臺灣高等法院刑事判決 103年度侵上訴字第253號
上 訴 人
即 被 告 盤得勝
選任辯護人 陳亮佑律師
黃鈺淳律師
雷 麗律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院一０二年
度侵訴字第一九０號，中華民國一０三年五月五日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署一０二年度偵字第二三二八
一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決為甲○○有罪部分撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告甲○○前與Ａ女（警製代號00 00-000000 ，真實姓名年籍詳卷）為鄰居。其明知Ａ女具輕 度智能障礙且為領有中華民國身心障礙手冊之人，竟基於乘 機性交之犯意，利用Ａ女心智缺陷、辨別事理能力較弱而不 知抗拒，有機可乘，於民國一０二年十一月十二日十三時許 ，在Ａ女位在桃園縣大園鄉之住處（地址詳卷）地下室，以 手撫摸Ａ女之胸部，並以手指進入Ａ女之陰道內後，親吻Ａ 女之胸部，再將自己之褲子及內褲褪下，以其陰莖磨蹭Ａ女 之陰道。嗣因Ａ女之兄0000-000000A（真實姓名年籍詳卷） 經警衛通報下樓察看，發現被告及Ａ女正在將褲子穿上，乃 報警而查悉上情。因認被告涉犯刑法第二百二十五條第一項 之乘機性交罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。 次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據 不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且 認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不 利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定 犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包 括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明 ，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之 程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度 ，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時 ，即應由法院為諭知被告無罪之判決（參最高法院四十年台 上字第八六號、三十年上字第八一六號、七十六年台上字第
四九八六號判例）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責 任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項 定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證 據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告 有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形 成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪 判決之諭知（最高法院九十二年台上字第一二八號判例要旨 參照）。
三、次按犯罪事實之認定，係據以確定具體刑罰權之基礎，自須 經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須 經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法 院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知， 即無前揭第一百五十四條第二項所謂「應依證據認定」之犯 罪事實之存在。因此，同法第三百零八條前段規定，無罪之 判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存 證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用 之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳 聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就 傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明 （參最高法院一００年度台上字第二九八０號判決），合先 敘明。
四、公訴人認被告涉有上開罪嫌，係以被告於警詢及偵查中不利 於己之供述、被害人Ａ女於警詢及偵查中之指述、證人0000 -000000A、0000-000000C於偵查中之具結證述、證人0000-0 00000B於偵查中之證述、中華民國身心障礙手冊及壢新醫院 受理疑似性侵害事件驗傷診斷書一份等為主要論據。五、訊據被告固坦承有於公訴意旨所指時、地與Ａ女見面之事實 ，惟堅詞否認有何妨害性自主犯行，辯稱：我的確沒有做， 她以前是對面的小女孩，她說她身無分文叫我借她三百塊， 我們還沒坐正就被她哥哥打，我被打到上吐下瀉，我絕對沒 有摸她，那是人進進出出的地方云云（詳本院卷第五０頁反 面、五三頁反面）。經查：
㈠被告於警詢中陳述：案發當天是Ａ女打電話叫我過去，她帶 我進去她住處的地下室一樓，叫我去那邊休息。我與她約在 她住處前面見面，她說不要讓警衛看到我們，就帶著我從停 車場出入口進入地下室一樓，然後她就坐在沙發上，我就跟 著坐在沙發上等語（詳偵卷第五頁反面）。於偵查中陳述： 我有用嘴巴吸Ａ女的胸部，我今天沒有用手摸她的生殖器並 且插入，因為她哥哥已經下來了，我承認犯乘機性交猥褻罪 等語（詳偵卷第三一頁）。於原審陳述：我有糖尿病一、二
十年，我無法接近女人。…我和Ａ女沒有任何瓜葛，至於錢 是她哥哥一個月只有給她五百元，所以她跟我借等語（詳原 審卷第九頁反面、三二頁）。
㈡被害人Ａ女於警詢陳述：今天中午十二點多，我打電話給被 告，我叫他過來找我，他就騎著摩托車過來，我和他在管理 室外面聊天，他跟我說：「我們到地下室去」，我就和他到 地下室，坐在椅子上，他就開始把手伸到我衣服內撫摸我的 胸部，兩邊都有摸，還有摸我的乳頭，接下來又把手伸進我 的褲檔內，摸我尿尿的地方，用手指頭插進去我尿尿的洞洞 ，手指頭一直動很久，後來就抽出來，他就帶我到地下室的 健身房，他的手從我衣服下方往上伸摸我的胸部，再把我衣 服和胸罩掀開來用嘴吸我的右胸，吸三到五分鐘，吸完又用 手摸我兩邊胸部。後來他把褲子和內褲脫下來，當時我坐著 他站著，他用他的小雞雞磨我尿尿的地方，他今天沒有插進 去，大概過了五分鐘，我聽到有人下來的聲音，我就跟他說 「有人下來了」，他就趕快把褲子穿起來，結果是哥哥下來 了，哥哥很生氣，就叫警察過來。我與他發生過好幾次性交 行為，到底多少次我記不清楚了，但是已經超過四次。每次 都是我願意的。他今天沒有插進去。今天的地點是在我家地 下室的健身房卡拉ＯＫ室裡面，裡面有兩個沙發，我和被告 就躺在沙發上。我不要對被告提出告訴等語（詳偵卷第一三 至一八頁）。於偵查中證述：那天我和被告被哥哥發現在地 下室做那個事，發現當時我們已經做完了。是我找被告下去 地下室，我打電話叫他來，我跟他說：你來嘛。他有伸進衣 服摸我胸部，也有親我臉頰。（問：是妳自己願意的嗎？） 不是。（改稱）是我願意的。（問：為何與他發生性行為？ ）是想要試試看。…我和他發生性行為很多次。（問：這次 他有用小雞雞磨妳尿尿的地方嗎？雖然沒有插進去？）有。 …我不太想告被告。（問：妳瞭解什麼叫提告嗎？）應該是 告對方，對方會被抓去關等語（詳偵卷第四０至四六、五０ 頁）。於原審證述：我都稱被告盤先生。（問：妳知道什麼 叫做「性行為」嗎？）性行為是男生跟女生一起做愛，做愛 做的事。那天我和被告在地下室做那個事。（問：你們是如 何做那個事的？）他想要做那個事，硬把我褲子脫掉。他把 我褲子脫掉後，拉出他的小鳥，插我的屄屄。（問：妳先前 在警察局有表示，他那一天有用手指頭插入妳尿尿的地方， 也有用他的小雞雞磨妳尿尿的地方，但是沒有插進去，妳先 前所言都實在嗎？）是。…（問：妳可以描述一下妳第一次 如何和盤先生發生性行為嗎？）是我要求他跟我做那個事。 …（問：在一０二年十一月十二日當天，警察有問妳說，甲
○○今日對妳做性交行為時，有無違反妳的意願，妳說沒有 ，這段的陳述實在嗎？）沒有。（問：「沒有」是指？）沒 有違反我的意願。（問：當天警察也有詢問妳，甲○○有沒 有強暴、脅迫、對妳性侵害時？）沒有。（問：所以妳在警 局這段話陳述也是正確的？）對。…（問：一０二年十一月 十二日當天，是由妳向盤先生聯繫或者是盤先生主動到妳的 住處的？）因為我爸爸跌倒了，我們住隔壁，我去被告他家 叫他過來幫忙。（改稱）是我打電話給被告，叫被告到我家 ，被告知道我家在哪裡。…（問：任何人叫妳做任何妳不喜 歡的事，妳懂得如何拒絕或反抗嗎？）會，跟他說「不」。 被告知道我有輕度智能障礙，因為我告訴他。（問：最後一 次即被家人發現在地下室那一次，妳打電話給被告要他來妳 住處是為了要做什麼？）其實是因為我很無聊。（問：妳在 警局又說這一天後來盤先生把妳帶到地下室的健身房，把妳 的衣服掀開來吸妳的胸部，用他的小雞雞磨妳尿尿的地方， 這個過程也是正確的嗎？）對。（問：到這個時候為止，妳 也沒有拒絕盤先生？）沒有（詳原審卷第六七至七六頁）。 ㈢證人Ａ女之兄0000-000000A於警詢陳述：我到現場時，經警 衛告知我說我妹妹與被告兩人均由走道走至地下室，所以我 一個人並至地下室尋找我妹妹及相關人，現場因為地下室昏 暗，我就直接將電源打開，發現我妹妹與被告在約離我七至 八公尺的沙發旁穿褲子，我馬上走過去沙發處，看到他們二 人內、外褲均未穿上，我發現這種情況原本要電話直接報警 ，但是因為是地下室無法撥通，我後來直接把被告拉到社區 大廳處報警等語（詳偵卷第一０頁反面）。於偵查中證述： 我下樓，地下室燈光昏暗，我把燈打開，看到他們二人半躺 在離我約十公尺左右的沙發上，我跑過去看到他們二人褲子 褪在大腿以下正在往上拉，我有看到被告的陰莖，也有看到 我妹妹陰毛部分等語（詳偵卷第四八頁）。於原審證述：當 天我看到盤先生跟我妹妹半躺在沙發上面，他們衣衫不整， 盤先生的褲子脫到陰部，我有看到陰莖，我妹妹內褲也有脫 下來，我有看到陰毛。因為我是從一樓走到地下室，需要二 、三十秒，而且回音非常大，我懷疑他們是聽到我的腳步聲 之後再往上穿。（問：你在尋找的過程中，你有發出聲響尋 找人？）有。（問：喊妹妹？）對等語（詳原審卷第一０二 至一０七頁反面）。
㈣證人Ａ女之母0000-000000B於原審證述：（問：根據你跟被 害人相處的實際經驗，被害人有無接受特殊教育，對於她的 日常生活的行為表現有什麼差異之處？）因為我在高雄上班 ，我覺得很像沒有什麼差異，她回桃園的這段時間，因為與
她接觸的時間比較少，所以我比較不清楚。…我每次回來都 會跟她說，我們女生要懂得自己保護自己。自己的重要部位 都不能讓別人碰觸。她都告訴我知道知道。…她有用簡訊打 給我同事。（問：妳為何知道？）因為母親節或者是什麼節 日的，她跟我一個同事很好，她會傳母親節快樂的簡訊給我 同事，但是內容不順暢，大部分都是錯別字，是我同事有把 簡訊內容拿給我看的等語（詳原審卷第一四０頁反面至一四 二頁）。
㈤Ａ女傳給被告表達愛慕之簡訊內容（見原審卷第一五五至一 六一頁）。
㈥據上，被害人Ａ女於警詢、偵查及原審審理時均陳述當日被 告有以嘴或手觸碰伊胸部等語，核與被告於偵查中之自白： 我有用嘴巴吸Ａ女的胸部等語相符，且證人Ａ女之兄於警詢 、偵查及原審中亦證述：伊發現Ａ女和被告二人時，二人衣 衫不整等語，是被告與Ａ女於該時應曾發生性行為乙情，堪 以認定，被告事後以其患有糖尿病，無法碰女人云云，純屬 事後飾卸之詞，難以採信。再被告於警詢陳述：案發當天係 Ａ女打電話叫伊過去見面等語，核與Ａ女於警詢、偵查及原 審中證述相符；而被告和Ａ女在地下室發生性行為時，曾聽 到Ａ女之兄走下樓之聲音，業經被害人Ａ女於警詢中陳述： 我就跟他（即被告）說「有人下來了」等語，及證人Ａ女之 兄於原審證述：伊從一樓走到地下室，需要二、三十秒，而 且回音非常大，伊在尋找的過程中，有喊妹妹尋找Ａ女等語 ，是被告與Ａ女發生性行為時，確曾聽到第三人之腳步聲， 倘Ａ女係因受被告所迫而發生性行為，何以在得知有他人經 過時，未予呼喊回應，反而提醒被告「有人下來了」等語， 是被告和Ａ女間之性行為，是否違反Ａ女意願非無疑義。又 依Ａ女平日傳給被告之簡訊內容稱：「親愛的盤奇實我喜歡 你很就了自是我不知道整麼說應為我喜歡塵熟男生」、「盤 先生…你會想我嗎；-（ 」、「盤先地址大園鄉○○」等語 （詳原審卷第一五五、一五六、一五九頁），核與證人Ａ女 之母於原審證述：她會傳簡訊，但是內容不順暢，大部分都 是錯別字等語相符；且Ａ女於警詢、偵查及原審審理時均表 示不願對被告提出告訴，並於偵查中明確表達知悉提告之意 思為何；原審中亦表達知悉性行為之意思，若被害人Ａ女真 不願意和被告發生性行為，何以其會主動向被告告知伊新搬 遷之地址、傳遞示愛之簡訊內容，並一再表達不願追訴之意 ？是依上情益徵被告和Ａ女之間之性行為並未違反Ａ女之意 。況被告和Ａ女間前已發生性行為三次，並為原審無罪確定 ，就被告之認知，本件和前三次發生之情形並無不同，自難
認被告有利用Ａ女之心智缺陷、不知抗拒而為性交之意。準 此，被告雖曾和Ａ女發生性行為，且Ａ女為輕度智能障礙者 ，然Ａ女並非不知性事之人，亦無其他積極事證可證被告確 有利用Ａ女之心智缺陷、不知抗拒而為性交。是依「罪證有 疑，利於被告」之原則，自不能以推測或擬制之方法，為被 告有罪之認定。
六、原審失察，遽認被告犯有公訴人所指之罪，尚有未合。被告 以否認犯罪為由上訴，指摘原審判決不當，為有理由，自應 由本院就此部分原審所為被告有罪之判決撤銷，另為被告無 罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段，判決如主文。本案經檢察官林志峯到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 9 月 23 日
刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 汪梅芬
法 官 陳憲裕
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡麗春
中 華 民 國 103 年 9 月 23 日