臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第2261號
上 訴 人
即 被 告 施順國
選任辯護人 翁方彬律師
陳義斌律師
簡仕宸律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地
方法院103年度訴字第427號，中華民國103年7月2日第一審判決
（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第1265號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、施順國明知可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲均屬槍砲彈藥 刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所列之管制物品 ，非經主管機關許可，不得持有，竟基於持有具殺傷力之改 造槍枝及子彈之犯意，於民國102 年10月間某日，在新北市 ○○區○○路0 段000 號1 樓其所經營之鴻順租車行，以新 臺幣（下同）2 萬元之價格，向真實姓名年籍不詳之男子， 取得如附表編號1 所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 支及如附表編號2 所示具有殺傷力之子彈7 顆，而持有之， 並將之藏放於上址租車行。嗣警方持搜索票，於102 年12月 26日14時許，在上址租車行執行搜索時扣得上開槍枝及子彈 ，而查知上情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、關於證據能力之意見：
原審所引用之下列證據，被告及辯護人於原審及本院審理時 均未爭執其證據能力，迄本院言詞辯論終結前亦未聲明異議 ，經審酌各該證據均無信用性過低或違法取得之疑慮，認為 適當，均有證據能力。
二、上訴人即被告之供述及辯解：
訊據上訴人即被告施順國（下稱被告）固不否認於上揭時、 地持有如附表編號1、2所示之槍、彈，並將之藏放於位於新 北市○○區○○路0段000號1樓被告所經營之鴻順租車行， 惟其辯以：上開槍枝及子彈係綽號「大胖」之王友俊要求伊 以2萬元之代價收受，當時伊心生恐懼，不得已始收受該槍 彈，伊於偵查中已供出該槍彈之來源，應減免刑責云云。三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上揭事實，訊據被告施順國於警詢、偵查及原審審理時坦 承不諱（見偵卷第6、49、50、90頁、原審103年5月28日 準備程序筆錄及103年6月18、25日審判筆錄），並有新北 市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表各1份、查獲現場及扣案物品照片11張（見偵卷第12、 13、44至46頁背面）附卷可稽，又扣案如附表編號1所示 之槍枝1支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）， 係仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金 屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具 有殺傷力，而如附表編號2所示之子彈7顆，均係非制式子 彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣 3顆試射，均可擊發，具有殺傷力，亦有內政部警政署刑 事警察局103年1月6日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份附 卷可憑（見偵卷第60頁），堪認被告確實持有上開具殺傷 力之槍枝及子彈。
（二）關於被告陳稱：上開槍枝及子彈係綽號「大胖」之王友俊 要求伊以2萬元之代價收受云云。經查：
1.證人王友俊於原審審理具結證稱：伊從未拿過任何槍枝或 子彈交付被告，且被告認識便衣刑警，便衣刑警幾乎每天 都會去被告之租車行，被告經營之租車行非常複雜，伊不 可能這麼白目拿槍到被告之租車行等情（見原審103 年6 月18日審判筆錄），是被告之陳述與證人王友俊之證詞， 明顯矛盾。
2.被告於102 年12月26日警詢時陳稱：「（問：你為何會置 放手槍1 枝（含彈匣1 個）、子彈7 顆於你經營之鴻順租 車行店內？目的為何？）因為剛好有朋友問說我要不要手 槍，他剛好缺錢，所以我就向他以新台幣2 萬元之代價， 買下這把手槍及子彈7 顆。」、「（問：手槍1 枝〔含彈 匣1 個〕及子彈7 顆來源為？向何人購買？）我向綽號『 大胖』之男子購買的。（問：你向綽號『大胖』之男子購 買槍彈，時間地點為何？）我大概是102年10月間許，由 綽號『大胖』之男子將上述槍彈拿至我所經營之店（鴻順 租車行）內給我的。」、「是綽號『大胖』之男子主動問 我需不需要槍彈，他那裡有槍彈可以賣給我，所以我才向 他購買警方所查扣槍彈。真實姓名我現在想不起來，只知 道他姓王。（問：你現在有無辦法聯絡綽號『大胖』之男 子至本大隊說明案情？）沒有辦法。」（見偵卷第6頁正 、反面），旋於同日經警移送檢察官訊問時供稱：「（問 ：警察在○○區○○路0段000號1樓查扣的手槍是誰的？ ）我跟人家買的，他叫大胖，本名是王友俊。」、「（問
：用多少代價購買槍枝及子彈？）2萬元。（問：王友俊 在何處交付槍枝？）他在我店裡交付。（問：王友俊聯絡 方式？）0000000000。（問：為何購買這支槍？）他說他 缺錢，問我要不要，我都沒有用過，想說放著，店裡如果 有人來亂，拿在身上。」（見偵卷第49頁背面、第50頁） ，復於103年2月13日檢察官訊問時陳稱：「（問：王友俊 交付槍枝給你使用，有無其他證據可以證明？）監視器畫 面太久了沒有，也無人證。」（見偵卷第90頁背面），嗣 於原審審理時改稱：「王友俊向我借2萬元，我說我不方 便，他就拿槍起來給我看，說要跟我借2萬元，槍押在這 邊，他從裝酒瓶的深色的，好像深藍或黑色的絨布包拿出 來的，他當時用手拿著絨布包來辦公室，他有開車來，他 剛開始說借錢，我說我不方便，他就把槍從絨布包拿出來 給我看，他身上除了用手拿著絨布包外，除此外沒有帶東 西。」、「（問：王友俊和你什麼關係？）沒有關係，是 租車認識的，他有和我來往、借錢。（問：這次為什麼不 打算借他？）我也是要付貸款，他之前借2千元，比較少 ，他有時候有還錢。」、「我知道他姓王、綽號，回去翻 租賃契約才知道他的名字。」（見原審103年6月18日審判 筆錄）、「（問：租車行平日是否有便衣警員過來泡茶聊 天？）沒有，只有過來查案子。（問：警員多久來店裡查 案？）不一定，沒有每個禮拜來。」（見原審103年6月25 日審判筆錄）。由是析知，被告於警方查獲前，即與王友 俊素有往來，平日有金錢借貸關係，則被告焉有不知王友 俊姓名之理？又被告為警逮捕後於人身自由受限制之情形 下，旋於同日檢察官偵訊時陳稱：綽號「大胖」之男子即 係王友俊，其電話號碼為0000000000等情，顯見其與王友 俊間交情匪淺，則被告何以於警詢時竟謊稱：伊不知「大 胖」之真實姓名，只知道姓王，且無法聯絡「大胖」云云 ？從而，被告於警詢時指稱之「大胖」是否係王友俊？殊 值懷疑。又被告於警詢及檢察官初訊時均供稱：伊係以2 萬元之代價，向「大胖」購買上開槍彈，購買之目的係防 範他人至其租車行搗亂等情，其後被告始改稱：「大胖」 係以上開槍彈向伊抵押借款，伊不得已才收受云云。被告 對於持有上開槍彈之原因及目的，前後供述不一，益見其 畏罪情虛。
3.證人郭菁華雖於原審審理時具結證稱：王友俊曾於102 年 10月某日下午1、2時許，至上開租車行找被告，在租車行 辦公室內，王友俊向被告借錢，並拿出一只絨布袋子，從 裡面拿出一把槍，表示要將該槍枝押在被告處，將來還會
把拿槍回去，被告很無奈就拿2萬元給王友俊；當時王友 俊背了一個側背包，他從側背包內取出上開裝槍之絨布袋 子；便衣刑警幾乎每天都會來，來玩電腦、喝酒，他們是 下班才過來，來的時間不一定云云（見原審103年度6月18 日審判筆錄）。茲比對證人郭菁華之證言與被告之供詞， 可知：⑴被告於103年2月13日檢察官訊問時陳稱：「大胖 」將槍彈交給伊時，現場並無人證等情。苟證人郭菁華確 曾在場目擊王友俊將上開槍彈交付被告，何以被告於案發 後1個多月，在檢察官偵訊時仍未舉出證人郭菁華以供傳 喚調查？是證人郭菁華之上開證言，顯有疑義。⑵證人郭 菁華證稱：王友俊係從側背包內取出裝槍之絨布袋云云， 與被告供稱：王友俊直接用手拿著絨布包來伊辦公室，把 槍從絨布包拿出來給伊看，王友俊除了用手拿著絨布包外 ，沒有帶其他物品云云，相互抵觸。⑶證人郭菁華證稱： 便衣刑警幾乎每天都到上開租車行，來玩電腦、喝酒等情 ，與被告陳稱：租車行平日沒有便衣警員來泡茶聊天，只 偶爾過來查案子，且不是每個禮拜都來云云，彼此說詞亦 扞格不入。反之，證人王友俊陳稱：被告認識便衣刑警， 便衣刑警幾乎每天都會去被告之租車行，伊不可能這麼白 目會拿槍到被告之租車行裡面乙節，與證人郭菁華此部分 之說法相符，足徵王友俊之證言較符合常情事理。 4.檢察官於偵查中囑託刑事警察局刑事鑑識中心對上開槍枝 採取指紋進行比對，以查明王友俊是否曾持有或觸摸該槍 枝，經該局以氰丙烯酸酯法增顯鑑定後，未發現有足資比 對之指紋，有新北市政府警察局刑事警察大隊103 年4 月 22日新北警刑七字第0000000000號函1 份附於原審卷可參 ，足徵證人王友俊於原審具結證稱：伊未曾持有上開槍枝 ，更未曾交付被告乙節，尚非無據。
5.據上所述，被告陳稱：上開槍枝及子彈係綽號「大胖」之 王友俊交付伊持有云云，不足採信。惟被告於警詢、偵查 及原審審理時始終坦承：伊自102年10月間某日起，在上 開租車行，以2萬元之代價，自某男子收受上開槍彈等情 不諱，此事實自堪認定。
（三）綜合上述，被告未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之 改造手槍及子彈，事證明確，犯行堪予認定，應予依法論 科。
四、論罪科刑之理由：
（一）核被告非法持有如附表編號1 、2 所示具殺傷力之改造手 槍及子彈之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條
例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。被告係以一行為 同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規 定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝 罪處斷。又持有，係將物品置於自己實力支配之下；未經 許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經 持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時 為止。
（二）被告不符槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項之規定： 按槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段規定：「犯 本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈 藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治 安事件之發生者，減輕或免除其刑。」惟犯該條例之罪者 ，雖於偵查或審判中自白本身之犯行，若並未供述全部槍 砲、彈藥、刀械之來源及去向因而查獲，或因而防止重大 危害治安事件之發生者，即與上開規定應減輕或免除其刑 之要件不合（最高法院102年度台上字第4920號判決參照 ）。查被告雖供出扣案槍、彈係王友俊要求伊以2萬元之 代價收受，當時伊心生恐懼，不得已始收受該槍彈云云。 惟查：原審業依證人王友俊之證述：否認扣案之槍彈係其 所有而以該槍彈為抵押向被告借款2萬元等語，並詳述證 人郭菁華之證詞及被告之供述如何不可採，佐以該扣案槍 枝經刑事警察局刑事鑑識中心採取指紋以氰丙烯酸酯法增 顯鑑定進行比對，未發現有王友俊曾持有或觸摸該槍枝之 指紋（見原審卷第38-41頁）。復經本院函詢新北市政府 警察局刑事警察大隊就被告施順國供出槍彈來源之偵辦情 形，該局以新北警刑七字第0000000000號函覆，「本大隊 查獲犯罪嫌疑人施順國持有槍彈，業於102年12月26日新 北警刑七字第0000000000號移送書移請臺灣新北地方法院 檢察署偵辦，施嫌提供槍彈來源為王友俊，查王友俊在監 執刑中，且經臺灣新北地方法院檢察署冬股檢察官函文（ 103年2月18日新北檢龍冬103偵1265字第305860號函）指 示本案扣案槍枝送驗比對槍枝是否有王友俊之指紋，經查 指紋特徵不足無法比對。」，此有卷附該函文可稽（見本 院卷第37頁），且該局偵查佐陳冠州並稱因送查無指紋， 故後續沒有再偵辦，此有本院公務電話查詢紀錄表在卷可 按（見本院卷第36頁），是新北市政府警察局未因被告施 順國之供述而有「查獲」王友俊之卷證資料，或因而防止 重大危害治安事件之發生，依上開說明，自不符合槍砲彈 藥刀械管制條例第18條第4項減輕或免除其刑規定之要件 。是被告辯以因供出前手王友俊(外號大胖)，應有槍砲彈
藥刀械管制條例第18條第4項減輕或免除其刑規定之適用 云云，顯無理由。
（三）被告無刑法第59條之適用：
按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀 上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌 過重者，始有其適用，至於被告之家庭狀況或持有槍枝之 目的等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為 酌量減輕之理由；且是否適用刑法第59條規定酌減其刑， 乃屬法院得依職權自由裁量之事項（最高法院51年台上字 第899號判例、103年度台上字第1975號判決參照）。查上 開槍彈並非王友俊持交被告以抵押借款，詳如前述，而被 告係智識思慮俱屬正常，且有社會經驗之成年人，其明知 未經許可持有槍、彈，乃為國法所嚴禁之行為，竟仍無故 持有該具殺傷力之改造手槍1支及子彈共7顆，並藏放於對 外經營之租車行內，被告所為對社會秩序與治安及他人生 命、身體等安全均潛藏有高度之危害，且其犯罪目的與動 機並無有特別可原之處，是被告犯行於客觀上並無足以引 起一般同情，顯可憫恕之情狀。從而被告辯以應依刑法第 59條規定減輕其刑，為無理由。至於辯護人復為被告辯護 稱：人家拿槍借錢，對於被告生命安全身體安全已經產生 一種重大立即而明顯的危害，每人遇到此狀況下不得不借 錢，怕不借錢會有不利的行為，被告持有槍彈乃有不得已 之苦衷云云，惟尚無被告係受脅迫而違反其自由意志收受 槍彈之證據，亦不足為被告有利之認定，併予敘明。五、維持原判決及駁回上訴部分之理由
原判決審理結果，認被告罪證明確，依上開規定，並審酌被 告曾有違反藥事法、肅清煙毒條例、傷害等前科紀錄（見卷 附本院被告前案紀錄表），素行非端，其係五專畢業之智識 程度（見偵卷第23頁之個人戶籍資料），以經營租車行維生 ，所持有具殺傷力之上開槍枝1枝屬改造之槍枝，子彈7顆亦 非制式子彈，且未持以犯罪，惟對社會治安及他人生命、身 體安全仍造成潛在之危害性，兼衡被告犯後坦承犯行、態度 尚稱良好等一切情狀，量處如有期徒刑參年貳月，併科罰金 新臺幣陸萬元，並就罰金部分諭知如易服勞役之折算標準。 並說明：扣案如附表編號1備註欄所示具有殺傷力之槍枝1支 及未經試射之子彈共4顆，屬違禁物，均應依刑法第38條第1 項第1款規定宣告沒收之。至於刑事警察局於鑑定附表編號2 所示子彈時，所採樣試射擊發之子彈共3顆，已不具殺傷力 ，喪失違禁物之性質，爰不宣告沒收。至於警方另扣得甲基 安非他命3包、殘渣袋4個及吸食器1組等物，因與本案無關
連性，自不得併予宣告沒收。經核並無違誤，量刑亦屬妥適 。被告上訴意旨請求依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項 及刑法第59條規定減輕其刑云云，惟本件被告所犯並無槍砲 彈藥刀械管制條例第18條第4項及刑法第59條規定減輕其刑 之適用，業如前述，且按刑之量定係實體法上賦予事實審法 院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎， 斟酌刑法第57條各款所列情形，復未逾法定刑度，即無違法 可言（最高法院72年台上字第6696號判例意旨、103年度台 上字第249號、103年度台上字第1440號判決參照），原審既 已詳敘所憑證據與認定之理由，並以行為人之責任為基礎， 斟酌刑法第57條各款所列情狀，並認被告之犯行無槍砲彈藥 刀械管制條例第18條第4項及刑法第59條之適用，且其刑之 量定並未逾法定刑度，或違反罪刑相當原則、比例原則或公 平正義之精神，於法尚無不合，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官鄭鑫宏到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 9 月 17 日
刑事第九庭 審判長法 官 洪光燦
法 官 楊智勝
法 官 邱同印
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 劉靜慧
中 華 民 國 103 年 9 月 17 日
附表：
┌──┬──────────────┬──────────┐
│編號│被告持有之物品種類及數量 │備註欄（應沒收之物）│
├──┼──────────────┼──────────┤
│1 │仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製│同左。 │
│ │造之槍枝壹枝（槍枝管制編號11│ │
│ │00000000號，含彈匣壹個）。 │ │
├──┼──────────────┼──────────┤
│2 │由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5m│未經試射之左列子彈肆│
│ │m 金屬彈頭而成之非制式子彈柒│顆。 │
│ │顆。 │ │
└──┴──────────────┴──────────┘
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。