39年7月申請登記地上權，聲請書固然記載「 他項權利人高萬生」、「所有權人楊哖」（見原審卷㈡94頁 新北市汐止地政事務所102年7月29日新北汐地登字第000000 0000號所附聲請書影本）；但是，該份文件僅係高萬生於39 年7月所填具聲請書，並非完成地上權登記之證明文件，自 不得僅因被上訴人前手高萬生曾申請地上權登記，即謂被上 訴人就系爭土地已完成地上權設定。何況，該份聲請書第1 頁所載地號為「臺北縣汐止鎮茄苳腳段００地之參」（見同 上卷第94頁，地號一部分原文不清晰，以「００」代替）， 此與系爭土地原地號「臺北縣汐止鎮○○○段0○0號」尚有 出入。再者，該份聲請書第2頁土地標示為：「臺北縣汐止 鎮茄苳腳段1之3」、另記載「所有權人楊體傳」，並由楊體 傳用印（見同上卷第95頁），是以高萬生於39年申請地上權 登記時，究竟係以楊哖名下系爭土地或楊體傳名下系爭1之3 號土地為地上權之基地，即屬不明。則被上訴人僅憑該份地
號不清楚、前後矛盾之聲請書，遽謂高萬生係針對系爭土地 申請地上權登記云云，尚嫌不足。此外，被上訴人所提出楊 哖名義收據、57年田賦代金通知單、日據時代持分建物賣渡 證書、契約書、土地所有者住所變更登記申請書、業主權相 續登記申請書等文件（見原審卷㈠第15-61頁），均非完成 地上權登記之證明文書，故無從為有利被上訴人之判斷。 ㈤再按「重新實施地籍測量之結果，應予公告，其期間為三十 日。土地所有權人認為前項測量結果有錯誤，除未依前條之 規定設立界標或到場指界者外，得於公告期間內，向該管地 政機關繳納複丈費，聲請複丈。經複丈者，不得再聲請複丈 。逾公告期間未經聲請複丈，或複丈結果無誤或經更正者， 地政機關應即據以辦理土地標示變更登記」，土地法第46條 之3第1至3項定有明文。被上訴人雖於98年8月11日，向臺北 縣汐止地政事務所申請系爭房屋基地地號之標示變更登記， 並經臺北縣汐止地政事務所受理在案（見原審卷㈡173-180 頁）。然而，被上訴人僅係申請更正系爭房屋基地地號，並 非申請更正地上權基地為系爭土地；是以故該件申請與地上 權係二事（系爭1之3號土地遭徵收後，地上權業經塗銷，已 如前述）。何況，臺北縣汐止地政事務所以98年9月8日汐駁 字第000122號通知書，駁回被上訴人申請（見同上卷第182 頁），益徵被上訴人並未完成系爭房屋基地之標示變更登記 。則被上訴人仍執前詞，主張伊就系爭土地之329⑴所示區 域存有地上權云云，亦無可取。（地政機關受理高萬生39年 7月聲請書後，對於楊體傳名下系爭1之3號土地為地上權登 記，是否符合聲請登記意旨，則屬另一法律問題，本院毋庸 審酌）
㈥至於最高法院96年度台上字第2303號判決所稱：「按占有人 於土地所有人起訴拆屋還地前，主張其已因時效取得地上權 登記請求權，而向該管地政機關申請為地上權登記並經受理 ，或經占有人於該訴訟繫屬中依法提起反訴，請求確認其地 上權登記請求權存在及命所有人容忍為地上權登記者，受訴 法院既均應就該占有人是否具備時效取得地上權之要件，為 實體上裁判。則占有人於土地所有人起訴拆屋還地前，倘業 經地政機關為地上權設定登記，縱該登記有無效之原因，因 占有人在當時形式上既登記為地上權人，殊無再以時效取得 地上權為申請登記之可能。於此情形，若經其於該訴訟繫屬 中以因時效取得地上權登記請求權為抗辯者，應與其已向地 政機關申請時效取得地上權登記並經受理等價齊觀，為求當 事人間紛爭之一次解決及訴訟經濟，法院亦仍應對該占有人 是否具備時效取得地上權之要件，為實體上審究，始為適法
」，基礎事實係占有人於時效取得地上權登記請求權，嗣向 地政機關申請登記地上權為，與地主就占有權源發生爭執。 由於本件被上訴人迄未申請時效取得地上權登記，顯與該件 判決基礎事實有別，故無適用該件判決之餘地。 ㈦從而，被上訴人主張伊就系爭土地之329⑴所示區域地上權 存在，並無可取。
八、被上訴人就系爭土地有地上權登記請求權？ ㈠按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之」，民事訴訟法第247條第1項前段定有明 文。又按所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之 存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此 項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在（最高 法院27年上字第316號判例意旨參照）。
㈡次按占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時 效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記， 如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效 取得地上權之要件，為實體上裁判（最高法院80年度第2次 民事庭會議意旨參照）。因時效而取得地上權登記請求權者 ，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍 不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有，固經本院69 年度第5次民事庭會議決議。惟占有人因時效而取得地上權 登記請求權者，以已具備時效取得之要件，向該管地政機關 聲請為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就 占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，亦 經本院八十年度第二次民事庭會議決議補充在案。該決議旨 在說明占有人如在土地所有人訴請拆屋還地之前，已主張具 備時效取得之要件，得請求登記為地上權人者，法院即應就 占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判（最 高法院86年度台上字第3006號判決意旨參照）。依前開說明 ，占有人依據取得時效向地政機關申請登記地上權，嗣與地 主發生時效取得要件之爭執，受訴法院即應審查占有人地上 權登記請求權之實質要件。相對之下，占有人並未申請地上 權登記者，其與基地所有權人尚未發生地上權登記請求權之 爭執；此際，難認占有人何項權利不明確、得以確認訴訟除 去該狀態。
㈢被上訴人固謂其父高萬生自38年即以行使地上權之意思，和 平繼續占有系爭土地之329⑴所示區域，伊於56年4月15日接 續占有，占有期間逾20年，故地上權登記請求權存在云云（ 見本院卷第53頁背面）。惟查，針對系爭土地之329⑴所示 區域，被上訴人迄未申請登記時效取得地上權，依前揭說明
，被上訴人是否行使此一權利，仍屬未知，難認其私法上之 地位（地上權登記請求權）有受侵害之危險、此項危險得以 確認判決除去。故被上訴人訴請確認就系爭土地其中329⑴ 所示區域之地上權登記請求權存在，即屬無確認之利益。九、綜上所述，被上訴人所有系爭房屋占用系爭土地之329⑴所 示區域，但是被上訴人就前述區域並未登記地上權，亦未申 請時效取得地上權之登記。從而，被上訴人依據地上權法則 ，訴請「確認被上訴人就上訴人所有系爭土地，如附圖所示 編號329⑴部分（面積59.29平方公尺）之範圍內有地上權存 在」。為無理由，不應准許。原審就前開部分為上訴人敗訴 判決，自有未洽；上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判 ，為有理由。應由本院予以廢棄改判如主文第2項。被上訴 人於本院另追加備位聲明「確認被上訴人就上訴人所有系爭 土地，如附圖所示編號329⑴部分（面積59.29平方公尺）之 範圍內有地上權登記請求權存在」；亦屬無據，其追加之訴 為無理由，應併予駁回。
十、至兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後， 認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論述之必要， 併予敘明。
十一、據上論結，本件上訴人上訴為有理由，被上訴人追加之訴 為無理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文 。
中 華 民 國 103 年 9 月 11 日
民事第二十庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 李昆曄
法 官 吳燁山
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 9 月 12 日
書記官 于 誠