臺灣高等法院民事判決 102年度上字第1115號
上 訴 人 褚定義
訴訟代理人 李逸文律師
複 代 理人 陳雅亭律師
被 上 訴人 張正富
訴訟代理人 莊鵬飛律師
上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國102年7
月31日臺灣士林地方法院101年度訴字第1429號第一審判決提起
上訴，本院於103年9月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
原判決命上訴人應將占有坐落臺北市○○區○○段0○段00000地號土地如原判決附圖所示A部分（面積108.87平方公尺）騰空返還被上訴人部分，應更正為：上訴人應將坐落臺北市○○區○○段0○段00000地號土地如附圖所示編號B部分花臺面積2.63平方公尺、編號C部分圍牆（左）面積1.07平方公尺、編號D部分圍牆（右）面積1.52平方公尺、編號E部分柱子（左）面積0.47平方公尺、編號F部分柱子（右）面積0.47平方公尺、編號G部分虛線大門拆除後，將編號A部分面積108.87平方公尺土地騰空返還被上訴人。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟 法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。又不變更 訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴 之變更或追加，民事訴訟法第256條亦有明定。查被上訴人 於原審依民法第767條第1項前段、第179條規定，求為命上 訴人應將坐落臺北市○○區○○段0○段00000地號土地（下 稱系爭土地）如原判決附圖所示A面積108.87平方公尺部分 騰空返還被上訴人，並應給付被上訴人新臺幣（下同）32萬 0,800元，及自起訴狀繕本送達翌日之次日（即民國〈下同 〉101年12月5日）起算之法定遲延利息，暨按年給付被上訴 人6萬3,200元；嗣於本院請求上訴人應將系爭土地如附圖所 示編號B部分花臺面積2.63平方公尺、編號C部分圍牆（左） 面積1.07平方公尺、編號D部分圍牆（右）面積1.52平方公 尺、編號E部分柱子（左）面積0.47平方公尺、編號F部分柱 子（右）面積0.47平方公尺、編號G部分虛線大門拆除後， 將編號A部分面積108.87平方公尺土地騰空返還被上訴人， 並給付被上訴人22萬1,925元，及自101年12月5日起至拆除
、騰空返還上開土地之日止，按年給付被上訴人4萬4,240元 （見本院卷第180頁反面），核屬不變更訴訟標的，而補充 事實上之陳述，及減縮應受判決事項之聲明，依上開規定， 無庸經上訴人同意，而應准許。
二、被上訴人主張：上訴人於96年12月27日登記取得坐落臺北市 ○○區○○段0○段000地號土地（下稱455地號土地），及 其上門牌號碼臺北市○○區○○○道0段00巷00號建物（下 稱系爭15號建物）之所有權，惟系爭15號建物如附圖所示之 部分庭院、圍牆、花臺、柱子及大門（下稱系爭增建物）無 權占用被上訴人所有系爭土地如附圖所示A、面積108.87平 方公尺之部分（下稱系爭土地Ａ部分），上訴人並受有相當 於租金之不當得利等情，爰依民法第767條第1項前段、第17 9條規定，求為命上訴人應將系爭土地如附圖所示編號B部分 花臺面積2.63平方公尺、編號C部分圍牆（左）面積1.07平 方公尺、編號D部分圍牆（右）面積1.52平方公尺、編號E部 分柱子（左）面積0.47平方公尺、編號F部分柱子（右）面 積0.47平方公尺、編號G部分虛線大門拆除後，將編號A部分 面積108.87平方公尺土地騰空返還被上訴人，並給付被上訴 人22萬1,925元，及自101年12月5日起至拆除、騰空返還上 開土地之日止，按年給付被上訴人4萬4,240元之判決（被上 訴人請求給付逾上開本息部分，業經被上訴人於本院減縮， 如前所述，而不在本院審理範圍）。並答辯聲明：上訴駁回 。
三、上訴人則以：系爭15號建物使用執照之申請人為被上訴人， 則被上訴人就系爭15號建物之系爭增建物部分坐落系爭土地 A部分乙情，應自系爭15號建物完工時即已知悉，被上訴人 於系爭15號建物完工時起，即有同意系爭增建物得使用系爭 土地A部分之意思表示；旋被上訴人將包括系爭增建物在內 之系爭15號建物讓售予陳榮聰之父陳仁鴻，當然包含系爭增 建物所占用系爭土地A部分之使用權，嗣陳榮聰繼承系爭15 號建物之所有權，再將之讓售予訴外人陳國書時，自亦將系 爭土地A部分之使用權讓與陳國書，被上訴人並曾默示同意 系爭15號建物所有人得使用系爭土地A部分。另上訴人於96 年間自陳國書受讓系爭建物時，因陳國書與被上訴人間就系 爭土地A部分有使用權之默示協議，故陳國書將系爭15號建 物讓與上訴人時，業已同時將系爭土地A部分之使用權讓與 上訴人，且被上訴人嗣亦未要求上訴人拆遷系爭增建物，足 徵被上訴人亦默示同意上訴人有使用系爭土地A部分之權利 。縱認被上訴人未默示同意上訴人使用系爭土地A部分，然 因系爭增建物與其坐落之系爭土地A部分原均屬被上訴人所
有，而被上訴人將系爭15號建物與該建物有不可分離關係之 系爭增建物讓售予陳鴻仁，並未將系爭增建物之基地一併出 售，致其所有人各異，依法應推定其間有租賃關係存在，並 由上訴人受讓取得，上訴人並非無權占有。另系爭增建物以 法定地價年息百分之7計算其租金要屬過高等語，資為抗辯 。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢 棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。四、兩造不爭執事項：
㈠系爭土地為被上訴人所有，有其土地登記謄本可稽（見原審 調字卷第11、12頁）。
㈡系爭15號建物坐落於455地號土地，有系爭15號建物所有權 狀可憑（見原審訴字卷第83頁）。該455地號土地於74年11 月11日以買賣為原因由被上訴人、張正同移轉所有權予曹學 甫；於78年8月4日以買賣為原因由曹學甫移轉所有權予陳仁 鴻；於81年2月25日以分割繼承為原因由陳仁鴻移轉所有權 予陳榮聰；於83年12月30日以買賣為原因由陳榮聰移轉所有 權予陳國書；於96年12月27日以買賣為原因由陳國書移轉所 有權予上訴人；有該455地號土地登記簿、異動索引為憑（ 見本院卷第120-122、102-103頁）。系爭15號建物係以被上 訴人名義申請整建之農舍並經核發建築物使用許可；由被上 訴人於76年9月7日為第一次所有權登記；於78年8月4日以買 賣為原因由被上訴人移轉所有權予陳仁鴻；於81年2月25日 以分割繼承為原因由陳仁鴻移轉所有權予陳榮聰；於83年12 月30日以買賣為原因由陳榮聰移轉所有權予陳國書；於96年 12月27日以買賣為原因由陳國書移轉所有權予上訴人；有76 年6月29日台北市政府工務局函、系爭15號建物之建築改良 物登記簿、異動索引為憑（見原審訴字卷第80頁、本院卷第 126-128、105-106頁）。
㈢門牌號碼臺北市○○區○○○道0段00巷00號建物（下稱系 爭17號建物）坐落於臺北市○○區○○段0○段000地號土地 （下稱454地號土地），有系爭17號建物所有權狀可憑（見 原審訴字卷第82頁）。該454地號土地於74年11月11日以買 賣為原因由被上訴人、張正同移轉所有權予曹學甫；於78年 8月4日以買賣為原因由曹學甫移轉所有權予陳榮聰；於83年 12月30日以買賣為原因由陳榮聰移轉所有權予陳國書；於97 年1月10日以買賣為原因由陳國書移轉所有權予蔡文晴；於1 01年1月20日以繼承為原因由蔡文晴移轉所有權予上訴人、 吳光群、吳光宇、褚芷穎（蔡文晴為上訴人配偶，並於99年 11月21日日死亡，經上訴人以繼承取得部分所有權，見原審 訴字卷第16號戶籍謄本及原審訴字卷第73頁證人陳國書之證
詞，以下有關蔡文晴部分，亦同），有該454地號土地登記 簿、異動索引為憑（見本院卷第116-117、100-101頁）。系 爭17號建物係以張正同名義申請整建之農舍並經核發建築物 使用許可；由張正同於76年9月7日為第一次所有權登記；於 78年8月4日以買賣為原因由張正同移轉所有權予陳榮聰；於 83年12月30日以買賣為原因由陳榮聰移轉所有權予陳國書； 於97年1月10日以買賣為原因由陳國書移轉所有權予蔡文晴 ；於101年1月20日以繼承為原因由蔡文晴移轉所有權予上訴 人、吳光群、吳光宇、褚芷穎；有76年6月29日台北市政府 工務局函、系爭17號建物之建築改良物登記簿、異動索引為 憑（見原審訴字卷第81頁、本院卷第131-132、107-108頁） 。
㈣坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地（下稱456地號 土地）於74年11月11日以買賣為原因由被上訴人、張正同移 轉所有權予曹學甫；於78年8月4日以買賣為原因由曹學甫移 轉所有權予陳仁鴻；於81年2月25日以分割繼承為原因由陳 仁鴻移轉所有權予陳榮聰；於83年12月30日以買賣為原因由 陳榮聰移轉所有權予陳國書；於96年12月27日以買賣為原因 由陳國書移轉所有權予上訴人；有該456地號土地登記簿、 異動索引為憑（見原審訴字卷第166-168頁、本院卷第103頁 反面-第104頁反面）。
㈤系爭15號、17號建物為兩棟建物，由包含如附圖所示花臺、 圍牆、柱子、大門圍成具有建物及庭院之整體住宅，該圍牆 內占用系爭土地為鄰近系爭15號建物之庭院，上訴人於系爭 土地上具有處分權之範圍如附圖所示A部分等情，迭經原審 及本院履勘現場屬實，有原審102年1月18日勘驗測量筆錄、 本院103年8月1日勘驗程序筆錄、現場照片、臺北市士林地 政事務所103年8月12日之土地複丈成果圖可憑（見原審訴字 卷第31-35、45-48頁、本院卷第164頁正、反面、第168頁） 。
五、被上訴人主張上訴人無權占用系爭土地A部分，依民法第767 條第1項前段、第179條規定，上訴人應將系爭增建物拆除後 ，將系爭土地A部分土地騰空返還被上訴人，並給付相當於 租金之不當得利等情，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯 。是本件爭點厥為：上訴人抗辯系爭增建物有權占有系爭土 地A部分，有無理由？若上訴人無權占有，被上訴人得請求 相當於租金之不當得利若干？爰析述如下：
六、有關上訴人抗辯系爭增建物有權占有系爭土地A部分有無理 由部分：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。而以無權占有為原因， 請求返還所有物之訴，原告已證明其物之所有權存在之事實 ，被告以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實 ，無舉證責任，被告應就其取得占有係有正當權源之事實證 明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院 72年度臺上字第1552號判決意旨參照）。被上訴人為系爭土 地之所有權人，上訴人享有處分權之系爭增建物占有系爭土 地A部分，已如前述。上訴人以其非無權占有為抗辯，自應 由上訴人就其取得占有係有正當權源之事實舉證證明。 ㈡上訴人抗辯系爭15號建物使用執照之申請人為被上訴人，則 被上訴人就系爭15號建物之系爭增建物坐落系爭土地A部分 ，應自系爭15號建物完工時即已知悉，被上訴人於系爭15號 建物完工時起，即有同意系爭增建物得使用系爭土地A部分 之意思表示；旋被上訴人將包括系爭增建物在內之系爭15號 建物讓售予陳榮聰之父陳仁鴻，當然包含系爭增建物所占用 系爭土地A部分之使用權，嗣陳榮聰繼承系爭15號建物之所 有權，再將之讓售予訴外人陳國書時，自亦將系爭土地A部 分之使用權讓與陳國書，被上訴人並曾默示同意系爭15號建 物所有人得使用系爭土地A部分。另上訴人於96年間自陳國 書受讓系爭15號建物時，因陳國書與被上訴人間就系爭土地 A部分有使用權之默示協議，故陳國書將系爭15號建物讓與 上訴人時，業已同時將系爭土地A部分之使用權讓與上訴人 ，且被上訴人嗣亦未要求上訴人拆遷系爭增建物，足徵被上 訴人亦默示同意上訴人有使用系爭土地A部分之權利云云， 並舉證人陳國書、陳榮聰之證詞，並提出攝影日期為76年10 月14日林務局農林航空測量所提供之航攝影像為憑（見本院 卷第150頁）。查：
⒈觀諸卷附且為兩造不爭執其形式上真正之系爭15號建物之 竣工照片、臺北市士林地政事務所建物測量成果圖、建物 位置圖所示（見本院卷第57-59頁），系爭15號建物僅係2 層樓建物，且均坐落於455地號土地上，並未包含建物以 外之系爭增建物等情至明，縱系爭15號建物之起造人為被 上訴人，亦難認被上訴人於起造系爭15號建物時即知系爭 增建物占用系爭土地A部分。又系爭15、17號建物所坐落 455、454地號土地及亦在系爭增建物所屬圍牆範圍內而相 毗鄰之456地號土地（456地號土地係屬圍牆內之土地，見 原審訴字卷第127頁反面證人陳榮聰之證詞）共計3筆，原 為被上訴人及其弟張正同所有，並於74年11月11日出售予 曹學甫，旋76年9月7日由被上訴人及張正富就系爭15、17 號建物分別為第一次所有權登記後，嗣系爭15、17號建物
及其坐落之455、454地號及相毗鄰456地號土地，均於78 年8月4日以買賣為原因，由曹學甫（移轉土地）、被上訴 人（移轉15號建物）、張正同（移轉17號建物）分別移轉 予陳仁鴻（受讓15號建物、455、456地號土地）、陳榮聰 （受讓17號建物、454地號土地）等情，如前開不爭執事 項㈡、㈢、㈣所載；另據證人陳榮聰於原審證稱：前開房 地係其父陳仁鴻所購買，並部分登記伊名下，買來之後隔 幾年就出售等語（見原審訴字卷第125頁反面、第127頁） ；可知曹學甫於購入455、454、456地號土地後，該土地 上之系爭15、17號建物迨近2年後始完成興建並取得所有 權，該土地及其上建物並均再於78年8月4日同日出售予陳 仁鴻，衡諸常情，若被上訴人、張正同擬在455、454地號 土地上興建房屋，焉有先行出售土地予他人後，日後再與 買受地主配合共同出售所建房屋及坐落土地之理，則被上 訴人主張系爭15號建物，非其起造，要無可能；再參諸證 人張正同於本院證稱：系爭15、17號建物坐落土地原係伊 與被上訴人共有，並出售予曹學甫，曹學甫買地後以伊及 被上訴人名義興建系爭15、17號建物，伊不清楚原因，伊 亦不清楚事後該房地之轉手情形等語（見本院卷第97頁） ，及證人陳國書於原審亦證稱：伊於82年間向陳太太（即 陳仁鴻之太太陳林麗修，亦為陳榮聰之母親）購買前開房 地，陳太太係向曹學甫買的，系爭15、17號建物之起造人 應該是曹學甫等語（見原審訴字卷第71頁反面-第72頁） ，實明系爭15、17號建物確係曹學甫買受455、454、456 地號土地後，借用原地主即被上訴人及張正富之名義於其 上興建。上訴人僅以系爭15、17號建築物使用許可聲請人 名義為被上訴人、張正同，並以實際並未參與系爭15、17 號建物及其坐落土地買賣之所有權登記名義人陳榮聰，轉 述僅代理其出售該不動產予陳國書之陳林麗修之陳述，證 稱系爭15號建物係向被上訴人購買等語（見原審訴字卷第 126頁反面），抗辯系爭15號建物為被上訴人興建云云， 要不足取。是系爭15號建物既非被上訴人興建，則供系爭 15號建物使用之系爭增建物，縱與系爭15號建物同時興建 （上訴人提出前開航攝影像為憑，然此為被上訴人所否認 ），除系爭增建物非被上訴人所興建外，被上訴人亦無從 知悉系爭增建物坐落於系爭土地A部分，自無法對系爭增 建物使用系爭土地A部分為同意之意思表示，則上訴人以 系爭15號建物為被上訴人所興建，並於該建物興建完工時 知悉系爭增建物坐落系爭土地Ａ部分，即係有同意系爭增 建物得使用系爭土地A部分云云，自不足取。
⒉證人即僅將系爭15、17號建物及其坐落基地455、454、45 6地號土地委託上訴人興建安養院並非買賣，而移轉前開 不動產所有權予上訴人（見本院卷第96頁、原審訴字卷第 71頁反面證人陳國書之證詞，且為上訴人所不爭）之陳國 書固證稱：伊於82年間向訴外人陳林麗修購買前開土地共 計860坪，陳林麗修告知因系爭土地登記在被上訴人名下 ，受農業發展條例之限制無法分割，系爭土地又積欠國稅 局稅金遭查封，故其所購買靠近大門有36坪土地無法過戶 ，陳林麗修向訴外人曹學甫購買時亦未過戶（見原審訴字 卷第71頁反面至第72頁）；82年買賣時代書有測量圍牆內 範圍與權狀面積相差約35坪，陳林麗修稱他們買受時即如 此，因系爭土地為農地，一部分在圍牆內，一部分係道路 ，不能分割，故無法移轉所有權，伊於購買前向農委會買 空照圖確認圍牆在76年時即與82年間之現狀相同，購買後 伊曾找被上訴人，被上訴人稱可過戶時會通知伊，迨92年 伊知悉可過戶時，伊再找被上訴人，被上訴人稱其因出售 454、455、456地號土地未按農地使用遭罰款未繳致系爭 土地遭國稅局查封（見本院卷第96頁）等語。然細繹證人 陳國書提出其與陳榮聰簽訂之買賣契約書明載：「第15條 ：不動產標示：土地坐落臺北市○○區○○段○○段000 ○000○000地號，權利範圍：土地叁筆所有權全部共計約 860坪（註：地目為農地承買人須具自耕能力證明書）； 建物坐落臺北市○○區○○○道0段00巷00○00號房屋2棟 所有權全部」等語（見原審訴字卷第78頁），該買賣標的 並無系爭土地A部分之記載；另證人陳榮聰於原審證稱： 「當時沒有講到有36坪無法過戶，我們怎麼買的現狀就是 依照現狀賣給下一手陳國書」等語（見原審訴字卷第127 頁反面），除無從證明陳仁鴻購買時已向被上訴人取得系 爭土地A部分之使用權外，亦可證明證人陳國書證述當初 其所購買房地之範圍包括系爭土地A部分，顯與事實不符 。況且縱如證人陳國書所言，其買受該房地時明知有如系 爭土地A部分土地未能移轉登記之情形，則為保自身權益 ，亦應探究原由加載於買賣契約內，甚至向系爭土地A部 分之所有權人即被上訴人加以查證，而非逕與陳榮聰代理 人陳林麗修購買非陳榮聰所有之系爭土地A部分，並據該 買賣契約抗辯陳國書業已取得系爭土地A部分之使用權。 是上訴人抗辯陳仁鴻、陳國書先後買受系爭15號建物時， 被上訴人分別為同意渠等對系爭土地A部分使用權之意思 表示，陳國書向陳仁鴻之子陳榮聰購買系爭15號建物時亦 同時受讓系爭土地A部分之使用權云云，不足採信。
⒊又按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情 事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除 有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得 謂為默示之意思表示（最高法院29年度上字第762號判例 意旨參照）。上訴人抗辯被上訴人居住距離系爭15號建物 僅約30公尺，且被上訴人為系爭15號建物建築物使用許可 之聲請人，被上訴人與系爭15號建物毗鄰而居逾30年，迄 本件訴訟提起前未曾請求拆遷系爭增建物，足徵被上訴人 默示同意上訴人有使用系爭土地A部分之權利云云。然上 訴人未舉證證明被上訴人有其他舉動或其他情事，足以間 接推知其意思外，揆諸前開意旨，尚難以被上訴人長時期 未請求有處分權人拆遷系爭增建物之單純沈默，即可認被 上訴人已默示同意系爭增建物使用系爭土地A部分，上訴 人此部分之抗辯，自不足取。
㈢上訴人再抗辯縱認被上訴人未默示同意上訴人使用系爭土地 A部分，然因系爭增建物與其坐落之系爭土地A部分原均屬被 上訴人所有，而被上訴人將系爭15號建物與該建物有不可分 離關係之系爭增建物讓售予陳仁鴻，並未將系爭增建物之基 地一併出售，致其所有人各異，依法應推定其間有租賃關係 存在，並由上訴人受讓取得，上訴人並非無權占有，並舉最 高法院48年台上字第1457號判例意旨、73年度第5次民事庭 會議決議、102年度台上字第1508號判決意旨為憑。本件系 爭增建物固為供系爭15號建物使用之庭院、花台、圍牆、大 門，然上訴人自陳與系爭15號建物並未相連等語（見本院卷 第75頁），且經本院現場勘驗被上訴人請求拆除如附圖所示 之花台、圍牆、大門、門柱距系爭15號建物最近距離約2至3 公尺等情，亦有本院103年8月1日勘驗程序筆錄可憑（見本 院卷第164頁），是系爭增建物非屬系爭15號建物之一部分 ，亦非建物，自無前開建物坐落土地相關見解之適用，上訴 人援此主張系爭增建物對系爭土地有租賃關係而有合法占有 權限云云，自不足取。
㈣按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之， 民法第767條第1項前段定有明文。上訴人享有處分權之系爭 增建物，占用系爭土地A部分，面積108.7平方公尺，上訴人 既未能舉證證明其有何正當之占有權源，自構成無權占有， 已如前述。是以，被上訴人本於所有物返還請求權，訴請上 訴人拆除其所占有系爭土地A部分上之如附圖所示之花臺、 圍牆、柱子、大門後，將附圖編號A部分面積108.87平方公 尺土地騰空返還被上訴人，自屬於法有據。
七、有關被上訴人得請求相當於租金之不當得利若干部分：
㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益；不當得利之受領人應返還之利益，依其利益之性質不能 返還，應償還其價額，民法第179條、第181條但書亦分別定 有明文。上訴人無法律上之原因，占有系爭土地Ａ部分，致 被上訴人無法使用，因而受有損害，該「使用利益」依其性 質不能返還，而無權占用他人土地，可能獲得相當於租金之 利益為社會通常之觀念，因此，被上訴人依不當得利之規定 ，請求上訴人給付自起訴狀繕本送達翌日起回溯五年相當於 土地租金之不當利得，及自起訴狀繕本送達翌日之次日起至 返還系爭土地A部分之日止，按年給付被上訴人相當於土地 租金之不當利得，均為法之所許。
㈡次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總 價額年息百分之10為限，土地法第97條第1項定有明文。此 項規定於租用基地建築房屋準用之，同法第一百零五條亦有 明文。而所謂土地價額係指法定地價而言，亦為土地法施行 法第25條所明定。又土地法第148條規定，土地所有權人依 土地法所申報之地價為法定地價。另所謂年息百分之10為限 ，乃指基地租金之最高限額而言，並非一律依照申報價額年 息百分之10計算之，尚須斟酌基地位置、工商繁榮程度、使 用人利用基地之經濟價值、所受利益及社會情感等情事而為 決定。本院審酌系爭土地A部分坐落於臺北市陽明山，有巷 弄可與仰德大道相連接，該處工商雖非發達，但環境清幽， 為臺北市不可多得適宜居住之高級住宅區等情，業經原審勘 驗屬實，且經本院現場勘驗時再為兩造所不爭執等情，有原 審102年1月18日勘驗測量筆錄及本院103年8月1日勘驗程序 筆錄可憑（見原審訴字卷第33-34頁、本院卷第164頁），並 斟酌上訴人利用系爭土地A部分之經濟價值及所受利益等一 切情狀，本院認上訴人使用系爭土地A部分之對價應以法定 地價年息百分之7為相當，上訴人空言抗辯過高，要不足取 。而系爭土地於96年度、99年度申報地價分為每平方公尺6, 560元、6,320元，有系爭土地地價謄本及登記謄本附卷足憑 （見原審訴字卷第17頁、調字卷第11頁）。又兩造均不爭執 上訴人實際係於101年12月3日收受起訴狀繕本等情（見原審 訴字卷第21頁反面、第64頁反面），上訴人並請求自101年 12月4日起回溯5年之不當得利（見原審訴字卷第64頁反面） ，依此計算：
⒈上訴人自96年12月5日起至101年12月4日止，應給付被上 訴人占有系爭土地A部分相當於租金之不當得利22萬4,766 元〔計算式：6,560（96至98年度申報地價）×100（被上 訴人請求之占用面積）×7﹪（年息）×2又27/365＋6,32
0（九十九至一百零一年度申報地價）×100（被上訴人請 求之占用面積）×7﹪（年息）×2又339/366＝224,766（ 元以下四捨五入，下同），原審判決誤算而僅判命上訴人 給付22萬1,925元，僅就被上訴人於本院為減縮後之請求 上訴人給付22萬1,925元部分為審理〕。 ⒉上訴人自101年12月5日起至返還系爭土地A部分之日止， 按年應給付被上訴人占有系爭土地A部分相當於租金之不 當得利為4萬4,240元〔計算式：6,320（101年度申報地價 ）×100（被上訴人請求之占用面積）×7﹪（年息）＝44 ,240〕。
八、從而，被上訴人依民法第767條第1項前段、第179條規定， 請求上訴人應將系爭土地如附圖所示編號B部分花臺面積2.6 3平方公尺、編號C部分圍牆（左）面積1.07平方公尺、編號 D部分圍牆（右）面積1.52平方公尺、編號E部分柱子（左） 面積0.47平方公尺、編號F部分柱子（右）面積0.47平方公 尺、編號G部分虛線大門拆除後，將編號A部分面積108.87平 方公尺土地騰空返還被上訴人，並給付被上訴人22萬1,925 元，及自101年12月5日起至拆除、騰空返還上開土地之日止 ，按年給付被上訴人4萬4,240元，為有理由，應予准許。原 審除確定部分外，為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意 旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予 駁回。另被上訴人於本院審理中所為更正聲明，應由本院就 原判決主文欄第1項更正如本判決主文第2項所示，附此敘明 。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 9 月 23 日
民事第七庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 邱 琦
法 官 汪智陽
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但
書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 9 月 23 日
書記官 李佳樺
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。