臺灣高等法院民事判決 102年度上字第1272號
上 訴 人 陳榮興
陳添進
共 同
訴訟代理人 阮祺祥律師
被上 訴人 謝慶
謝宗曉
謝松益
共 同
訴訟代理人 吳慶隆律師
上列當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國102年1
0月17日臺灣新北地方法院102年度訴字第611號第一審判決提起
上訴，本院於103年8月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
上訴人（各別以姓名稱之）起訴主張：被上訴人於民國（下同 ）96年1月12日以買賣為原因，受移轉登記取得新北市○○區 ○○段000地號土地（面積2,340.56平方公尺，下稱系爭土地 ）所有權應有部分各3分之1，隨即於96年8月間起訴請求居住 使用系爭土地上門牌新北市○○區○○路000號、226號建物（ 下分別稱224、226號建物）之訴外人陳佐進即協進機車行（下 稱陳佐進）、陳佐華（下合稱陳佐進2人）拆屋還地，經原審 法院96年度訴字第1862號、本院99年度上字第1064號判決被上 訴人勝訴，再經最高法院102年度台上字第222號裁定駁回陳佐 進2人之上訴，而告確定（下稱系爭確定判決），被上訴人持 系爭確定判決為執行名義，聲請原審法院以102年度司執字第 21641號事件實行拆除224、226號建物之強制執行程序，惟224 、226號建物與同上路238號建物（下稱238號建物）係陳元享 同時期建造之陳合和公厝，由陳元享之子陳光前、陳光培、陳 交、陳溪泉、陳溪清、陳炎繼承而為公同共有，其中陳光培之 權利再由其後代子孫（包括陳添進之父陳遠隍，陳遠隍於90年 10月15日死亡，由陳添進等人繼承）接續繼承而為公同共有， 陳交之權利由其後代子孫（包括陳榮興之父陳遠明，陳遠明於 90年10月15日死亡，由陳榮興等人繼承）接續繼承而為公同共 有，爰提起本件訴訟，請求確認224、226號建物為上訴人與其 他公同共有人全體所有（上訴人在原審聲明請求確認上訴人就 224、226號建物之公同共有權存在，嗣在本院變更如上，屬於 法律上之更正，不涉及訴之變更，附此敘明），及依強制執行
法第15條規定，請求撤銷原審法院102年度司執字第21641號事 件，關於拆除224、226號建物部分之強制執行程序等語。被上訴人抗辯：系爭確定判決認定224、226號建物為陳佐進2 人共有，上訴人所舉證據亦不足以證明224、226號建物為陳元 享後代子孫公同共有等語。
原審駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決 ：㈠原判決廢棄；㈡確認224號、226號建物為上訴人與其他公 同共有人全體所有；㈢原審法院102年度司執字第21641號事件 關於拆除224號、226號建物部分之執行程序應予撤銷。被上訴 人則答辯聲明求為判決：上訴駁回。
兩造不爭執之事實：
㈠被上訴人於96年1月12日以買賣為原因，受移轉登記取得系爭 土地所有權應有部分各3分之1（見上訴人提出之土地登記謄本 ，原審卷第4頁）。
㈡224號、226號建物均未辦理建物所有權第一次登記，構造及面 積如附圖所示，由陳佐進2人居住使用。224號建物占用系爭 土地如附圖所示編號854-A3、854-A4部分，226號建物占用 系爭土地如附圖所示854-A1、854-A2部分。被上訴人起訴請 求陳佐進2人拆屋還地，經原審法院96年度訴字第1862號判決 被上訴人一部勝敗。被上訴人及陳佐進2人均上訴，經本院99 年度上字第1064號改判被上訴人全部勝訴。陳佐進2人提起上 訴，經最高法院102年度台上字第222號裁定駁回之，而告確定 （見上訴人提出之民事判決書，原審卷第6至13頁；被上訴人 提出之民事判決書、裁定書，原審卷第34至56頁；本院調取該 事件卷宗）。
㈢被上訴人持系爭確定判決為執行名義，聲請原審法院以102年 度司執字第21641號事件對於陳佐進2人實行拆除224、226號建 物之強制執行程序，尚未終結（見上訴人提出之執行命令，原 審卷第14頁；被上訴人提出之執行命令，原審卷第31、32頁； 本院調取該事件卷宗）。
㈣陳元享於清道光6年（西元1826年）死亡，由子陳光前、陳光 培、陳交、陳溪泉、陳溪清、陳炎繼承。陳光培死亡後，由後 代子孫陳遠隍等人接續繼承；陳遠隍於90年10月15日死亡，由 陳添進等人繼承。陳交死亡後，由後代子孫陳遠明等人接續繼 承；陳遠明死亡後，由陳榮興等人繼承（見上訴人提出之祖譜 、系統表、戶籍謄本，本院卷第15頁反面、第62至71、123、 124頁）。
得心證之理由：
㈠按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強 制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制
執行法第15條前段定有明文。次按當事人主張有利於己之事實 者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文亦定有 明文。是原告主張對於執行標的物有所有權，足以排除強制執 行，而請求確認該所有權存在，及本於強制執行法第15條前段 規定提起異議之訴，但為被告否認其所有權存在，自應由原告 提出確實證據，證明所有權歸屬於己，若原告不能為切當之證 明，而依法院調查復不能得相當之憑信者，則無論被告能否舉 出反證，及所舉反證是否可信均可不問（最高法院19年上第10 39號判例意旨參照）。本件上訴人起訴主張224、226號建物為 其祖先陳元享建造，歷經數代子孫繼承後，現為其及其他現存 後代子孫公同共有云云，被上訴人則抗辯：224、226號建物係 陳元享後代子孫陳遠鉎興建，陳遠鉎死亡後，由子陳佐進2人 共同繼承等語，揆諸前揭說明，應先由上訴人就其主張之事實 負舉證之責，若上訴人先不能舉證，以證實自己主張之事實為 真實，則被上訴人就抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚 有疵累，亦應駁回上訴人之請求。
㈡上訴人主張：238號、224號、226號建物係陳元享於清道光年 間興建之陳合和公厝，238號建物為公廳部分、224號、226號 建物為右廊云云，固提出系爭土地登記謄本（登載重測前為頭 前段頭前小段893地號）、系統表、日據時期「新莊鎮頭前段 頭前小段893番地」之戶籍資料（登載陳元享後代子孫陳強於 明治17年11間相續為戶主；訴外人翁興旺於昭和10年9月間轉 籍，大正14年1月間因前戶主死亡，而接續成為戶主）、門牌 證明書（記載35年10月1日初編門牌「臺北縣新莊市○○里0鄰 ○○○○○000號」，44年12月31日改編為「臺北縣新莊市○ ○里0鄰○○○○路00號，53年9月1日因行政區域調整而改編 為「臺北縣新莊市○○里0鄰○○路00號」，60年3月1日因行 政區域調整而改編為「臺北縣新莊市○○里0鄰○○路000號」 ，67年5月1日整編為「臺北縣新莊市○○里0鄰○○路000號」 ，81年6月29日因行政區域調整而改編為「臺北縣新莊市○○ 里0鄰○○路000號」）、門牌編訂證明書（記載陳遠鉎在臺北 縣新莊市○○路000號舊有房屋隔間，於71年3月3日增編門牌 同路224號）、委任狀（內載「茲因陳合和公厝（頭前里化成 路59號）承租人翁興旺有構成侵犯土地之嫌，又為族內要用起 見，故族內連名書此委任狀，以委任陳遠鉎辦理收回該房屋是 實。中華民國50年9月。具委任狀人：陳遠隍、陳遠松、陳洲 、陳遠明、陳本、陳阿魯、陳遠杰、陳衍琫。」）、64年10月 31日由陳衍煥主編，陳遠哲協編之湖山陳合和渡臺後裔歷代族 譜（內載「陳合和祖業財產目錄..目前為止計確定遺留祖業尚 有五個所..第一個所：（即公厝所在地）座落：新莊鎮頭前段
頭前小段893地號..面積0.2381公頃」）、64年10月25日拍攝 之公厝照片為證（原審卷第4、16、68至74頁；本院卷第62至 68、149、150頁）。惟查，以上證據僅堪證明系爭土地上曾有 陳合和公厝、陳元享後代子孫陳強家族於明治17年（清光緒10 年、西元1884年）間在系爭土地上設籍、翁興旺家族於昭和10 年（民國24年、西元1935年）至大正14年（民國14年、西元 1925年）間在系爭土地上設籍、翁興旺於50年間占有當時之頭 前里化成路59號建物，及224號、226號建物之門牌編訂溯源於 35年10月1日等事實，但不足以證明陳元享於清道光年間在系 爭土地興建上興建陳合和公厝之事實，亦不能證明所謂陳合和 公厝、陳強家族設籍之建物、翁興旺家族設籍之建物、翁興旺 於50年間占有之頭前里化成路59號建物，與238號、224號、22 6號建物具有同一性等事實。且由上開土地登記謄本記載系爭 土地面積2,340.56平方公尺，而上開族譜記載陳合和公厝面積 0.2381公頃（即238.1平方公尺），另依附圖所示，224、226 號占用系爭土地面積為121.96平方公尺（12.68+65.09+8.35+ 35.84），不能排除各該建物占用位置不同之可能性。從而， 上訴人執上開各證據，主張224號、226號建物係陳元享於清道 光年間興建之陳合和公厝之一部分云云，尚非可採。㈢揆之原審法院96年度訴字第1862號事件卷宗，第一審法官囑託 中華民國建築技術學會（下稱建築技術學會）就224號、226號 建物之構造及建材，鑑定起造年代。建築技術學會2次會勘， 比對238號、224號、226號建物之屋頂構造形式、內外牆建材 、取樣測量紅磚構造材料尺寸後，依據所得資料、附圖、李 乾朗著作之台灣古建築圖解事典，作成98年2月19日（98）鑑 定第115號鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告），載明略以：⒈ 238號建物為清代閩南式合院建物，正身外牆為斗砌磚牆（見 系爭鑑定報告第35頁之照片18），室內隔間為土埆磚牆（見系 爭鑑定報告第36頁之照片19），正廳前磚柱取樣紅磚尺寸約為 22.5CM×6.0CM×9.5CM（見系爭鑑定報告第36、37頁之照片20 至22），屋頂係在角木上鋪紅磚瓦（望磚，見系爭鑑定報告第 29頁之照片5）；⒉226號建物如附圖所示編號856-A2、854- A2部分為磚石構造，長向兩側均為厚度1B承重磚牆，厚度約 24.5CM，取樣紅磚尺寸約為22.5CM×5.5CM×10.5CM（見系爭 鑑定報告第38至40頁之照片23至28），僅後側有寬約1.6公尺 以石灰粉刷之土角磚牆（見系爭鑑定報告第43、44頁之照片33 至35），另屋頂為杉木構架及蔗板天花，屋面覆蓋水泥瓦（見 系爭鑑定報告第29至35頁之照片6至13、15、17），參酌昭和 16年（民國25年）「土木建築資料集覽」，水泥瓦大約是臺灣 光復以後被大量使用，研判226號建物此部分最早可能起造年
代為20年至30年之民初建築；⒊224號建物如附圖所示編號 856-A5、854-A3部分為磚石構造，長向有一側外牆為厚度1/2B 磚牆，取樣紅磚尺寸約為22CM×5.5CM（見系爭鑑定報告第41 、42頁之照片29至32），屋頂為杉木構架，其上覆蓋防水油毛 氈（見系爭鑑定報告第33、34頁之照片14至16），未發現明顯 足以代表其起造年代之建築構造形式及建材，研判此部分建物 係前開⒉所示建物興建後再行增建或修建；⒋附圖所示226 號建物之編號854-A1、856-A1部分，及224號建物之編號856-A 4部分，採鋼柱樑構架，屋架前緣與化成路境界線平行，斜屋 頂覆蓋大片石棉瓦（見系爭鑑定報告第27、3134頁之照片1、2 、10、15），未發現明顯足以代表其起造年代之建築構造形式 及建材，研判各該部分建物係前開⒊所示建物興建後，或44年 間化成路都市計劃道路興闢完成後再行增建等語（見本案外放 影本）。又建築技術學會指定辦理上開鑑定事項之連耀東建築 師以證人身分在本事件證稱：「日據之前磚石沒有倍數的概念 （如上開編號18、20、21、22照片），日據以後磚石尺寸有倍 數，226號磚石經測量尺寸有倍數關係，所以判斷為日據後之 磚石，又226號磚石尺寸最長22.5，224號磚石尺寸最長22，因 為磚石隨年代越晚尺寸越小，而且224號有一側外牆厚度1/2B ，約12公分，在早期磚牆厚度至少1B，所以研判226號增建早 於224號。再從226號覆蓋水泥瓦，而水泥瓦是光復以後被大量 使用，研判最早起造年代為20-30年間，也可能是光復以後起 造。」（本院卷第57、58頁）。此外新北市政府稅捐稽徵處新 莊分處以103年4月24日北稅二字第0000000000號函檢送224號 、226號建物之房屋稅籍證明書，顯示折舊（課稅）年數分別 為25.8平方公尺部分42年、47.2平方公尺部分為31年、47.8平 方公尺部分27年（本院卷第93至93頁），與鑑定結果認為224 號、226號建物起造時期有先後乙節相符。據此堪認224號、 226號、238號建物均非同一時期起造，且226號建物主體部分 最早可能起造年代為20年至30年間，224號建物主體部分在其 後興建，226號、224號建物其他部分之增建日期更晚，換言之 ，鑑定結果確認238號建物起造時期遠早於226號建物主體部分 、226號建物起造時期早於224號建物主體部分，且明確排除 224號、226號建物於清朝年間起造之可能性。上訴人雖指摘連 耀東建築師以238號建物柱子之紅磚，比對226號建物牆壁之紅 磚，偏離事實，系爭鑑定報告不足為憑云云，惟查，系爭鑑定 報告係比對238號建物正身外牆為斗砌磚牆，與226號建物外牆 使用厚度約24.5CM，尺寸約為22.5CM×5.5CM×10.5CM之紅磚 顯然不同，及238號建物柱子所使用紅磚尺寸，與上開226號建 物外牆之紅磚尺寸有差異，綜合其他資料後作成鑑定報告，並
非徒以238號建物取樣之柱磚，與226號建物牆壁取樣之紅磚互 為比對，即推測二建物非同時期建物，是上訴人之指摘委無可 取。
㈣揆之原審法院96年度訴字第1862號事件卷宗，內附本院87年度 上字第1503號曾百田訴請陳遠明拆除坐落系爭土地上之同上路 228號建物事件，於88年8月3日筆錄記載陳遠鉎證稱：祖先在 系爭土地上蓋的房屋，建材為土塊牆等語。是224號、226號建 物占用系爭土地部分，即令曾存在上訴人之祖先起造之公厝， 惟該公厝之主要建材為土埆，而依系爭鑑定報告，僅226號建 物後方有極小部分保留土埆建材，226號建物其餘絕大部分及 224號建物全部，建材均非土埆，據此可推定原有公厝業經拆 除殆盡，目前226號、224號建物係日後興建，與所謂公厝已不 具有同一性。
㈤證人陳啟仁於98年12月3日在原審法院96年度訴字第1862號事 件證稱：伊不記得224號、226號建物最初所有權人是誰，長大 後聽父親陳子鑑轉述應該是祖先陳元享出資興建，屬於宗親共 有等語，該證言屬於傳聞性質，欠缺證據能力，無從憑採。㈥證人江陳品於100年7月7日在本院99年度上字第1064號事件證 稱：224號、226號建物是祖先陳元享傳下來，子孫都有權利， 伊為陳元享三房子孫，17年出生，22歲（即39年）出嫁時，上 開房屋之建材為磚造及土埆云云。惟證人江陳品既係17年出生 、39歲出嫁，頂多對於226號、224號建物現狀有所記憶，至於 該建物於何時、由何人起造，應係聽聞而來，是其此部分證言 亦屬於傳聞性質，欠缺證據能力，無從憑採。
㈦上訴人聲請本院囑託社團法人台中市土木技師公會，就226號 建物如附圖所示編號854-A2部分之建築結構、方式、建材等 ，鑑定起造年代（見本院卷第85頁）。惟查，建築技術學會作 成系爭鑑定報告，有客觀證據、學術理論為本，上訴人對該報 告之指摘亦不可採。又依89年1月29日經濟部、行政院公共工 程委員會、內政部、交通部、行政院農業委員會、行政院衛生 署、行政院環境保護署、行政院勞工委員會以行政命令會銜修 正發布「土木工程科」之執業範圍及備註，土木工程科技師執 業範圍為從事混凝土、鋼架、隧道、涵渠、橋樑、道路、鐵路 、碼頭、堤岸、港灣、機場、土石方、土壤、岩石、基礎、建 築物結構、土地開發、防洪、灌溉等工程以及其他有關土木工 程之調查、規劃、設計、研究、分析、試驗、評價、鑑定、施 工、監造、養護、計畫及營建管理等，並不包括建物起造年份 之鑑定在內。是本院認為上訴人之聲請徒然延滯訴訟，並無必 要，爰不予調查。
㈧綜上，上訴人主張224、226號建物為其祖先陳元享建造，由其
及其他陳元享現存後代子孫因繼承而公同共有云云，未舉證以 實說，難以憑採，則上訴人執以提起本件訴訟，為無理由。至 於被上訴人抗辯：224、226號建物係陳遠鉎起造，由陳佐進2 人共同繼承等語，雖未能提出相當證明，但因上訴人就其主張 之事實負先為證明之責，上訴人既未能證明該事實為真正，仍 應駁回上訴人之請求。
綜上所述，上訴人請求確認224、226號建物為上訴人與其他公 同共有人全體所有，及依強制執行法第15條規定，請求將原審 法院102年度司執字第21641號事件，關於拆除224、226號建物 部分之強制執行程序予以撤銷，非屬正當，不應准許。從而原 審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不 當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、 第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 103 年 9 月 23 日
民事第二十一庭
審判長法 官 梁玉芬
法 官 汪智陽
法 官 翁昭蓉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 9 月 23 日
書記官 林吟玲
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。