拆屋還地等
臺灣高等法院(民事),上字,102年度,1237號
TPHV,102,上,1237,20140909,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 102年度上字第1237號
上　訴　人　呂戀琴
訴訟代理人　黃政雄律師
被　上訴人　桃德資產開發股份有限公司
法定代理人　張書芬
訴訟代理人　任胤忻
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國102年9
月30日 臺灣桃園地方法院101年度訴字第2211號第一審判決提起
上訴，本院於103年8月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人自坐落桃園縣龜山鄉○○段○○○地號土地上，建號四一五號，門牌號碼桃園縣龜山鄉○○路○○○巷○○○弄○○號三樓之房屋遷出；與命上訴人給付凌亞電子股份有限公司超過新臺幣伍仟捌佰叁拾伍元、給付林玉梅超過新臺幣陸佰柒拾玖元本息；暨命上訴人自民國一○一年十一月三十日起，按月給付凌亞電子股份有限公司超過新臺幣叁佰零壹元、給付林玉梅超過新臺幣叁拾伍元部分，及該部分假執行之聲請，與訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之一、餘由被上訴人負擔。
事實與理由
一、被上訴人起訴主張：
（一）訴外人即被上訴人之債務人林玉梅曾將其所有坐落桃園縣 龜山鄉○○○段○○○○段000○00000地號土地與另一共 有人凌亞電子股份有限公司（下稱凌亞公司）所有坐落同 上小段37、38、38-3、38-7、162、162-6、162-7、162-8 、162-9、162-10地號土地，於民國（下同）81年5月19日 偕同凌偉建設股份有限公司（下稱凌偉公司）為債務人， 將系爭土地提供訴外人即債權人合作金庫商業銀行股份有 限公司（下稱合作金庫）設定抵押權，作為土地及建築融 資貸款之用，並約定以房地合建合售方式興建房屋。嗣上 開土地於83年間重新整編合併為「桃園縣龜山鄉○○○○ ○○○段00地號」，復於98年間再次重新整編為「桃園縣 龜山鄉○○段○000地號」（下稱系爭土地）。 茲因債務 人就系爭土地擔保之抵押債務屆期未能清償，經合作金庫 於 93年10月7日將該抵押債權讓與荷商柯金資產管理股份 有限公司臺灣分公司（下稱荷商柯金資產公司），並依金



融機構合併法第15條第1項第1款及同法第18條第 3項規定 於同日公告在報，再經荷商柯金資產公司於97年5月8日將 該抵押債權讓與訴外人郭金萬， 並於同年9月27日公告在 報，受讓人郭金萬亦於同年月19日寄發存證信函通知債務 人，嗣郭金萬又於101年2月20日讓與被上訴人，被上訴人 分別於101年3月2日及同年10月4日寄發存證信函通知各債 務人，系爭抵押債權之受讓業已合法移轉予被上訴人。（二）茲因債務人就系爭土地擔保之抵押債權屆期未能清償，且 凌亞公司、林玉梅將系爭土地設定抵押後，因債務龐大無 法償還，已陷於無資力之狀態。然系爭土地現存有由訴外 人凌偉公司興建之「凌亞長榮鎮」等379戶 房屋所有權人 占用，然各該房屋所有權人並無使用系爭土地之合法權源 ，上訴人為其中坐落系爭土地上桃園縣龜山鄉○○段 000 ○號房屋（門牌號碼桃園縣龜山鄉○○路000巷00弄00號3 樓，下稱系爭房屋）所有權人。被上訴人之債務人即系爭 土地共有人凌亞公司、林玉梅本得依民法第767條、第821 條規定請求上訴人將系爭房屋拆除，返還土地予其等及其 他共有人，及請求上訴人自各該地上物遷出，惟凌亞公司 、林玉梅怠於行使此一權利，致被上訴人於以系爭土地為 擔保之抵押權及抵押債權因系爭土地上房屋之存在，影響 系爭抵押權支配系爭土地之交換價值，縱經被上訴人行使 抵押權，聲請法院拍賣系爭土地，亦將無人應賣，而難以 受償。 是被上訴人自得依民法第242條前段規定代位債務 人凌亞公司、林玉梅行使上開權利。上訴人雖辯稱被上訴 人請求上訴人遷出系爭房屋，為屬權利濫用云云，惟訴外 人凌亞公司所有之系爭土地價值依公告現值即高達新臺幣 (下同)204,500,146元，上訴人僅有建物所有權， 並無系 爭土地所有權，且其建物價值顯遠低於土地價值；而被上 訴人本件訴訟之目的在排除土地上無權占有之建物，並透 過法院拍賣程序，實現土地之交換價值，而非專以損害他 人為目的，難認被上訴人有何權利濫用之情事。（三）再系爭房屋無權占有被上訴人之債務人凌亞公司、林玉梅 所有之系爭土地，乃無法律上之原因受有相當於租金之利 益，致該土地共有人受有無法利用土地之損害，凌亞公司 、林玉梅自得依民法第179條 規定請求上訴人返還相當租 金之不當得利。又系爭土地位於南崁交流道、龜山鄉與蘆 竹鄉交界處，為桃園縣工商業重鎮及生活交通機能發達， 系爭土地上之房屋多出租他人做為工廠使用或為外地人生 活重心， 房屋租金每月約1萬元左右，鑑於該土地之申報 地價因所有權人已多年未依法繳納地價稅，致使土地登記



簿謄本記載之申報地價悖離近5年土地之實際地價， 致使 系爭土地之申報地價遠低於公告現值，故就本件相當於租 金不當得利請求，應認以其申報地價年息10%計算， 且應 依系爭建物登記之樓地板面積計算系爭房屋占有系爭土地 之面積方為公允，是依本件起訴之日起回溯5年， 計算相 當於租金之不當得利，上訴人應各給付凌亞公司、林玉梅 121,741元、13,794元； 另自起訴之日起至拆除系爭房屋 ，並騰空返還系爭土地之日止，按月各給付凌亞公司、林 玉梅2,219元、251元之不當得利。而各該相當於租金之不 當得利，因凌亞公司、林玉梅積欠龐大債務怠於對上訴人 行使此一權利，故被上訴人為保全抵押權所擔保之債權， 自得依法行使上開代位權，並由被上訴人代為受領。（四）爰依民法第767條、第821條、第179條、第242條前段規定 請求：⑴上訴人應將系爭房屋拆除，並自該土地遷出後將 爭土地返還凌亞公司、林玉梅及全體共有人。⑵上訴人應 各給付凌亞公司、林玉梅121,741元、13,794元， 及均自 96年11月1日起至清償日止按週年利率5%計算之利息， 並 由被上訴人代位受領。⑶上訴人應自起訴狀繕本送達翌日 起，至返還系爭土地之日止，按月各給付凌亞公司、林玉 梅2,219元、251元，並由被上訴人代位受領等語。二、上訴人則以：
（一）上訴人於80年11月1日向凌亞公司買受系爭土地， 及向凌 偉公司買受系爭房屋，分別簽訂「土地預定買賣契約書」 、「房屋預定買賣契約書」， 陸續給付279,000元之土地 價款及341,000元之房屋價款， 惟凌偉公司尚未點交系爭 房屋即惡性倒閉，致上訴人迄今無法取得系爭土地之所有 權。當初是由住戶集資申請水電、鋪設柏油道路及整理地 下室後入住，上訴人基於前開土地買賣契約及土地使用權 同意書，得對訴外人凌亞公司及林玉梅主張有權占有，被 上訴人不得請求拆屋還地或給付不當得利。
（二）系爭房屋之建商惡性倒閉迄今已長達20年，從未見系爭土 地所有人主張所有權， 被上訴人依民法第772條規定準用 第770條、第769條之規定時效取得系爭土地之地上權。且 凌偉公司與凌亞公司、林玉梅簽訂合建契約，約定日後建 築房屋後移轉登記系爭土地持分予系爭房屋之買受人即上 訴人，此由系爭土地登記謄本上確有訴外人林進添等五人 ，以「買賣」名義取得系爭土地持分之事實即明，是被上 訴人尚得以其他途徑取得其土地遭他人使用之對價，並類 推適用民法第838條之1立法理由之精神，被上訴人請求上 訴人遷出系爭房屋，將致上訴人空有系爭房屋所有權，卻



無法居住使用，於被上訴人自己利益極小，卻對上訴人損 害極大，顯已構成民法第148條規定權利濫用。（三）又上訴人居住之大樓共5層， 占有面積均相同，不當得利 應平均分擔，被上訴人請求之金額應除以5方為合理。 且 系爭土地雖位於高速公路旁，惟係位於小路上，巷道狹窄 ，附近皆工廠非住宅區，申報地價年息應以3%為宜。另土 地買賣契約既未解除，依法仍有效存在，依土地買賣契約 書第6條第1款約定：「每逾1日按甲方 （上訴人）已繳價 金千分之一計付遲延違約金予甲方」，上訴人已付價金27 9,000元，凌亞公司遲延移轉土地所有權達20年， 上訴人 茲以對凌亞公司請求之遲延給付違約金2,036,700元 （計 算式：279,000元×0.001×20年×365天= 2,036,700元） ，得與被上訴人請求不當得利部分為抵銷等語，資為抗辯 。
三、原審判決：㈠上訴人應自坐落系爭土地上之系爭房屋遷出； ㈡上訴人應各給付凌亞公司、 林玉梅29,153元、3,397元， 及自101年11月30日起至清償日止按週年利率5% 計算之利息 ，並由被上訴人代位受領； ㈢上訴人應自101年11月30日起 ，至遷出第㈠項房屋之日止，按月各給付凌亞公司、林玉梅 1,506元、175元，並由被上訴人代位受領；而駁回被上訴人 其餘之訴。被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，己告確定。 上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，上訴聲明為：㈠ 原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人 於第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔 。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回，第二審訴訟費用由上訴 人負擔。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1 第1項第3 款規定， 整理兩造不爭執事項並協議兩造簡化爭點為(見本 院卷第83頁背面)：
（一）不爭執事項：
１、訴外人林玉梅、凌亞公司前以其所有系爭土地與訴外人凌 偉公司簽訂合建契約； 上訴人則於80年11月1日與訴外人 凌偉公司簽立房屋預定買賣契約書，買受該公司於系爭土 地上興建之「凌亞長榮鎮」D14棟3樓房屋，並於同日與凌 亞公司簽立土地預定買賣契約書，買受系爭房屋坐落之土 地應有部分。嗣凌偉公司於房屋建築完成前倒閉，上訴人 出資自行將其所預購之系爭門牌號碼桃園縣龜山鄉○○路 000巷00弄00號3樓房屋未完成部分建築完成，並登記取得 房屋所有權，惟上訴人並非系爭土地之所有權人。 ２、訴外人林玉梅、凌亞公司前以系爭土地設定最高限額抵押



權予訴外人合作金庫銀行，作為凌亞公司及凌偉公司向合 作金庫銀行借款之擔保。嗣被上訴人經輾轉受讓⑴合作金 庫銀行對於凌亞公司之債權本金美金26萬4716.24元、 新 臺幣2045萬2520元其利息、違約金、墊付費用，及該債權 擔保物權暨其他附屬權利；⑵合作金庫銀行對於凌偉公司 之債權本金新臺幣6億3295萬元其利息、違約金、 墊付費 用，及該債權擔保物權暨其他附屬權利。
３、「凌亞長榮鎮」建案之部分買受人經由法院拍賣程序，或 自拍定人受讓，取得部分系爭土地之應有部分，目前訴外 人凌亞公司土地所有權應有部分為1萬分之9863， 林玉梅 所有權應有部分為1萬分之1014。
（二）兩造爭點：
１、上訴人有無占有系爭土地之合法權源？
２、被上訴人可否代位土地所有權人請求上訴人自系爭房屋中 遷出？是否為屬權利濫用？
３、被上訴人可否代位土地所有權人請求相當於租金之不當得 利？及其數額？
五、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：（一）上訴人有無占有系爭土地之合法權源？
１、按地主提供土地與建商合建房屋，除有特別情事外，無不 以取得對價或利益為目的。地主因合建契約而出具土地使 用權同意書，使建商於取得土地所有權之前，享有無償使 用土地以興建房屋之權利，應為地主履行合建契約之當然 解釋；且因房屋不能脫離土地而單獨存在，地主於合建關 係合法解消前，雖不得任指合建房屋係無權使用土地，惟 建商或取得合建房屋使用權之人於房屋完成後，是否仍得 「無償使用」土地？則應以合建契約之約定為斷。倘地主 預期將於合建房屋「出售或處分」後獲得土地之對價或利 益，應認其原出具交予建商之土地使用權同意書，至合建 房屋建造完成將所有權移轉登記或交付取得人時，已失其 同意之效力，該取得使用合建房屋權利之人，如未再取得 使用坐落基地之合法權利，即難謂非「無法律上原因而受 利益」（最高法院93年度台上字第577號判決意旨參照） 。
２、查凌亞公司與林玉梅係出具土地使用權同意書予承介企業 社，而非上訴人或凌偉公司，有土地使用權同意書附卷可 稽（見本院卷第95頁），且依訴外人凌亞公司、林玉梅與 凌偉公司於80年11月11日簽訂之合作興建契約書，係約定 ：「由凌亞公司、林玉梅提供土地，由凌偉公司出資興建 、規劃、設計、建築、銷售」；第4條合建房屋分配辦法



第1項約定：「…本案銷售總額估計約11億6,896萬元（按 實際銷售總額核實計算），由甲方（凌亞公司）分得34.8 %作為出售土地價款，乙方（林玉梅） 分得5.2%作為出售 土地價款，…。」； 第5條買賣標的物之點交約定：「甲 、乙方應於丙方（凌偉公司）點交房屋予客戶時，同時將 產權移辦登記予丙方或其指定名義人，…。」（見原審卷 第158、159頁），可知凌亞公司與林玉梅係預期於房屋興 建完成銷售後取得土地之對價，再將土地所有權移轉予凌 偉公司或其指定人，而非任由合建之房屋可「無償使用」 其基地。因此，上開土地使用權同意書於合建房屋興建完 成，已失其同意之效力，該取得使用合建房屋權利之人， 如未另取得使用坐落基地之合法權利，即屬無權占有。 ３、次按，不動產買賣契約成立後其收益權屬於何方，依民法 第373條之規定， 應以標的物已否交付即是否已移轉其物 之占有為斷；如出賣人於買賣契約成立後，尚未交付其標 的物，買受人即逕行占有該標的物，其占有仍屬無權占有 （最高法院102年度台上字第805號判決意旨參照）。查上 訴人固於80年11月1日 向凌亞公司買受系爭土地及向凌偉 公司買受系爭房屋，分別簽訂「土地預定買賣契約書」、 「房屋預定買賣契約書」，惟其中土地預定買賣契約書第 8條 買賣標的之點交約定：「甲方（上訴人）履行左列各 款時，乙方（凌亞公司）應於凌偉公司點交房屋同時交付 已移轉登記之所有權狀：（一）付清第2條 之總價款（含 貸款在內）。…」；房屋預定買賣契約書第11條買賣標的 之點交亦約定：「甲方（上訴人）履行左列各款時，乙方 （凌偉公司）應點交房屋同時交付已移轉登記之所有權狀 ：（一）付清第2條之總價款（含貸款在內）。…」， 是 依上開約定，上訴人應於付清房屋及土地價款時，凌亞公 司及凌偉公司始負點交房地及移轉所有權之義務。又依前 揭買賣契約附件一付款明細表， 系爭房屋總價1,369,500 元，上訴人僅支付其中176,000元；土地總價1,120,500元 ，上訴人僅支付其中144,000元 （見原審卷第100至110頁 ），上訴人亦自承土地總價款尚未付清，因凌偉公司捲款 潛逃，乃由住戶集資申請水電、鋪設柏油道路及整理地下 室後自行入住等語（見原審卷第289至290頁），上訴人既 尚未付清房屋及土地買賣價金，即無權利請求出賣人點交 房地及移轉所有權，則其逕自占有系爭房地之行為，仍屬 無權占有。
４、至上訴人辯稱得依時效取得地上權云云，然上訴人於80年 間向凌亞公司買受系爭土地後，復出售訴外人李佩華，嗣



於100年4月20日買回，有建物登記簿謄本及建物異動索引 在卷可稽（見原審卷第72至74頁），其占有期間已中斷， 並未繼續占有系爭土地10年或20年， 與民法第772條準用 同法第769條、第770條時效取得地上權要件不合，遑論其 並未向該管地政機關請求為地上權登記，本院即無須為實 體上之裁判（最高法院80年度第2次會議決議參照）。 土 地使用權同意書於合建房屋興建完成，既已失其同意之效 力，上訴人又未付清全部土地買賣價金，無權請求凌亞公 司移轉土地之占有及所有權，亦不符合時效取得地上權之 要件，被上訴人主張上訴人無占有系爭土地之合法權源， 應堪信取。
（二）被上訴人可否代位土地所有權人請求上訴人自系爭房屋中 遷出？是否為屬權利濫用？
１、按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要 目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法 第148條定有明文。而權利之行使， 是否以損害他人為主 要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人 及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。 倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所 受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此 乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台 上字第737號判例參照）。 又判斷權利之行使，是否以損 害他人為主要目的、是否合於社會衡平、有無權利濫用之 情形，應盱衡該權利之性質、當事人之關係、經濟社會狀 況、權利人因權利行使所能取得之利益、他人及國家社會 因其權利行使所受之損失，以及其他主、客觀等因素，綜 合考量，依一般社會之通念，可認其權利之行使有失社會 衡平者，即得認有權利濫用而悖於誠信原則之情形。 ２、查系爭桃園縣龜山鄉○○路000巷00弄00號3樓房屋係位於 5層樓房之3樓，有建物登記謄本在卷可稽（見原審卷第73 頁），其中同棟即○○路000巷00弄00號1樓房屋所有權人 為訴外人張佳維，並受託持有系爭房屋所在桃園縣龜山鄉 ○○段000地號土地所有權應有部分10萬分之33， 亦有土 地及建物登記簿謄本在卷足憑（見本院卷第23頁、第53頁 ），準此，○○路000巷00弄00號1樓房屋尚非無占用系爭 土地之合法權源，被上訴人並無從以土地所有權人債權人 之身分代位土地所有權人請求上開○○路000巷00弄00號1 樓房屋所有權人拆屋還地。則在被上訴人無法排除○○路 000巷00弄00號1樓房屋對系爭土地之占有之情形下，被上 訴人請求上訴人拆屋還地， 非但將使用同號4樓以上房屋



無所依附，而為事實上所不能，至於其請求上訴人自系爭 房屋中遷出，於未取得同號其他樓層所有權人拆屋還地或 遷出之執行名義前，對被上訴人處分其債務人就系爭土地 之所有權取償之目的之達成，亦無實益。而系爭房屋係上 訴人簽立房屋及土地預定買賣契約書分別向訴外人凌偉公 司及凌亞公司買受系爭房屋及坐落之土地應有部分，嗣因 凌偉公司倒閉，上訴人乃自行出資完成系爭房屋之建築， 而登記取得房屋所有權，為兩造所不爭，則若令上訴人自 系爭房屋遷出，將致令上訴人無法使用其已合法登記取得 所有權之房屋，使其為系爭房屋所花費之人力物力時間金 錢均成泡影，對上訴人之損害不可謂不大，且經合法登記 之房屋無法使用，對國家社會經濟亦非無損失。則權衡被 上訴人代位行使其債務之權利所能取得之利益，與上訴人 及國家社會因其行使權利所受之損失，可認被上訴人行使 權利所得利益極少而上訴人及國家社會所受之損失甚大， 於能排除同號各樓層房屋對土地之占有前，被上訴人請求 上訴人自系爭房屋遷出，非不得視為以損害上訴人為主要 目的，應屬權利濫用，而不應准許。
（三）被上訴人可否代位土地所有權人請求相當於租金之不當得 利？及其數額？
１、按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社 會通常之觀念。其依不當得利之法則請求返還不當得利， 以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件， ，自得以對方所受之利益為度，做為請求返還之範圍（最 高法院61年度台上字第1695號判例參照）。本件上訴人無 權占有系爭土地，被上訴人主張上訴人受有相當於租金之 利益致其受有損害，其得依不當得利之規定，請求上訴人 返還相當於租金之利益，自屬有據。而按基地租金之數額 ，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工 商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益 等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總 地價年息10%最高額 （最高法院68年度台上字第3071號判 例參照）。又按租金之請求權因五年間不行使而消滅，既 為民法第126條所明定， 則凡無法律上之原因，而獲得相 當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益 請求權，已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹 於消滅時效之租金之利益，即不得依不當得利之法則，請 求返還。其請求權之時效期間，仍應依前開規定為五年（ 最高法院96年台上字第2660號判決意旨參照）。本件被上 訴人請求上訴人自101年11月6日 提起本件訴訟回溯5年（



即自96年11月7日起至101年11月6日止）之不當得利， 然 上訴人曾於80年間將系爭房屋售予訴外人李佩華，嗣於10 0年4月20日買回，有建物登記簿謄本、建物異動索引在卷 可稽（見原審卷第72至74頁），是被上訴人請求上訴人給 付自96年11月7日起至100年4月19日之不當得利， 尚屬無 據。
２、又查系爭土地位於南崁交流道、龜山鄉與蘆竹鄉交界處， 上交流道約5至10分鐘，為上訴人所自承（見原審卷第208 頁背面），而依被上訴人所提地圖、街景圖觀之，系爭土 地距離蘆竹鄉公所、郵局、銀行及傳統市場不遠，生活及 交通機能尚稱發達（見原審卷第233至237頁），本院審酌 上開地上物之利用目的、附近土地利用狀況、所受經濟利 益等一切情狀，認上訴人占有系爭土地所可得之利益，以 按申報地價年息百分之七計算為相當，被上訴人主張以申 報地價10%計算，則屬過高。 又系爭土地100、101年度每 平方公尺申報地價為3,208元（見原審卷第71頁）， 而系 爭房屋坐落基地面積共為92.43平方公尺 （層次面積81.3 ＋陽台10.06＋花台1.07＝92.43），為5層樓房之第3層（ 見原審卷第56頁），依此比例計算，系爭房屋應分擔占有 系爭土地之面積為18.49平方公尺 （92.43÷5＝18.5小數 第一位以下四捨五入），上訴人系爭房屋無權占有系爭土 地，每年所得之不當得利為4,154元（計算式：3,208元 × 18.5×0.07＝4,154元，元以下四捨五入）， 再乘以凌亞 公司、林玉梅就系爭土地之應有部分1萬分之8704、1萬分 之1014，上訴人每年應分別給付凌亞公司3,616元 （計算 式：4,154元×0.8704=3,646元，元以下四捨五入， 下同 ）、林玉梅421元（計算式：4,154元×0.1014=421元）， 而上訴人係於100年4月20日始登記為系爭房屋所有權人（ 見原審卷第74頁）， 則上訴人自100年4月20日起至101年 11月29日止， 應給付凌亞公司之不當得利為元5,835元（ 計算式：3,616元×1+224/365=5,835元）、應給付林玉梅 之不當得利為元679（ 計算式：421元×1+224/365=679元 ），及自101年11月30日起至遷出系爭房屋之日止， 按月 給付凌亞公司301元（計算式：3,616元÷12=301元）、給 付林玉梅35元（421元÷12=35元），並均由被上訴人代位 受領。
３、上訴人雖以凌亞公司遲延移轉土地所有權，依土地預定買 賣上訴人得以對凌亞公司請求之遲延給付違約金與被上訴 人請求不當得利部分為抵銷云云，惟依土地預定買賣契約 書第8條買賣標的之點交約定， 上訴人應於付清土地價款



時，凌亞公司始負點交土地及移轉所有權之義務，上訴人 既尚未付清土地買賣價金，自無權利請求出賣人點交土地 及移轉所有權，凌亞公司既無遲延給付之違約情事，上訴 人自即無違約金債權可為抵銷。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條、第821條、 第242條規 定，代位請求上訴人自系爭房屋遷出，係屬權利濫用不應准 許；其另依民法第179條、第242條規定，代位請求上訴人分 別給付予凌亞公司5,835元、林玉梅679元及均自起訴狀繕本 送達翌日即101年11月30日起 至清償日止按年息百分之五計 算之利息， 暨自101年11月30日起至遷出系爭房屋之日止， 按月給付凌亞公司301元、 林玉梅35元並均由被上訴人代位 受領，為有理由，應予准許；逾此所為請求，為無理由，應 予駁回。原判決就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判 決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘 原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部 分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤， 上訴意旨，就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理 由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據， 經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 103 年 9 月 9 日
民事第三庭
審判長法 官 林陳松
法 官 鄭威莉
法 官 張靜女
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 9 月 10 日
書記官 蕭麗珍
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴



人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。