臺灣高等法院民事判決 103年度上易字第135號
上訴人即附 孟俊平
帶被上訴人 戶
訴訟代理人 蔡文彬律師
尤柏燊律師
被上訴人即 汪文傑
附帶上訴人
訴訟代理人 李元德律師
陳瑋博律師
上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國102 年11
月26日臺灣桃園地方法院102 年度訴字第162 號第一審判決提起
上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於103 年9 月3 日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
上訴及附帶上訴均駁回。
原判決主文第一項更正為「被告（被上訴人）應給付原告（上訴人）美金柒仟元，及自民國九十三年一月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 。民事訴訟法第446 條第1 項定有明文。又不變更訴訟標的 ，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或 追加。亦為同法第256 條所明定。上訴人即附帶被上訴人孟 俊平（下稱上訴人）於原審聲明請求被上訴人即附帶上訴人 汪文傑（下稱被上訴人）應給付人民幣19萬8,480 元，及自 民國93年1 月21日起按法定利率年息5%計算之利息，於本院 繫屬期間，就前揭人民幣19萬8,480 元之請求，更正幣別為 美金2 萬4,000 元，未涉訴訟標的之變更，應屬法律上陳述 之更正，揆諸前揭說明，於法並無不合，應予准許。貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊曾擔任被上訴人於中國大陸地區所經營之仲 勤國際有限公司（下稱仲勤公司）員工，被上訴人於93年1 月14日在電腦即時通訊軟體MSN 對話（下稱系爭MSN 對話） 中向伊借款2 筆，金額分別為美金7,000 元及1 萬7,000 元 ，合計為美金2 萬4,000 元。該美金2 萬4,000 元係伊指示 客戶將應給付於伊之款項直接匯至被上訴人所提供之香港匯 豐銀行個人帳戶，兩造並於93年1 月14日之MSN 對話中就借
貸關係及還款期限確認無訛。詎被上訴人屢經伊催討均拒不 返還借款，為此依兩造間消費借貸契約關係，請求被上訴人 給付等語。
二、被上訴人則以：上訴人未舉證證明交付伊美金2 萬4,000 元 之事，且就消費借貸之時間前後主張莫衷一是，顯見其主張 消費借貸之事實，並非可採。至上訴人主張美金7,000 元消 費借貸部分，係伊以隱名代理之方式為仲勤公司向上訴人所 為借貸，94年3月初仲勤公司結算應給付予上訴人之金額為 人民幣11萬9,145元，按當時匯率換算為美金1萬4,392元， 仲勤公司連同其他應給付之金額合計美金3萬6,869元，一併 匯入上訴人廈門市帳戶中清償完畢，伊個人並未積欠上訴人 主張之美金7,000元等語，資為抗辯。
三、上訴人於原審聲明：㈠被上訴人應給付上訴人人民幣19萬8, 480 元及自93年1 月21日起至清償日止，按年息5%計算之利 息。㈡願供擔保請准宣告假執行。被上訴人於原審則為答辯 聲明：㈠上訴人之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准 宣告免為假執行。原審判決被上訴人應給付上訴人人民幣5 萬7,890 元，並依職權為假執行宣告、依聲請為附條件免假 執行之宣告，另駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請。兩造 各自不服，分別提起上訴及附帶上訴，上訴人並為聲明之更 正（如前揭壹所述），其上訴聲明為：㈠原判決不利於上訴 人部分廢棄。㈡上開廢棄部分被上訴人應給付上訴人美金1 萬7,000 元，及自93年1 月22日起至清償日止按週年利率5% 計算之利息。㈢原判決主文第1 項所命給付應更正為：被上 訴人應給付上訴人美金7,000 元，及自93年1 月22日起至清 償日止按週年利率5%計算之利息。被上訴人就上訴人之上訴 為答辯聲明請求駁回上訴，並另為附帶上訴聲明：㈠原判決 關於命被上訴人給付部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人第 一審之訴駁回。上訴人就被上訴人之附帶上訴則為答辯聲明 ：附帶上訴駁回。
四、按債之契約依訂約地之規定。但當事人另有約定者，從其約 定。台灣地區及大陸地區人民關係條例第48條第1 項定有明 文。本件兩造分別為台灣地區人民、大陸地區人民，兩造合 意以中華民國法為準據法（見本院卷第54頁反面），揆諸前 揭說明，本件之消費借貸之準據法，應為兩造合意適用之中 華民國法，先此敘明。
五、兩造不爭執之事項（見原審卷第134 頁正面、反面，並依判 決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容） ㈠兩造於93年1 月14日12時56分28秒開始有如附表所示內容之 系爭MSN 英文對話。
㈡被上訴人曾於93年1 月間向上訴人周轉美金7,000 元。 ㈢被上訴人經營仲勤公司期間，上訴人曾為該公司之員工，於 94年3 月8 日起至仲勤公司工作。
六、茲就上訴人之請求應否准許分述如下：
㈠美金7,000元部分：
⒈按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之 所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返 還之契約」；「當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之 給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借 貸」。民法第474 條第1 項、第2 項分別定有明文。 ⒉經查，依兩造間如附表所示系爭MSN 對話之前後語意，被上 訴人向上訴人表示其於對話當天（93年1 月14日）因有使用 美金之需求，故動用了某帳戶中屬上訴人所有之美金7,000 元，並承諾於一週內歸還相同金額之美金至該帳戶，是被上 訴人就其已取用、對上訴人所負之美金7,000 元債務，已於 系爭MSN 對話中合意以之作為消費借貸之標的，揆諸前揭說 明，兩造間就該美金7,000元，應認已成立消費借貸關係。 ⒊雖被上訴人辯稱該美金7,000 元係其以隱名代理之方式為仲 勤公司向上訴人所為借款云云。惟按所謂「隱名代理」，係 指代理人為法律行為時雖未以本人名義為之，而實際上有為 本人之意思，且此項意思為相對人所明知或可得而知者而言 （最高法院85年度台上字第417 號裁判意旨參照）。如前所 述，前開美金7,000 元係被上訴人先動用某帳戶中屬上訴人 所有之款項，兩造事後合意以之做為消費借貸標的而成立消 費借貸契約，觀諸系爭MSN 對話，上訴人顯無從得知被上訴 人取用之目的、用途，遑論被上訴人有為仲勤公司而為該美 金7,000 元借款之意思，是被上訴人隱名代理之說，顯非可 採，仍應認借款人為被上訴人。
⒋至被上訴人復辯以：前開美金7,000 元其後已由仲勤公司指 示周文月於94年3 月11日匯款至上訴人帳戶清償，並於原審 聲請訊問證人即仲勤公司人員周文月為證。惟查，周文月係 依訴外人陳福田（仲勤公司負責人）所製作之借款明細（見 原審卷第89頁），結算「仲勤公司」與上訴人間之借貸關係 ，且其不知兩造間是否另有個人借款關係，此經周文月於原 審證述明確（見原審卷第112頁反面、第113頁），是周文月 於94年3月11日所為匯款清償，自難認已包括本院所認定、 發生於兩造間之前開美金7,000元之借款。又依被上訴人所 提前開借款明細，陳福田（Andy）及被上訴人（Jeson）與 上訴人（Annie）間借款頻繁，兩造間復無從排除有私人借 款可能，實難僅憑該明細表所列載之Jeson於西元2004年1月
間向Annie借款人民幣5萬元等字，及周文月於2005年3月11 日匯款至上訴人廈門帳戶之事實，即勾稽認該人民幣5萬元 借款即為系爭MSN對話中之美金7,000元借款。參以⑴還款之 時間94年3月11日與被上訴人於系爭MSN中所承諾之93年1月 14日後一週內，兩者相距甚久；⑵匯款之上訴人廈門帳戶與 系爭MSN對話中承諾之香港帳戶亦屬有別。⑶還款金額人民 幣5萬元，與借款美金7,000元換算後之人民幣5萬7,890元（ 按當時匯率1:8.27計算）亦有相當之差距，復未加計任何利 息，借、償間是否同一，顯非無疑，是被上訴人主張7,000 元美金借款業已於94年3月11日清償之事實，尚難憑信。 ㈡美金1萬7,000元部分：
⒈上訴人主張兩造間另存有美金1 萬7,000 元之消費借貸，為 被上訴人所否認，上訴人唯一之舉證則為系爭MSN對話。 ⒉惟查，通觀系爭MSN 對話，上訴人雖表示被上訴人如還需要 錢，伊還有一些，然被上訴人隨即表示不需要，其僅需前揭 美金7,000元，其拒絕向上訴人借款之意已然明確。至其後 之對話，雖被上訴人詢問帳戶以外是否還有其他美金，然並 無再為借款之意，解釋上或係單純詢問上訴人資金狀況，乃 上訴人徒憑上開語焉不詳之對話，即謂兩造間有借貸合意， 實非可採。
⒊又上訴人主張曾指示12家美國、奧地利、墨西哥等國公司匯 款至被上訴人香港匯豐銀行帳戶（見原審卷第94頁正面、反 面），並聲請命被上訴人提出香港匯豐銀行帳戶資料或出具 同意書同意法院調查云云。惟查，上訴人所稱12家公司是否 確依上訴人指示匯款、上訴人與該12家公司間有何原因關係 ，上訴人未能先舉證以實其說，縱被上訴人提出或本院調得 被上訴人前開帳戶資料確認有前揭12家公司之匯款，亦無從 認定係上訴人所為給付，上訴人全然未先為必要之舉證，即 以證據摸索之方式，恣意要求調取被上訴人帳戶資料，侵害 被上訴人隱私而無正當理由，自難准許，其主張應適用民事 訴訟法第342 條規定云云，亦非可採。
㈢綜上，兩造間存有消費借貸金額應為美金7,000 元，上訴人 主張另有美金1 萬7,000 元之消費借貸關係，尚非可採。七、又按消費借貸之借用人應於約定期限內，返還與借用物種類 、品質、數量相同之物；又遲延之債務，以支付金錢為標的 者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率 較高者，仍從其約定利率；民法第478 條前段、第233 條第 1 項分別定有明文。查本件被上訴人對於上訴人既有美金7, 000 元之借款債務，被上訴人承諾於93年1 月14日借款日後 一週內返還，是該借款之約定清償期應為93年1 月21日，被
上訴人應自翌日即93年1 月22日起負遲延責任。從而，上訴 人就前開美金7,000 元借款，合併請求自93年1 月22日起至 清償日止，按年息5%計算之利息，亦屬有據。八、末按依民法第202條前段規定，以外國通用貨幣定給付額者 ，債務人得按給付時、給付地之市價，以中華民國通用貨幣 給付之。故以外國通用貨幣定給付額者，惟債務人得以中華 民國通用貨幣為給付。倘債權人請求給付，僅能依債之本旨 ，請求債務人以外國通用貨幣給付之（最高法院89年度台上 字第801號裁判參照）。兩造於系爭MSN對話中約定借款之貨 幣為美金，上訴人承諾償還相同之金額，自應認兩造係約定 以美金給付，揆諸前揭說明，上訴人僅能依債之本旨，請求 被上訴人以美金給付之，上訴人於原審係請求被上訴人給付 人民幣，固有未合，然已於本院更正如前揭壹所述，揆諸前 揭說明，自應准許。
九、綜上所述，上訴人依兩造間消費借貸法律關係，請求被上訴 人給付美金7,000 元，及自93年1 月22日起算、按法定利率 年息5%計算之遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分之 請求，為無理由，不應准許。原審就上開不應准許部分，駁 回上訴人之請求（即駁回美金1 萬7,000 元本息）及假執行 之聲請，及就上開應准許部分，為被上訴人敗訴之判決，並 依職權為假執行宣告，依被上訴人聲請為附條件免假執行之 諭知，均無不合。兩造就其敗訴部分分別提起上訴及附帶上 訴，均指摘原判決不利己之部分不當，求予廢棄改判，為無 理由，兩造之上訴及附帶上訴均應駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴及附帶上訴，均為無理由，爰判決如 主文。
中 華 民 國 103 年 9 月 24 日
民事第二十二庭
審判長法 官 張競文
法 官 邱璿如
法 官 王本源
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 9 月 24 日
書記官 林桂玉
附表：
被上訴人：Today I use some of your money. （今天我用了一
些妳的錢）
被上訴人：because I need some USD.（因為我需要美金）上訴人 ：because depends on me.if give me too much. maybe work more harder next year. if so,will work in normal office hour,that is enough. （這由我決定，如果明年工作的負荷太重， 我將會每 天正常上下班，這樣已經足夠）
被上訴人：and will return to the account next week. （下 個星期就會將錢歸還至該帳戶）
上訴人 ：ok. （好的）
被上訴人：is it okay to you？（好嗎）上訴人 ：if you need more, maybe I have some.（如果你還 需要錢，我還有一些）
被上訴人：no.（不需要）
被上訴人：just need USD7K. （我只要7 千美元）上訴人 ： ok.（好的）
被上訴人：you have more USD in your hand？（妳手邊還有更 多的美金嗎）
上訴人 ：how much do you need？（你需要多少？）被上訴人：how much you have?（妳有多少？）上訴人 ：in my member, there is about USD17000. so you can use that one. （在我記憶中，大約有1 萬7 千 元美金，你可以用這筆錢）
被上訴人：I mean beside this.（我的意思是除了這筆錢）上訴人 ：in your hongkong account, right?（在你香港的帳 戶對嗎？）
上訴人 ：not too much.
被上訴人：yes. （是的）
被上訴人：okay.（好的）
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