臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第2167號
上 訴 人
即 被 告 方順義
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院103年度審訴字第502號，中華民國103年5月22日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度毒偵字第928
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
方順義施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案摻食器壹支，沒收之。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案針筒壹支及摻食器壹支，均沒收之。
事 實
一、方順義前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為 臺灣新北地方法院）以94年度毒聲字第1623號裁定送觀察、 勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經同院以94年度毒聲 字第2342號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因認無繼續 戒治之必要，於民國95年7月14日執行完畢釋放出臺灣嘉義 戒治所（現更名為法務部矯正署嘉義戒治所），並由臺灣板 橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢 察官以95年度戒毒偵字第328號為不起訴處分確定，惟其於 前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，即因施用第一級、第 二級毒品，經臺灣新北地方法院以95年度訴字第3336號刑事 判決分別判處有期徒刑7月、3月確定。嗣方順義又因施用第 一級、第二級毒品，經同院以95年度訴字第3667號刑事判決 分別判處有期徒刑8月、4月確定，嗣前揭四罪刑期復均經同 院以96年度聲減字第1811號裁定予以減刑後，再合併定應執 行有期徒刑9月確定（下稱甲刑期）；又其另因施用第一級 、第二級毒品、偽證案件，經同院以96年度訴字第1677號、 97年度訴字第4號刑事判決分別判處減刑後之刑期為有期徒 刑6月、4月、4月確定，嗣前揭三刑期經同院以97年度聲字 第1382號裁定定應執行有期徒刑1年確定（下稱乙刑期）。 嗣方順義經入監接續執行甲、乙刑期，而於97年10月3日縮 短刑期假釋出監並付保護管束（殘刑有期徒刑1月23日）， 惟其於假釋期間，又先後違反毒品危害防制條例案件，經同 院以97年度易字第3647號刑事判決處有期徒刑4月確定；復 經同院以98年度訴字第2004號刑事判決處有期徒刑8月（施 用第一級毒品部分）、4月（施用第二級毒品部分）；以98 年度訴字第4608號刑事判決處有期徒刑10月（施用第一級毒
品部分）、6月（施用第二級毒品部分）等分別確定，上開 五罪經同院於100年3月30日以100年度聲字第958號裁定定應 執行有期徒刑2年3月確定（下稱丙刑期）。又方順義於上揭 假釋期間，於98年間另犯毒品罪、竊盜罪等案件，經同院各 以98年度訴字第3396號、98年度易字第3342號、99年度訴字 第139號刑事判決分別處有期徒刑8月（施用第一級毒品部分 ）、4月（施用第二級毒品部分），4月（竊盜罪），有期徒 刑9月（施用第一級毒品部分）、4月（施用第二級毒品部分 ）等分別確定；另於98年間所犯妨害公務罪、贓物罪等案件 ，亦經同院以98年度易字第2205號刑事判決分別判處有期徒 刑各3月，上訴後經本院於99年3月4日以99年度上易字第107 號刑事判決贓物罪（有期徒刑3月）部分上訴駁回，妨害公 務罪部分撤銷改判處有期徒刑4月確定。上開七罪經本院於 100年4月11日以100年度聲字第829號裁定定應執行有期徒刑 2年5月確定（下稱丁刑期）。嗣方順義於98年11月1日入監 接續執行上揭殘刑有期徒刑1月23日及丙、丁刑期，而於102 年5月7日縮短刑期假釋出監，嗣於103年1月16日縮刑期滿執 行完畢。
二、詎方順義猶不知悔改，竟基於施用第二級毒品之犯意，甫於 出獄後二日即於103年1月18日上午10時許，在新北市○○區 ○○街00巷0弄00號3樓住處附近，以將第二級毒品甲基安非 他命放置在玻璃球內，再點火燒烤吸食煙霧之方式，施用甲 基安非他命1次後；另基於施用第一級毒品之犯意，又於103 年1月19日晚間11時許，在前址住處附近，以針筒注射之方 式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於103年1月20日上午11 時5分許，為警在新北市○○區○○○路000巷00號前查獲方 順義，並經其自願同意接受盤查搜索後，經警當場扣得其所 有供前揭施用海洛因、甲基安非他命共同使用之摻食器1支 ；及方順義所有供前揭施用海洛因之針筒1支。三、案經新北市政府警察局板橋分局報請臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條 第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5第2項亦有明文。本件當事人對於本判決下列所引用之 供述證據之證據能力，於本院行審理程序時均不予爭執，且 迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見本院卷第50頁），
本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明 力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2項 規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據 （卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公 務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排 除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議（見 本院卷第50頁），本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情 況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解 釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。貳、實體部分：
一、本院查：
㈠.上揭犯罪事實，業據被告方順義於警詢、偵查中、原審及本 院審理時均坦承不諱（見103年度毒偵字第928號偵查卷（以 下簡稱偵查卷）第3至7頁、61頁反面至62頁、原審卷第51至 52頁、55至56頁、本院卷第48頁反面），並有扣押物品目錄 表1份、本案扣案物照片2張附卷可稽（見偵查卷第17頁、33 頁）。再者，被告上揭經警查獲後所採集之尿液，經送請台 灣尖端先進生技醫藥股份有限公司為確認檢驗，結果均呈甲 基安非他命、嗎啡陽性反應，有上開公司103年2月11日出具 之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：A0000000號）、新北市政 府警察局板橋分局偵辦毒品危害防制條例案件被移送人姓名 及代碼對照表各1紙在卷可稽（見偵查卷第81至82頁）。 ㈡.按犯毒品危害防制條例第10條之罪（施用第一、二級毒品罪 ）者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒 戒，經勒戒處所陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾 向者，應即釋放，並為不起訴之處分；認有繼續施用毒品傾 向者，即應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，俟強制戒 治期滿釋放，再為不起訴之處分。惟依上揭規定觀察勒戒或 強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第 10條之罪者，檢察官即應依法追訴，毒品危害防制條例第20 條第1項、第2項、第23條第2項分別定有明文。次按92年7月 9日修正公布、93年1月9日施行之毒品危害防制條例第20條 、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「 5年內再犯」、「5年後再犯」；依其立法理由之說明：「初 犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付 審理之裁定，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「 5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及 強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理， 至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再 犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施
用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯 」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後 之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應 先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5年內已再犯， 經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品 之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年 以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再 犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治， 已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年 5月9日95年第7次刑事庭會議決議及97年9月9日97年第5次刑 事庭會議決議、98年度台非字第211號、99年度台非字第277 號判決意旨可資參照）。查被告前因施用毒品案件，經臺灣 新北地方法院以94年度毒聲字第1623號裁定送觀察、勒戒後 ，因認有繼續施用毒品之傾向，經同院以94年度毒聲字第23 42號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因認無繼續戒治之 必要，於95年7月14日執行完畢釋放出臺灣嘉義戒治所，並 由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以95年度戒毒偵字第328 號為不起訴處分確定，惟其於前開強制戒治執行完畢釋放後 5年內，即因施用第一級、第二級毒品，經臺灣新北地方法 院以95年度訴字第3336號刑事判決分別判處有期徒刑7月、3 月確定等情，有本院被告前案紀錄表1份附卷可參（見本院 卷第34至46頁），足徵被告係於強制戒治執行完畢釋放後5 年內，曾因施用第一級、第二級毒品經法院判處罪刑後，進 而再為本案施用甲基安非他命、海洛因之事證明確，已非毒 品危害防制條例第20條、23條所定之「初犯」或「5年後再 犯」情形，自應依法論科。
㈢.綜上所述，被告之自白核與事實相符；本案事證明確，被告 施用第一級、第二級毒品犯行均應堪認定。
二、論罪部分：
㈠.按海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2 項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，是核被告方順 義所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之 施用第一級、第二級毒品罪。被告為施用海洛因、甲基安非 他命而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，各為其施用 第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告 上開施用第一級、第二級毒品犯行各一次，犯意各別，行為 互殊，應依數罪併罰規定，予以分論併罰。
㈡.查被告有如事實欄第一段所載之多次施用毒品等犯罪科刑執 行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可證（本院卷第15至27 頁），其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本
件有期徒刑以上之上開二罪，均為累犯，各應依刑法第47條 第1項之規定加重其刑。
㈢.按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有 偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯 罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司 犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌 疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺， 不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅 須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97 年度臺上字第5969號判決意旨參照）。又按自首以對於未發 覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案 陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首，最 高法院26年上字第484號亦著有判例可資參照。經查，依證 人林義國（即對本案被告執行搜索之新北市政府警察局板橋 分局警員）於本院審理時證稱：「（問：本件是否由你查獲 ？）是。」、「（問：盤查被告時是先確認被告為毒品管制 人口後，被告才主動從身上拿出施用器具？）是，因為他穿 的外套身上鼓鼓的，問被告是什麼東西請被告拿出來，他就 拿出作案工具、針筒、摻食器。」、「（問：所以被告是於 你盤查身分發現外套鼓鼓，請被告交出，他才被動拿出？） 我們跟他說因為你是毒品人口，我們合理懷疑發現衣服鼓鼓 有要掩飾，請他出示，他才解釋，因為他有掩飾，所以特別 去看才看到注射針筒。」、「（問：所以被告不是主動交出 器具並供出有施用毒品？）不是。」等語（見本院卷第49頁 正反面）。是由證人林義國上開證述可知，證人於盤查被告 前，已知被告係毒品列管人口，且被告於經警盤查、驗尿前 ，均未主動向警供承有施用第一級、第二級毒品之事實，由 此可見被告並未主動向警坦承其有施用第一級、第二級毒品 犯罪接受裁判等情甚明，揆諸前揭判例、判決意旨說明，被 告所為尚無自首減刑規定之適用。從而被告具狀提起上訴辯 稱，其於本案所犯施用第一級、第二級毒品罪犯行符合自首 規定云云（見本院卷第48頁反面），自非可採。叁、撤銷原判決部分：
一、原審以被告施用第一級、第二級毒品罪犯行事證明確，因認 被告係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一 級、第二級毒品罪各1次，並以被告均為累犯，依數罪併罰 對被告予以論罪科刑，固非無見。
二、惟查：
㈠.本案被告係於97年10月3日縮短刑期假釋出監並付保護管束 （殘刑有期徒刑1月23日），其於假釋期間，又先後有如事
實欄第一段所述丙刑期五罪及丁刑期七罪，業經本院核對被 告前揭丙刑期五罪及丁刑期七罪等無訛，有本院被告前案紀 錄表在卷可稽，已如前述。故被告係於98年11月1日入監接 續執行上揭殘刑有期徒刑1月23日及丙、丁刑期，而於102年 5月7日縮短刑期假釋出監，嗣於103年1月16日縮刑期滿執行 完畢，此經本院核對本院被告前案紀錄表屬實，均如上述。 ㈡.原判決事實欄第一段關於被告徒刑執行完畢之日期則誤認為 98年12月23日（見原判決第2頁第6行），此部分之誤載關係 如事實欄第一段被告再犯丙刑期五罪及丁刑期七罪事實之認 定至鉅。
㈢.被告上訴辯稱其施用第一級毒品、第二級毒品合乎自首規定 ，並請求從輕量刑云云，雖不可採。然原判決既有上開違誤 之處，則原判決顯屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷， 另為妥適之判決，以期適法。
肆、
一、爰審酌被告有如事實欄第一段所載之多次施用毒品等犯罪科 刑執行情形，且於102年5月7日縮短刑期假釋出監，而於103 年1月16日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷 足憑，已如前述。被告甫於103年1月16日縮刑期滿執行完畢 後二日，即再犯本件施用第一級、第二級毒品罪，顯然不知 警惕自勉，其仍不思尋求正當之身心發展，再先後施用足以 導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之甲基安非他 命、海洛因，除戕害自己之身心健康，對社會治安可能之危 害程度非微，考量其於犯後尚知坦認全部犯行等一切情狀， 分別量處如主文第二項所示之刑（施用第二級毒品，判處有 期徒刑6月；施用第一級毒品，判處有期徒刑10月），並就 其所犯施用第二級毒品罪刑部分，諭知如易科罰金以新台幣 1千元折算1日之標準，以示懲儆。
二、沒收部分：扣案針筒1支屬被告所有供其為前揭施用第一級 毒品犯行所用之物；另扣案摻食器1支則為被告所有供其為 本案施用第一級、第二級毒品犯行所用之物，業據被告於原 審審理時供明在卷（見本院卷第56頁），爰均依刑法第38條 第1項第2款規定，分別於被告所犯各罪之宣告刑內，併予諭 知宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 9 月 3 日
刑事第十庭審判長法 官 陳明富
法 官 賴邦元
法 官 陳坤地
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品罪部分，不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 徐仁豐
中 華 民 國 103 年 9 月 3 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。