臺灣高等法院民事判決 101年度重上字第852號
上 訴 人 廖又立
訴訟代理人 羅水明律師
上 訴 人 謝海倫
陳怡瑾
陳金定
楊淑珠
上四人共同
訴訟代理人 林達傑律師
複 代理 人 黃教倫律師
被 上訴 人 謝華倫
訴訟代理人 蔡文玲律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國101年1
0月16日臺灣基隆地方法院100年度訴字第338 號第一審判決提起
上訴，本院於103年8月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命：㈠原法院九十九年度司執字第四六三八號強制執行事件列印日期民國一００年七月十三日（定於民國一００年八月五日實行分配）之強制執行金額計算書分配表中上訴人廖又立受分配金額新臺幣伍佰捌拾捌萬陸仟伍佰柒拾伍元，應剔除為零，不得列入分配；㈡其中新臺幣叁佰貳拾肆萬柒仟伍佰陸拾肆元應再分配予被上訴人部分；及訴訟費用之裁判，均廢棄。上開㈠廢棄部分，上開分配表中上訴人廖又立依原法院九十九年度司票字第五０七號民事裁定陳報之本票債權新臺幣伍佰萬元本息（即將其列為第二順位抵押權受分配部分），應變更為普通債權與其他債權人按債權比例分配。
上開㈡廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。上訴人其餘上訴均駁回。
第一審、第二審訴訟費用，由上訴人謝海倫負擔百分之四十四、上訴人廖又立負擔百分之十三、上訴人陳怡瑾負擔百分之四、上訴人陳金定負擔百分之十二、上訴人楊淑珠負擔百分之十五；餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人廖又立（下稱廖又立）經合法通知，未於言詞辯論期 日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被上 訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人起訴主張：上訴人謝海倫（下稱謝海倫）因其所有 坐落新北市金山區五福段419-1、517、518、519、520、523 地號土地（下合稱系爭土地）將受強制執行，為遂行其毀損 伊債權之目的，明知其與其餘上訴人間並無債權債務關係存
在，竟先於民國99年3月8日以消費借貸原因關係，簽立發票 日民國99年3月8日，到期日99年6月18 日（授權執票人填載 ）、票面金額新台幣（下同）500 萬元之本票（下稱系爭本 票）1 紙予廖又立，以製造不實之本票債權（下稱系爭本票 債權），並於99年3月17日以系爭土地設定金額500萬元之普 通抵押權予廖又立（下稱系爭抵押權），用以擔保系爭本票 債權。再由廖又立持系爭本票向原法院聲請本票准予強制執 行，取得原法院99年度司票字第507 號本票裁定（下稱系爭 本票裁定）為執行名義，向原法院聲請強制執行。其間訴外 人謝麗明於99年3月16 日向原法院聲請對謝海倫所有系爭土 地強制執行，經原法院以99年度司執字第4638號強制執行事 件（下稱系爭執行事件）受理在案。詎謝海倫又與上訴人陳 怡瑾、陳金定、楊淑珠（個別時各以姓名稱之）勾結，製作 債權本金各為417萬元（陳怡瑾僅以57 萬元債權聲明參與分 配)、186萬元、240 萬元之虛偽不實借據，分別持向原法院 聲請核發99年度司促字第1317號、第1306號、第1789號支付 命令（下分別稱第1317號、第1306號、第1789號支付命令） 為執行名義，於系爭執行事件中聲明參與分配。原法院於系 爭執行事件扣押謝海倫所有存款1,523元、提存金90萬1,048 元，並拍賣謝海倫所有系爭土地，共獲得金額2,800萬2,571 元，進而製作系爭執行事件之強制執行金額計算書分配表（ 列印日期為100年7月13日，定於100年8月5 日實行分配，下 稱系爭分配表）。廖又立以系爭本票債權，陳怡瑾、陳金定 、楊淑珠以上開借款債權參與分配，而分別受有588萬6,575 元、39萬873元、118萬7,630元、153萬8,393 元之分配金額 ，致伊所有債權806萬8,820元，僅受分配482萬1,256元，其 餘324萬7,564元不足分配。廖又立、陳怡瑾、陳金定、楊淑 珠參與分配之債權，均為通謀虛偽之假債權，不得就謝海倫 財產執行所得享有受分配利益，其等於系爭分配表所受分配 之金額均應剔除為零，爰依強制執行法第41條第1 項前段之 規定，提起本件分配表異議之訴，請求將廖又立、陳怡瑾、 陳金定、楊淑珠所受分配之金額，均剔除為零，並將其中32 4萬7,564元再分配予伊等語。
三、上訴人辯稱：
㈠謝海倫以：伊自87年起因經濟壓力過大，精神狀況不穩，無 法正常工作，全家生活開銷端賴配偶陳綉櫻之薪資度日；又 因2 名子女先後因精神疾病陸續發病並持續加重，導致陳綉 櫻不堪龐大壓力腎臟衰竭，必須經常洗腎治療，伊不得已只 能透過陳綉櫻向其娘家親人及朋友尋求接濟、借貸度日。另 伊確以系爭土地設定系爭抵押權，貸得500 萬元借款，並無
通謀虛偽意思表示，500萬元借款扣除代書費2萬元、第1 個 月利息12萬5,000元、仲介費35萬元，先於99年3月9 日受領 90萬元，嗣於99年3月18日領取餘額360萬5,000 元，當天即 將360 萬元匯予陳怡瑾用以清償積欠陳怡瑾之債務。故伊與 廖又立、陳怡瑾、陳金定、楊淑珠間之借貸均非虛偽不實等 語，資為抗辯。
㈡廖又立以：謝海倫、陳綉櫻夫妻於99年3月8日至訴外人陳聰 明位於臺北市○○路0段000號之代書事務所，欲以系爭土地 為擔保借貸500 萬元，陳聰明評估後，同意出借。惟因陳聰 明前積欠伊（含伊家人）800 萬元借款，為保障伊該債權， 陳聰明遂要求謝海倫於系爭土地設定之系爭抵押權，須以伊 為抵押權人，經伊及陳聰明、謝海倫三方同意後設立系爭抵 押權予伊。謝海倫夫妻隨即簽立借款合約書並簽發系爭本票 ，由陳聰明轉交予伊。陳聰明答應出借之500 萬元，陳聰明 於99年3月9日交付謝海倫90萬元，再於99年3月18日扣除第1 個月利息12萬5,000元、仲介費35萬元、代書費1萬5,000 元 後，將餘額361萬元交付予謝海倫。陳聰明並101年5月5日將 其對謝海倫之500 萬元借款債權轉讓予伊，並將此債權轉讓 之事實通知謝海倫。嗣因謝海倫未如期還款，伊乃於系爭本 票上填寫到期日及利率（謝海倫夫妻於簽發系爭本票時已出 具授權書記載執票人有權填寫到期日及利率），向原法院聲 請取得系爭本票裁定准予強制執行，再持系爭本票裁定及系 爭抵押權設定契約、他項權利證明書，表明本票債權與抵押 債權同一，聲請強制執行，原法院將伊之聲請併入系爭執行 事件辦理並認定伊系爭本票債權有系爭抵押權為優先債權予 以分配，伊對謝海倫確有500 萬元債權存在。如法院認伊之 本金500萬元連同利息為584萬6,575 元之債權非系爭抵押權 所擔保之優先債權，亦應屬普通債權，得以普通債權584萬6 ,575元與其他債權人按債權比例分配，不應將系爭分配表中 伊得受分配之金額全數剔除為零等語，資為抗辯。 ㈢陳怡瑾、陳金定、楊淑珠以：陳怡瑾、陳金定、楊淑珠分別 為謝海倫配偶陳綉櫻之姐、弟、同事。因謝海倫自87年起即 因精神狀況不穩，無法正常工作，且2 名子女先後因精神疾 病發作，導致陳綉櫻不堪龐大壓力腎臟衰竭，必須洗腎治療 ，謝海倫只能透過陳綉櫻向其娘家親人及朋友尋求接濟、借 貸度日，故謝海倫與陳怡瑾、陳金定、楊淑珠間之借貸均非 虛偽不實。謝海倫夫妻自91年間，即因生活所需，陸續向陳 怡瑾及其夫家借貸，因係親屬間之借貸未製作完整契約、借 據，但部分款項確係由陳怡瑾從自己或配偶楊奇峰之帳戶內 提領，交付予謝海倫夫妻，此有陳怡瑾夫妻郵局存摺可證。
其中除96年7月4日所借之80萬元、96年10月22日所借之100 萬元，借貸金額較高，而約定月息1%外，其餘小額借款，均 未計息。陳怡瑾與謝海倫夫妻間，並無何虛偽不實或造假情 事，此業經臺灣基隆地方法院檢察署於99年度偵字第5851號 案件不起訴處分書中所認定。又陳金定自88年5 月起即陸續 提供金錢，濟助謝海倫夫妻一家，雖未能提出借據或票據為 證，但有陳金定自用之記事本可佐。陳金定向來習慣於每月 薪資匯入銀行帳戶後，即全數提領，以便隨時因應陳綉櫻之 借貸要求。另楊淑珠為陳綉櫻之朋友，自90年起即陸續出借 金錢與謝海倫一家，均由楊淑珠自其所有第一商業銀行松山 分行00000000000 號帳戶提領後，將現金轉交陳綉櫻，包含 96年間謝海倫為繳納遺產稅而向楊淑珠借用之168 萬元，總 計240 萬元，均為屬實，並無虛偽。是陳怡瑾、陳金定、楊 淑珠對謝海倫確有上開借款債權存在，並非通謀虛偽等語， 資為抗辯。
四、原審就上訴人部分為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提 起上訴，聲明求為：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開 廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人對於上訴人 之上訴則聲明駁回上訴（另原審共同被告陳武生部分，原審 判決陳武生勝訴，未據被上訴人聲明不服，不在本院審理範 圍，茲不贅述）。
五、經查：廖又立持系爭本票裁定為執行名義；陳怡瑾、陳金定 、楊淑珠則分別持第1317號、第1306號、第1789號支付命令 為執行名義，於系爭執行事件執行謝海倫財產之執行程序終 結前聲明併案執行及參與分配，嗣系爭土地拍定之價金加計 謝海倫之存款暨他案之提存金，共得款2,800萬2,571元。廖 又立、陳怡瑾、陳金定、楊淑珠於系爭分配表中分別列有58 8萬6,575元、39萬873元、118萬7,630元、153萬8,393 元之 分配金額，被上訴人聲明之損害賠償債權800萬元及執行費6 萬8,820元，則列有482萬1,256元之分配金額，其餘324萬7, 564 元列入不足額等情，業經本院調取系爭執行事件及原法 院100年度司執字第1542號、99年度司執字第22681、22682 、22683號事件卷宗核閱無訛（上開第1542、22681、22682 、22683 號事件有外放之影印卷可參），並有系爭分配表影 本可稽（見本院卷一第61至63頁），且為兩造所不爭執，應 堪信為真實。
六、本件被上訴人主張：謝海倫與廖又立間之系爭本票債權；謝 海倫與陳怡瑾、陳金定、楊淑珠間之借款債權均為通謀虛偽 之假債權，請求將系爭分配表中分配予廖又立、陳怡瑾、陳 金定、楊淑珠之分配金額全部剔除為零等語，惟為上訴人所
否認，並以前詞置辯，經查：
㈠按強制執行法第41條之分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標 的為異議權，被上訴人（原告）係以上訴人（被告）參與分 配之債權不存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認 債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否乃判斷異議 權有無之前提，亦即須先審理該債權存否後才就異議權加以 判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於 分配表外之形成判決，是依舉證責任分配法則，自應由主張 該債權存在之上訴人負舉證責任。又按第三人主張表意人與 相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人固應負舉證之責 （最高法院48年台上字第29號判例要旨參照）。惟所謂消費 借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他 方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約， 民法第474條第1項定有明文，是依該條文，消費借貸者，於 當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替 物之所有權於他方之行為，始得當之。而通謀虛偽為消費借 貸意思表示者，通常有二種情形，前者因未能預期或堅信事 後定然不會涉訟，因此未有任何資金流通之外觀，後者則預 為防範日後涉訟，乃製造資金流通之外觀，藉以形成「交付 」之假象，實則欠缺交付之實質，除非通謀虛偽之當事人或 知情者，否則實難要求主張通謀虛偽意思表示之第三人必須 提出直接證據以證明待證事實之存否，因此，一般情形，僅 能以間接事實，本於推理作用來證明待證事實存否。準此， 就前者之情形，主張通謀虛偽意思表示之第三人提出通謀虛 偽意思表示者欠缺授受借款之外觀即欠缺消費借貸之要物性 ，即應認已盡其舉證責任，基於舉證責任轉換原則，轉而應 由通謀虛偽意思表示者提出反證以證明消費借貸要物性之存 在，再由主張通謀虛偽意思表示之第三人就借款之交付乃屬 虛偽之事實應負舉證責，另就後者之情形，通謀虛偽意思表 示者間既在外觀上已有消費借貸要物性之存在，主張通謀虛 偽意思表示之第三人則應就借款已交付乃屬虛偽之事實，負 舉證責任。
㈡茲分別就謝海倫與廖又立、陳怡瑾、陳金定、楊淑珠間之債 務關係，審酌詳述如下：
⒈謝海倫與廖又立間系爭本票債權及系爭抵押權部分： ①廖又立辯稱：因陳聰明前已積欠其800 萬元，嗣謝海倫 願以系爭土地設定系爭抵押權供擔保，向陳聰明借款50 0 萬元，陳聰明同意出借，並告知謝海倫須以廖又立為 抵押權人，謝海倫隨即簽立借款合約書、系爭本票，由 陳聰明轉交予廖又立。陳聰明先於99年3月9日自陳聰明
所有華南商業銀行長安分行000000000000號帳戶領出現 金90萬元交予謝海倫，供謝海倫持往原法院作為反擔保 提存金，復於系爭抵押權設定後於99年3月18日扣除第1 個月利息12萬5,000元、仲介費35萬元、代書費1萬5,00 0元後餘額361萬元全數以現金交付予謝海倫，其中150 萬元現金係自陳聰明女兒陳一楓所有華南商業銀行長安 分行000000000000 號帳戶提領，另120萬元現金自陳聰 明外甥女謝宛容所有華南商業銀行中崙分行0000000000 00號帳戶提領等語，業據廖又立提出上開帳戶存摺、原 法院99年度存字第115 號提存書等影本為證（見原審卷 一第46至52頁）。謝海倫則陳稱：其確以系爭土地設定 系爭抵押權，貸得500 萬元借款，並無通謀虛偽意思表 示，因扣除代書費2萬元（見原審卷一第198頁反面）， 故其於99年3月9日先受領90萬元，嗣於99年3月18 日實 得之餘額為360萬5,000元，當天其即將360 萬元匯予陳 怡瑾用以清償積欠陳怡瑾之債務等語，並據謝海倫提出 99年3月18日陳綉櫻代理謝海倫匯款360萬元予陳怡瑾之 匯款委託書影本為證（見原審卷一第206 頁）。查廖又 立、謝海倫兩人雖就設定系爭抵押權借款之代書費金額 供述稍有出入，其餘陳述則互核相符，本件實際借貸契 約係陳聰明及謝海倫間接洽、處理，廖又立縱因時間稍 久記憶有所誤差，亦屬人之常情，本院審酌謝海倫與廖 又立、陳聰明並非親屬故舊，謝海倫若非確實向陳聰明 借款，並已收受陳聰明交付之借款，斷無率爾簽發500 萬元借據及系爭本票予陳聰明收執，又將系爭土地設定 系爭抵押權予陳聰明所指定之廖又立之可能，是本院認 謝海倫、廖又立所辯：謝海倫於99年3 月間以系爭土地 為擔保，向陳聰明商借500 萬元之事實，應堪採信。陳 聰明與謝海倫間既有借款契約存在，謝海倫簽發系爭本 票及借款合約書，當屬謝海倫為使陳聰明之借款債權能 獲得保障及證明下，而基於有效意思表示所完成，自非 屬通謀虛偽意思表示。故被上訴人主張謝海倫與廖又立 間之系爭本票債權係通謀虛偽之假債權，要無足採。 ②按稱本票者，謂發票人簽發一定之金額，於指定之到期 日，由自己無條件支付與受款人或執票人之票據。在票 據上簽名者，依票上所載文義負責，票據法第3條、第5 條定有明文。又系爭本票係謝海倫夫妻填寫票面金額、 發票人姓名、住所及發票日期，再由謝海倫蓋印，於完 成發票行為，並出具授權書授權執票人自行填載到期日 及利率，交予陳聰明轉交廖又立者，有系爭本票影本可
參（見原審卷一第39頁）。廖又立依謝海倫夫妻之授權 填載到期日及利率，向原法院基隆簡易庭聲請系爭本票 裁定經准予強制執行後，持向原法院執行處聲請強制執 行，廖又立既係依謝海倫夫妻之授權，填載到期日及利 率，自與謝海倫夫妻自行填寫者無異。再系爭本票未指 定受款人，謝海倫夫妻簽發後交予陳聰明，再由陳聰明 交予廖又立，廖又立執有系爭本票，依票據無因性及流 通性，自得基於執票人之地位請求發票人謝海倫夫妻依 票上所載文義負責。是廖又立以系爭本票執票人地位請 求謝海倫依票上所載文義給付票款500萬元及自99年6月 18日起至清償日（即100年4月22 日）止，按年息20%計 算之利息，於法有據。被上訴人主張廖又立不得依系爭 本票債權行使權利，核屬無據。
③按抵押權，不得由債權分離而讓與，或為其他債權之擔 保，民法第870 條定有明文，且抵押權係從屬於所擔保 之債權而存在，若債權不存在，則抵押權自不能單獨而 存在，故抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若 不存在，抵押權亦不成立。本件系爭抵押權係謝海倫在 系爭土地上設定，以廖又立為抵押權人，擔保債權額為 500萬元之普通抵押權，其所擔保債權為99年3月8 日成 立之金錢借貸（見本院影印卷第5至7頁）。該金錢借貸 既係由謝海倫向陳聰明所借用，由陳聰明交付予謝海倫 ，廖又立僅被登記為抵押權人，事實上並未借貸任何款 項予謝海倫，而系爭抵押權設立時廖又立不過係單純受 讓系爭本票進而取得執票人地位，並未取得借款返還請 求權，則系爭抵押權所擔保之債權自屬不存在。是被上 訴人起訴主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，廖又立 就系爭土地並無優先債權存在，應為可採。雖廖又立辯 稱：陳聰明嗣於101年5月5日業將其對謝海倫之500萬元 借款債權轉讓予廖又立，並將此債權轉讓之事實通知謝 海倫，惟系爭抵押權99年3月8日設立當時廖又立對謝海 倫之抵押債權既不存在，則系爭抵押權已不成立，縱使 廖又立嗣後受讓陳聰明之500 萬元借款債權，仍無法使 原不成立之抵押權溯及發生效力，是廖又立上開辯詞， 不足為有利之認定。
④承上所述，廖又立對謝海倫僅有系爭本票票款500 萬元 本息之票款請求權，且該本票票款請求權並非系爭抵押 權所擔保之債權範圍，僅屬一般債權，是廖又立不得以 系爭抵押權債權人地位優先受分配，僅能以普通債權地 位與其他債權人按債權比例分配。
⒉謝海倫與陳怡瑾借款債權部分：
①被上訴人主張：陳怡瑾持向原法院參與分配之執行名義 為第1317號支付命令，該支付命令命謝海倫應給付陳怡 瑾417 萬元，詳如該支付命令附表所載之借款明細（見 本院影印卷第20頁）均為通謀虛偽意思表示，謝海倫與 陳怡瑾間並無何資金往來等語，雖為謝海倫、陳怡瑾所 否認，陳稱：謝海倫業已清償360萬元，第1317 號支付 命令所命謝海倫應給付陳怡瑾之債權僅餘57萬元，逾57 萬元部分之債權業因清償而消滅，雖其理由與被上訴人 之理由不同，但就謝海倫與陳怡瑾間逾57萬元部分之債 權已不存在乙節，兩造並無二致，且陳怡瑾亦僅就57萬 元債權聲明參與分配。
②謝海倫與陳怡瑾既均稱：謝海倫業已清償陳怡瑾360 萬 元，且其等並未指稱係清償何筆債權，則依民法第322 條清償抵充順序之規定，先到期之債務應優先抵充。觀 諸陳怡瑾聲請第1317號支付命令附表所列之借款明細（ 見本院影印卷第20頁），其日期最後之借款為98年7月2 1日之100萬元借款，故本院僅需審酌該筆100 萬元借款 是否成立，無庸對該附表所列其他借款逐一審究其債權 不存在原因究係因債權不成立或因清償而消滅。 ③謝海倫、陳怡瑾辯稱：陳怡瑾於98年7月21日出借100萬 元予謝海倫，當日係由證人徐秀雲至陳怡瑾店內親自拿 取現金100 萬元，協同謝海倫存入陳怡瑾之帳戶內，再 由徐秀雲將該筆款項匯給謝海倫等語，並提出借據1 紙 （見原審卷一第79頁）及證人徐秀雲在原法院101 年度 重訴字第18號事件（下稱另案）於101年10月16 日到庭 做證之言詞辯論筆錄影本1份為證（見本院卷二第33至4 1頁）。經查：陳怡瑾所有之台北富邦銀行帳戶內於98 年7月21日9時23分35秒先由謝海倫存入100萬元，同日1 0時54分25秒即由陳怡瑾上開帳戶提領100萬30元，隨即 由陳綉櫻為陳怡瑾之代理人匯款100 萬元至謝海倫基隆 二信安和分社帳戶內，業據被上訴人提出取款、存款憑 條、匯款委託書等影本為證（見本院卷二第230至234頁 ）。另台北富邦商業銀行股份有限公司建成分行財務管 理101年8月24日北富銀建成字第0000000000號函稱：「 …經查98年7月16日及98年7月21日存款單上記載『謝海 倫』為存入陳怡瑾帳戶之交易人…」（見本院卷二第23 5頁）。雖前開言詞辯論筆錄中證人徐秀雲證稱：7月21 日之100 萬元係陳怡瑾以現金交予徐秀雲，因謝海倫一 同去所以記載謝海倫之姓名及身分證資料，匯款時陳綉
櫻沒有一起去云云，惟98年7月21 日該筆款項匯入謝海 倫設於基隆二信安和分社帳戶，該匯款委託書填載之匯 款人為陳怡瑾之代理人陳綉櫻並非徐秀雲，與徐秀雲證 稱匯款陳綉櫻沒有一起去之詞，顯然不符。嗣經當庭提 示匯款單後，徐秀雲又改稱匯款時陳綉櫻在場，其證詞 前後不一，已難盡信。又徐秀雲對其在台北市內湖區陳 怡瑾店內拿取100 萬元現金後，為何須遠赴南京西路之 台北富邦商業銀行存、匯款，及當天存、匯款詳細過程 均稱不記得，如其過程均因時間久遠不複記憶，如何單 獨記得98年7月21日之100萬元係陳怡瑾以現金交予徐秀 雲，是徐秀雲之證詞尚無可採。依常理如98年7月21 日 陳怡瑾確有交付100萬 元現金交予徐秀雲，欲借款予謝 海倫，大可直接請徐秀雲交付或匯入謝海倫帳戶即可， 豈有先以現金交予徐秀雲，再由謝海倫將100 萬元存入 陳怡瑾帳戶，隨即領出，由謝海倫配偶陳綉櫻再擔任陳 怡瑾代理人匯款至謝海倫基隆二信安和分社帳戶內，如 此周折反復之流程，顯不合常情，就上揭款項流程，依 通常經驗法則判斷，本院認匯入謝海倫基隆二信安和分 社帳戶內之100 萬元，原即屬謝海倫同日先存入陳怡瑾 帳戶內之款項，陳怡瑾所辯其先將100 萬元現金交予徐 秀雲，協同謝海倫存入陳怡瑾之帳戶內，悖於常情，不 足採信。是謝海倫、陳怡瑾所辯：陳怡瑾於98年7月21 日出借100萬元予謝海倫乙節，要無可採。
④準此，第1317號支付命令所命謝海倫應給付予陳怡瑾之 417 萬元全部不存在。陳怡瑾以該支付命令為執行名義 ，主張其中57萬元尚未受償聲明參與分配，於法不合， 被上訴人請求陳怡瑾於系爭分配表所受分配金額均應剔 除為零，為有理由。
⒊謝海倫與陳金定借款債權部分：
①被上訴人主張謝海倫與陳金定間就第1306號支付命令所 載186 萬元消費借貸關係並不存在，係屬通謀虛偽意思 表示，無非以謝海倫與陳金定間並無資金之往來為其論 據，被上訴人既已提出謝海倫與陳金定間欠缺授受借款 之外觀即欠缺消費借貸之要物性，揆諸前開說明，基於 舉證責任轉換原則，應由謝海倫、陳金定提出反證以證 明消費借貸要物性之存在。
②陳金定對於其出借款項與謝海倫之來源，辯稱：謝海倫 係伊姐夫，伊任職之公司每月均將薪資匯入伊所開立之 彰化商業銀行南港分行之239460號帳戶，伊隨即提領供 不時之需，因此對謝海倫之借款均係以現金借貸，且親
屬間之借款乃屬平常，未悖離社會一般交易通念等語， 並提出陳金定上開銀行帳戶交易明細及陳金定連續記載 借款情形之記事本、借據等影本為證（見原審卷一第21 4至219頁、第98至98-15 頁），然觀諸陳金定提出之連 續記載借款情形之記事本，不惟僅係陳金定主觀片面製 作之文書，且該所謂記事本係活頁式，並未裝訂成冊， 頁面可以單獨取出或加入，並經本院於102年5月23日審 理時當庭勘驗無訛（見本院卷一第244 頁），以此陳金 定個人主觀製作之活頁式可隨意不定時加入之單張記錄 ，證明謝海倫對其之借款，實難盡信。又陳金定上開銀 行帳戶交易明細僅能證明陳金定有提領款項之事實，無 從證明其提領後之款項確係交予謝海倫，另本件謝海倫 所出具予陳怡瑾、陳金定、楊淑珠之借據，除日期、出 借人不同外，其借據內容、大小、字體，縱使時間差距 10年之久，仍毫無差異，實難認該等借據為真正，是依 上開證據無從證明謝海倫與陳金定間確有消費借貸關係 存在，謝海倫與陳金定既無法證明陳金定確曾給付186 萬元借款予謝海倫，自難認其等間有借款關係存在，被 上訴人主張陳金定提出之第1306號支付命令所載之借款 債權不存在，其於系爭分配表所受分配金額均應剔除為 零，為有理由。
⒋謝海倫與楊淑珠借款債權部分：
①被上訴人主張謝海倫與楊淑珠間關於第1789號支付命令 所載之240 萬元消費借貸關係屬通謀虛偽意思表示，係 以其彼此間並無資金之往來為其論據，基於舉證責任轉 換原則，應由謝海倫、楊淑珠提出反證以證明消費借貸 要物性之存在。
②楊淑珠對於其出借款項與謝海倫之來源，辯稱：其所出 借謝海倫之款項均係由其銀行帳戶提領後，再交付予謝 海倫夫妻，並提出楊淑珠之銀行存摺內頁（即第一商業 銀行松山分行、楊淑珠00000000000 號帳戶存提交易往 來明細表）及連續記載借款情事之記事本、借據等影本 為證（見原審卷一第220至226頁、第100至117頁），惟 查：楊淑珠上開銀行存摺內頁僅能證明楊淑珠確曾自該 存摺中提領款項，無從證明其提領後之款項係交付予謝 海倫。而連續記載借款情事之記事本、僅係楊淑珠個人 主觀片面製作之文書，記錄在抄錄住址、電話簿小冊中 ，業經本院於102年5月23日審理時當庭勘驗無訛（見本 院卷一第244 頁），以此楊淑珠個人主觀製作之記錄， 證明謝海倫對其之借款實難盡信。且依存摺內頁記載，
該帳戶內除偶有大筆金額匯入，不久即提領外，平常餘 額大抵數萬元左右，且依楊淑珠所提出之存摺內頁可見 其自90年2月至96年7月間（其餘時間未提出），楊淑珠 按月均須償還貸款，可見其資金並非充沛，其辯稱自90 年2月14 日起即陸續借款與謝海倫，每次借款金額大致 在2、3萬元之間，累積達74萬元未獲償後，反而於96年 3月20日、96年4月30日、96年5月2日再陸續借貸20萬元 、48萬元、101萬4,000元予謝海倫，以楊淑珠自身尚有 貸款未清償之情況下，卻一再出借大額借款予借貸未返 還之謝海倫，顯與社會常情相悖。另本件謝海倫所出具 予陳怡瑾、陳金定、楊淑珠之借據，除日期、出借人不 同外，其借據內容、大小、字體縱使時間差異10年之久 ，仍毫無不同，實難認該等借據為真正，是依上開證據 無從證明謝海倫與楊淑珠間確有240 萬元借款關係存在 。
③雖楊淑珠之配偶游銘輝於原審101年8月28日證稱：其於 96年3月20日、4月30日及5月2日曾親眼目睹楊淑珠將借 款交付與陳綉櫻，並稱經楊淑珠告知而得知陳綉櫻係為 籌措遺產稅方來借錢，純幫忙並無利息約定等語（見原 審卷二第51至57頁）。惟查：謝海倫夫妻係於97年7月4 日由陳綉櫻向娘家父親陳武生、母親陳江菊妹及妹妹陳 怡瑾借用100萬元、100萬元、80萬元，同日完納稅款， 有謝海倫基隆二信存款存摺影本可稽（見原審卷一第15 3至155頁）。又謝海倫夫妻在謝海倫母親謝張素蘭於95 年7月9日過世後，就其遺產即系爭土地，以偽造文書方 式將該土地過戶為謝海倫一人所有，經另案原告謝麗明 、及被上訴人發現提出告訴，謝海倫夫妻經台灣士林地 方法院（下稱士林地院）98年度訴字第278號及本院98 年度上訴字第4293號刑事判決認定謝海倫夫妻犯有偽造 文書罪確定。謝海倫夫妻於刑事審理中坦承：以偽造文 書方式取得系爭土地後，即向台灣中小企業銀行基隆分 行設定抵押辦理貸款取得1,900萬元，其中280萬元償還 先前借用以繳納遺產稅之債務，500 餘萬元償還其等對 外信用等負款，剩餘款項則先辦理定期存款，有本院刑 事庭99年1月28日審判程序筆錄可稽（見原審卷一第145 至161 頁），可見謝海倫夫妻係先由陳綉櫻向娘家借錢 完納稅款後，於將系爭土地過戶為謝海倫一人所有後， 再向臺灣中小企業銀行基隆分行申請一般貸款1,900 萬 元，返還借用繳稅之款項，自無須再向楊淑珠借款籌措 遺產稅，是證人游銘輝所述尚難採信，此外謝海倫與楊
淑珠未能提出反證證明彼此間確有第1789號支付命令所 載之240 萬元消費借貸關係存在，被上訴人主張楊淑珠 提出之第1789號支付命令所載之借款債權不存在，楊淑 珠於系爭分配表所受分配金額均應予剔除，為有理由。 ㈢本院復審酌謝海倫夫妻於刑事審理中坦承：以偽造文書方式 取得系爭土地後，即向台灣中小企業銀行基隆分行設定抵押 辦理貸款取得1,900萬元，其中280萬元償還先前借用以繳納 遺產稅之債務，500 餘萬元償還其等對外信用等負款，剩餘 款項則先辦理定期存款，有本院刑事庭99年1月28 日審判程 序筆錄可稽（見原審卷一第145至161頁），可見謝海倫夫妻 於99年1月28 日供述時，其等私人債務不僅業已清償，且有 剩餘款項辦理定期存款，直到99年3月8日因系爭土地遭查封 ，為先籌措90萬元供持往原法院作為反擔保提存金，方以高 利向陳聰明借貸，有原法院99年度存字第115 號提存書影本 可按（見原審卷一第46頁）。待提供反擔保後，以系爭土地 為擔保，設定系爭抵押權借貸500 萬元。又本件陳怡瑾、陳 金定、楊淑珠與謝海倫間均為至親好友，其等資助予謝海倫 之金錢，長期以來並未對謝海倫採取任何法律上保全證據或 取得執行名義之行為，甚至在謝海倫繼承系爭土地，資力豐 富，有餘款辦理定期存款時，亦未曾採取法律行動，竟在被 上訴人與謝海倫即將成立民事上和解之前夕，即99年2 月間 瞬間翻臉全部向原法院對謝海倫聲請核發支付命令，並均未 經謝海倫異議而告確定，實不合情理。綜上各情，本院認謝 海倫於陳怡瑾、陳金定、楊淑珠在99年2 月間對其聲請核發 第1317號、第1306號、第1789號支付命令當時並無任何借貸 關係存在。
七、按分配表異議之訴提出原因，包括對各債權人之債權或分配 金額不同意者，其性質為形成訴訟，目的在請求法院變更原 分配表而形成對自己有利之新分配，此類形成訴訟判決效力 ，須視形成原因是否以自己之原因為斷。本件被上訴人請求 系爭分配表中原分配予陳怡瑾、陳金定、楊淑珠之分配金額 應全部剔除為零及廖又立系爭本票債權500 萬元本息應變更 為普通債權，為有理由，應予准許，已如前述，惟經上開剔 除、變更普通債權分配後之利益，非專屬於被上訴人，另一 債權人謝麗明亦同樣提起另案分配表異議之訴，現由本院10 1年度重上字第164號事件審理中，本件被上訴人請求剔除及 變更系爭分配表金額後，自應由原法院執行處依職權重新分 配，是被上訴人訴請法院應將剔除及變更後金額其中324萬7 ,564元逕再分配予被上訴人，於法不合，不應准許。八、綜上所述，被上訴人依強制執行法第41條第1 項前段之規定
，提起本件分配表異議之訴，請求將陳怡瑾、陳金定、楊淑 珠所受分配之金額，均剔除為零；將系爭分配表中廖又立系 爭本票債權500 萬元本息（即將其列為第二順位抵押權受分 配部分），變更為普通債權與其他債權人按債權比例分配部 分，均為有理由，應予准許，逾此部分之請求則無理由，應 予駁回。從而，原審就上開應駁回部分，所為上訴人敗訴之 判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢 棄改判，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分所為 上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分 不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用或進行調查之證據，經 本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無予以調 查或逐一詳予論駁之必要，附此指明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第449條第1項、第450條、第463條、第385條第1項前段 、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 9 月 16 日
民事第四庭
審判長法 官 蘇芹英
法 官 黃雯惠
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