臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第2127號
上 訴 人
即 被 告 黃天源
選任辯護人 曾彥峯律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院10
3年度訴字第253號，中華民國103年6月12日第一審判決（起訴案
號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第3910號、103年度毒
偵字第1493、1494、1495號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表二編號1、3、4、5、6、7部分暨定應執行刑部分均撤銷。
黃天源犯如附表二編號1、3、4、5、6、7（即原判決附表二編號1、3、4、5、6、7）所示之罪，各處如附表二編號1、3、4、5、6、7 所示之刑。
其他(原判決附表二編號2、8 部分)上訴駁回。上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑柒年，扣案之甲基非他命拾捌包（驗餘總淨重貳拾肆點伍叁壹捌公克）沒收銷燬；扣案之包裹上開甲基安非他命之外包裝袋拾捌只、分裝勺壹支、電子磅秤貳臺、分裝袋壹佰叁拾伍個、HTC廠牌行動電話壹支（含Z000000000號門號SIM卡壹張）、Feigw廠牌行動電話壹支（含Z000000000號門號SIM卡壹張）、Aworld廠牌行動電話壹支（含Z000000000號門號SIM卡壹張）、HZTech廠牌行動電話壹支（含其中Z000000000門號SIM卡壹張）均沒收；未扣案之販賣毒品所得財物新臺幣捌仟捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之販賣毒品所得財物新臺幣壹仟元與潘豐全、胡超宇連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與潘豐全、胡超宇之財產連帶抵償之；未扣案之販賣毒品所得財物新臺幣玖仟元與潘豐全連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與潘豐全之財產連帶抵償之。
事 實
一、黃天源前因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以民 國（下同）100年度毒聲字第31號裁定令入勒戒處所觀察、 勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於100年7月20日釋放出 所，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第 4003號為不起訴處分確定。詎渠仍不知悔改，明知甲基安非 他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒 品，依法不得販賣、持有，竟分別為下列行為(被告所犯原 判決事實二、(五)施用第二級毒品部分，業據於本院撤回上 訴而確定)：
(一)黃天源意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以其所持用
之0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話門 號作為與購毒者之聯絡工具，分別於如附表一編號1至3（即 起訴書附表1編號1至3部分）所示之時、地，販賣如附表一 編號1至3所示重量之甲基安非他命予王琪玲（原名王韻筑） 、洪文彬、黃建凱，並收取如附表一編號1至3所示之價金， 而完成販賣第二級毒品甲基安非他命之交易，藉以賺取與進 價差額之利益。另意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意， 於103年1月初，購入重量不詳之甲基安非他命後，即於如附 表一編號4所示之時、地，販賣如附表一編號4（即起訴書附 表1編號4部分）所示重量之甲基安非他命予黃建凱，並同意 黃建凱賒欠價金，事後再向黃建凱收取如附表一編號4所示 之金錢，而完成販賣第二級毒品甲基安非他命之交易，藉以 賺取與進價差額之利益。
(二)黃天源與潘豐全、胡超宇意圖營利，共同基於販賣第二級毒 品之犯意聯絡，以黃天源所持用之0000000000號行動電話門 號、潘豐全所持用之0000000000號行動電話門號作為彼此間 及與買毒者王琪玲之聯絡工具，分別於如附表一編號5（即 起訴書附表2部分）所示之時、地，販賣如附表一編號5所示 重量之甲基安非他命予王琪玲，並當場收取對價，而完成販 賣第二級毒品甲基安非他命之交易，藉以賺取與進價差額之 利益。
(三)黃天源、潘豐全意圖營利，共同基於販賣第二級毒品之犯意 聯絡，以黃天源所持用之0000000000號行動電話門號、潘豐 全所持用之0000000000號、0000000000號、0000000000號行 動電話門號作為彼此間及與買毒者之聯絡工具，分別於如附 表一編號6至8（即起訴書附表3部分）所示之時、地，販賣 如附表一編號6至8所示重量之甲基安非他命予林易辰、胡錫 賢、姚仁喆，並當場或事後收取對價，而完成販賣第二級毒 品甲基安非他命之交易，藉以賺取與進價差額之利益。二、嗣經警依法對黃天源所持用之0000000000號、0000000000號 、0000000000號行動電話門號、潘豐全所持用之0000000000 號、0000000000號行動電話門號行動電話門號實施通訊監察 ，並於103年1月21日中午12時30分許，持搜索票前往新北市 ○○區○○街00巷00號2樓執行搜索，當場扣得黃天源持有 之甲基安非他命18包（總淨重24.907公克，因鑑驗取樣0.37 52公克，驗餘總淨重24.5318公克）及其所有之分裝勺1支、 電子磅秤1臺、甲基安非他命吸食器1組、分裝袋135個、HTC 廠牌行動電話1支（含0000000000號門號SIM卡1張）、Feigw 廠牌行動電話1支（含0000000000號門號SIM卡1張）、Aworl d廠牌行動電話1支（含0000000000號門號SIM卡1張），潘豐
全所有之甲基安非他命吸食器1組、玻璃球2個、電子磅秤1 臺、SAMSUNG廠牌行動電話1支（含0000000000號門號SIM卡1 張）、HZTech廠牌行動電話1支（含0000000000、000000000 0號雙門號SIM卡各1張）、DVB-T廠牌行動電話1支（內無SIM 卡）、Touch廠牌行動電話1支（內無SIM卡）、NOKIA廠牌行 動電話1支（內無SIM卡）、SAMSUNG廠牌行動電話1支（內無 SIM卡），胡超宇持有之甲基安非他命6包（總淨重2.222公 克，因鑑驗取樣0.0002公克，驗餘總淨重2.2218公克）及其 所有之甲基安非他命吸食器2組、分裝勺1支、SAMSUNG廠牌 行動電話1支（含0000000000號門號SIM卡1張）、長江牌行 動電話1支（含0000000000號門號SIM卡1張）。另對於黃天 源、潘豐全、胡超宇採集尿液送驗，結果均呈甲基安非他命 、安非他命之陽性反應，而查悉上情（黃天源施用第二級毒 品部分，經原審判處有期徒刑六月，其於本院撤回上訴因而 確定，見本院卷第88頁、90頁）。
三、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官指揮新北市政府警察局 土城分局移送該署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條定有明文。惟按 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5亦有明文，考其立法意旨，乃謂：「…二、按傳 聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰 問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反 對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據， 基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法 院自可承認該傳聞證據之證據能力。三、由於此種同意制度 係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證據成為 證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度。為 貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜採納此 一同意制度，作為配套措施。然而吾國尚非採澈底之當事人 進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（例如證 明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌而不採 為證據，爰參考日本刑事訴訟法第326條第1項之規定，增設
本條第1項。四、至於當事人、代理人或辯護人於調查證據 時，知有本法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對 於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者（Without Objection），為求與前開 同意制度理論一貫，且強化言詞辯論主義，確保訴訟當事人 到庭實行攻擊防禦，使訴訟程序進行、順暢，應視為已有將 該等傳聞證據採為證據之同意，爰參考日本實務之見解，增 訂本條第2項。」亦即承認當事人對傳聞證據有處分權，倘 其自願放棄反對詰問權，而同意某傳聞證據得為證據，除有 證明力明顯過低或係違法取得等適當性之瑕疵外，應有證據 能力（本院暨所屬法院96、102年法律座談會均同此見解） 。本判決後述所引之證人即購買毒品者王琪玲、洪文彬、黃 建凱、林易辰、胡錫賢、姚仁喆於警詢及偵查中所為證述， 係被告黃天及同案被告潘豐全、胡超宇以外之人於審判外所 為之言詞陳述，當事人及辯護人於本院準備程序及審理中均 表示無意見而不予爭執（見本院卷第88頁背面至第89頁、第 105頁背面至107頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況 ，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係 公務員違背法定程序所取得，是認為以之作為證據應屬適當 ，揆諸前開刑事訴訟法第159條之5第2項規定，上揭證據資 料自均有證據能力。
二、按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之 文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄 音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，為刑事訴訟法第16 5條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調 查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文 為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查 犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之 方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯 文相符。而依監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關 單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執， 經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯 論者，程序自屬適法。即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電 話所製作之通訊監察紀錄譯文，乃該監聽電話錄音之派生證 據，倘係公務員依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其 真實性復無爭執，法院並曾依刑事訴訟法第165條第1項規定 ，踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，自得 採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力（最高法院99年度 台上字第3261號、100年度台上字第6534號、第4123號判決 意旨可資參照）。本案警方對於被告黃天源所持用之000000
0000號、0000000000號、0000000000號行動電話門號，被告 潘豐全所持用之0000000000號、0000000000號行動電話門號 ，以及被告胡超宇所持用之0000000000號行動電話門號實施 通訊監察，事前經原審依法核發通訊監察書，此有原審通訊 監察書10份在卷可按（見臺灣新北地方法院檢察署103年度 偵字第3910號卷〈下稱103年度偵字第3910號卷〉第3至12頁 ），程式上未見違法情事，該等通訊監察所取得之證據資料 經警方製作為譯文後，復經本院踐行證據調查之法定程序， 於審理期日向被告、辯護人提示並告以要旨，其等對於譯文 均表示沒有意見（見本院卷第106頁），依上開說明，本案 卷內相關通訊監察譯文，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)前揭犯罪事實，業據被告黃天源與同案被告潘豐全、胡超宇 於警詢、偵查、原審準備程序及審理，暨被告黃天源於本院 準備程序及審理均坦承不諱（見103年度偵字第3910號卷第1 6至20頁、第27至31頁、第39至43頁、第115至130頁、第216 至223頁、第232頁、原審卷第91頁、第154頁至同頁背面， 本院卷第88頁背面、第111頁），核與證人王琪玲、洪文彬 、黃建凱、林易辰、胡錫賢、姚仁喆於警詢及偵查中證述情 節相符（見103年度偵字第3910號卷第58至60頁背面、第62 至64頁、第66至68頁背面、第74至76頁背面、第79至81頁、 第137至142頁、第151至162頁、第194至196頁、第201至204 頁），並有原審通訊監察書、通訊監察譯文各6份、新北市 政府警察局土城分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份 在卷可稽（見103年度偵字第3910號卷第3至12頁、第50至54 頁、第61、65、69頁、第77至78頁、第82至83頁、第197至 199頁），及扣案被告黃天源所持有之白色結晶塊18包及其 所有之分裝勺1支、電子磅秤1臺、甲基安非他命吸食器1組 、分裝袋135個、HTC廠牌行動電話1支（含0000000000號門 號SIM卡1張）、Feigw廠牌行動電話1支（含0000000000號門 號SIM卡1張）、Aworld廠牌行動電話1支（含0000000000號 門號SIM卡1張），同案被告潘豐全所有之HZTech廠牌行動電 話1支（含0000000000號門號SIM卡1張），同案被告胡超宇 持有之白色結晶塊6包及其所有之長江牌行動電話1支（含 0000000000號門號SIM卡1張）等物可資佐證。而扣案被告黃 天源持有之白色結晶塊18包經送鑑定後，確含有甲基安非他 命成分，總淨重24.907公克，因鑑驗取樣0.3752公克，驗餘 總淨重24.5318公克；同案被告胡超宇持有之白色結晶塊6包 ，經送鑑定，亦含有甲基安非他命成分，總淨重2.222公克
，因鑑驗取樣0.0002公克，驗餘總淨重2.2218公克等情，有 交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書2份在卷可查（ 見103年度偵字第3910號卷第262、268頁）。(二)再按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販 售路線及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每 次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及 對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時 供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概 而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販 賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若 無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品 轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受 長期自由刑或生命刑剝奪危險之理。且被告黃天源於原審移 審訊問時供稱：伊1公克甲基安非他命進價有時是新臺幣（ 下同）1,000元，有時是1,200元，伊販賣給胡錫賢毒品該次 ，賺了500元等語（見原審卷第39頁背面），其於本院亦自 承，其販賣1公克甲基安非他命大約賺500元等語（見本院卷 第111頁背面），則如事實欄一之(一)至(三)即附表一編號1 至8所示之犯行，毒品分別由被告黃天源、同案被告潘豐全 所提供，各次售價顯高於被告黃天源、同案被告潘豐全之進 價成本，足見被告確有從中賺取差價以營利之意圖及事實無 訛。
(三)綜上各情，堪認被告自白與事實相符，本案事證明確，被告 犯行均堪認定。
二、撤銷改判部分：
(一)按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規 定之第二級毒品。是核被告黃天源如附表一編號1、3至7所 為，均係犯該條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告就 附表一編號5至7之犯行，與同案被告潘豐全、胡超宇，分別 有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告黃天源上揭 如附表一編號4販賣第二級毒品前後持有之低度行為，為其 該次販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又其上揭如附表一 編號1、3、5至7販賣第二級毒品前持有之低度行為，各為其 該次販賣之高度行為所吸收，亦均不另論罪。被告黃天源所 犯如附表一編號1、3至7之販賣第二級毒品罪，犯意各別， 行為互殊，均應予分論併罰。
(二)又按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」本案被告黃 天源所犯如附表一編號1、3至7所示之販賣第二級毒品犯行 ，其於警詢、偵查、原審暨本院準備程序及審理時均自白不
諱，已如前述，應依法減輕其刑。
(三)又刑法第59條賦予法院裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕， 認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院 就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定犯罪之情狀 可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同 法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之 領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57 條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可 憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起 一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以 為判斷（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號 、51年台上字第899號判例參照）。查本件被告所涉如附表 一編號1、3至7所示販賣第二級毒品罪之犯行固值非難，惟 其如附表一編號1、3、5、6之犯行，販賣數量均0.5公克， 如附表一編號4、7之犯行，販賣數量均1公克，所販賣毒品 之數量均屬不多，且販賣1公克甲基安非他命獲利約500元， ，此與多次、大量出售毒品者，賺取巨額價差者，尚屬有別 ，其以情節論，惡性容非重大不赦，若就販賣第二級毒品科 處最輕本刑7年以上有期徒刑，尚嫌過重，實屬情輕法重而 有堪資憫恕之處，爰就被告所為如附表一編號1、3至7所示 販賣第二級毒品犯行部分，按刑法第59條規定酌減其刑，並 依刑法第70條之規定，遞減輕之。
(四)原審認被告此部分犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見 。惟如前所述，被告所為如附表一編號1、3至7所示販賣第 二級毒品犯行部分，亦有情輕法重而堪予憫恕之處，原審就 此部分未併酌減其刑，稍有未洽。被告上訴意旨，謂原審量 刑過重云云，固無理由，然原判決此部分既有如上可議之處 ，自應由本院將此部分及所定應執行刑均予以撤銷改判。爰 審酌被告為圖一己之私利，竟無視於國家防制毒品危害之禁 令，販賣毒品予他人以牟利，不僅戕害他人健康及身心發展 ，亦將助長毒品氾濫，且其等均無視國家對於杜絕毒品犯罪 之禁令，犯本案施用毒品犯行，足以戕害其身心，滋生其他 犯罪，行為對社會治安造成嚴重影響；兼衡被告國中肄業之 智識程度、尚有重度殘障之父母及2名幼子需扶養之生活狀 況（此有被告個人戶籍資料、戶口名簿影本及其父母殘障手 冊影本各1份）；暨其素行（此有本院被告前案紀錄表在卷 可參）、犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之數量、所得 利益，暨其犯罪後始終坦承犯行，態度良好等一切情狀，分 別量處如主文所示之刑。
(五)沒收物之處理：
１、按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制 條例第18條第1項前段定有明文。次按毒品危害防制條例第1 9條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或 第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之 財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或 以其財產抵償之。此係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪 ，供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應 依該規定沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業 經扣案或尚未滅失者為限（最高法院92年度台上字第2043號 、93年度台上字第1360號、第1365號、95年度台上字第305 號判決意旨可資參照）。又上開規定所稱「追徵其價額」者 ，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時， 始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物 為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價 額之問題（最高法院93年度台上字第1218號判決參照）。另 上開規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之 標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生 「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的 全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產 抵償之」選項問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議（二 ）參照）。復按販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒 品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限， 亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤（最高法院93 年度台上字第2670號、96年度台上字第3724號判決意旨參照 ）。
２、扣案被告黃天源持有之甲基安非他命18包（總淨重24.907公 克，因鑑驗取樣0.3752公克，驗餘總淨重24.5318公克）， 為被告黃天源上揭事實欄二之㈠附表一編號4販賣第二級毒 品所剩餘，業據被告於原審移審訊問時陳明在卷（見原審卷 第40頁），上開甲基安非他命不問屬於犯人與否，均應依毒 品危害防制條例第18條第1項前段規定，於各該相關主刑項 下諭知沒收銷燬之。又包裹前開甲基安非他命之外包裝袋18 只，有防止毒品裸露、潮濕及便於攜帶之功能，係被告所有 供其上開犯罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第 1項之規定宣告沒收之。至鑑驗耗用之毒品既已滅失，自毋 庸宣告沒收銷燬，附此說明。
３、扣得之分裝勺1支、電子磅秤1臺，為被告黃天源所有，供其 各該次親自交易毒品之販賣毒品行為所用之物（附表一編號 1至4、編號8部分）；而扣案之HTC廠牌行動電話1支（含00
00000000號門號SIM卡1張）係被告黃天源所有供其附表一編 號3、4、編號5、編號6至8販毒時聯繫之用，扣案之Feigw廠 牌行動電話1支（含0000000000號門號SIM卡1張）係被告黃 天源所有供其附表一編號1、2販毒時聯繫之用，扣案之Aw orld廠牌行動電話1支（含0000000000號門號SIM卡1張）係 被告黃天源所有供其附表一編號1販毒時聯繫之用，業據被 告黃天源於原審移審訊問時坦認在卷（見原審卷第40頁）， 且有上揭通訊監察譯文附卷可查，均應依毒品危害防制條例 第19條第1項規定，於其前揭各該次販賣第二級毒品罪主刑 項下宣告沒收。
４、扣案之電子磅秤1臺，為同案被告潘豐全所有供其各該次親 自前往現場交易毒品之販賣毒品行為所用之物（即附表一編 號5、附表一編號6、7）；而HZTech廠牌行動電話1支（含其 中0000000000號門號SIM卡1張）則為被告潘豐全所有供其附 表一編號5、6、8之販毒時聯繫之用，此據被告潘豐全於原 審移審訊問時供述在卷（見原審卷第40頁），並有上開通訊 監察譯文可佐，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定 沒收，是應於被告黃天源上開相關販賣第二級毒品主刑項下 諭知沒收。
５、以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查 獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟該持有剩餘毒 品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收 ，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販 賣毒品罪宣告沒收（或銷燬），不得於各次販賣毒品罪均宣 告沒收（或銷燬）（最高法院100年度台上字第5655號判決 意旨參照）。本於相同法理，防止毒品裸露之包裝袋，除前 數次已使用之包裝袋，性質上屬供販賣毒品所用之物品，因 販毒而一併交付吸毒者，不再屬於毒販外，剩餘之包裝袋， 為預備供販賣所用，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收 。故扣案之被告黃天源所有、尚未使用之分裝袋135個，應 僅能於被告黃天源最後一次親自交易毒品之販賣毒品行為， 即如附表一編號4所示之犯行主刑項下，依刑法第38條第1項 第2款之規定宣告沒收。
６、未扣案如附表一編號1、3至4之被告黃天源販賣毒品所得財 物1,500元、1,000元、2,300元，均應依毒品危害防制條例 第19條第1項之規定，於各該次販賣第二級毒品罪主刑項下 諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另 未扣案如附表一編號5至7之販賣毒品所得財物1,000元、1,0 00元、1,500元，亦應依前開規定，於相關被告各該次販賣 第二級毒品罪主刑項下諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒
收時，以其等財產抵償之。
三、上訴駁回部分：
(一)另核被告黃天源如附表一編號2、8所為，均係犯該條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪。被告就附表一編號8之犯行， 與同案被告潘豐全，分別有犯意聯絡及行為分擔，應論以共 同正犯。又其上揭如附表一編號2、8販賣第二級毒品前持有 之低度行為，各為其該次販賣之高度行為所吸收，亦均不另 論罪。被告黃天源所犯如附表一編號2、8之販賣第二級毒品 罪，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
(二)又按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」本案被告黃 天源所犯如附表一編號2、8所示之販賣第二級毒品犯行，其 於警詢、偵查、原審暨本院準備程序及審理時均自白不諱， 已如前述，應依法減輕其刑。
(三)原審以被告上開犯行，事證明確，適用毒品危害防制條例第 4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項 ，刑法第11條、第28條、第51條第5款之規定，並審酌被告 為圖一己之私利，竟無視於國家防制毒品危害之禁令，販賣 毒品予他人以牟利，不僅戕害他人健康及身心發展，亦將助 長毒品氾濫，且其等均無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令， 犯本案施用毒品犯行，足以戕害其身心，滋生其他犯罪，行 為對社會治安造成嚴重影響；兼衡被告國中肄業之智識程度 、尚有重度殘障之父母及2名幼子需扶養之生活狀況（此有 被告個人戶籍資料、戶口名簿影本及其父母殘障手冊影本各 1份）；暨其素行（此有本院被告前案紀錄表在卷可參）、 犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之數量、所得利益，暨 其犯罪後始終坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如 附表二編號2、8所示之刑，經核認事用法均無不合，量刑亦 屬妥適。被告就此部分提起上訴，指摘原判決量刑過重云云 ，惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之 事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法 第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執 一端，致明顯失出失入情形，上級審法院本不得單就量刑部 分遽指為不當或違法，原審既已審酌被告刑法第57條各款所 列情狀，且未逾越法定刑度，尚無違法或顯然失當之情。是 被告此部分上訴為無理由，應予駁回。
四、爰就前開撤銷改判部分所處之刑及上訴駁回部分所處之刑， 依法定應執行之刑如主文第四項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條
第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第51條第5款之規定，判決如主文。本案經檢察官曾昭愷到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 9 月 24 日
刑事第十七庭審判長法 官 王炳梁
法 官 黃雅芬
法 官 陳世宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 楊品璇
中 華 民 國 103 年 9 月 24 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。
附表一：販賣第二級毒品部分
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│編號│被告 │交付毒品時│交付毒品地│購毒者│犯罪情節 │
│ │ │間 │點 │ │ │
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│ 1 │黃天源│102 年11月│新北市板橋│王琪玲│黃天源於102 年11月11日上午9 時35│
│ │ │11日下午3 │區新海路66│ │分許、11時13分許、11時38分許，其│
│ │ │時56分許 │之3 號王琪│ │所持用之0000000000號門號先後接獲│
│ │ │ │玲住處 │ │王琪玲自0000000000號門號傳送表示│
│ │ │ │ │ │欲購買甲基安非他命之簡訊，同日上│
│ │ │ │ │ │午12時54分許，王琪玲再以上揭門號│
│ │ │ │ │ │撥打黃天源0000000000號門號，雙方│
│ │ │ │ │ │約定交易價格、數量、地點後，黃天│
│ │ │ │ │ │源於同日下午3 時56分許，以其所持│
│ │ │ │ │ │用之0000000000號門號撥打王琪玲上│
│ │ │ │ │ │揭門號告知已抵達王琪玲左揭住處樓│
│ │ │ │ │ │下，旋在王琪玲左揭住處，交付重量│
│ │ │ │ │ │0.5 公克之甲基安非他命予王琪玲，│
│ │ │ │ │ │並當場收取價金1,500 元，以賺取與│
│ │ │ │ │ │毒品進價差額之利益。 │
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│ 2 │黃天源│102 年12月│新北市三重│洪文彬│黃天源於102 年12月13日下午4 時4 │
│ │ │13日下午4 │區仁愛街18│ │分許、4 時28分許、4 時34分許，其│
│ │ │時50分許 │6號對面 │ │所持用之0000000000號門號陸續接獲│
│ │ │ │ │ │洪文彬所持用之0000000000號門號來│
│ │ │ │ │ │電，表示欲購買2 公克甲基安非他命│
│ │ │ │ │ │，雙方約妥交易價格、數量、地點後│
│ │ │ │ │ │，黃天源即於同日下午4 時50分許，│
│ │ │ │ │ │在左揭地點，交付重量2 公克甲基安│
│ │ │ │ │ │非他命予洪文彬，並當場收取價金4,│
│ │ │ │ │ │000 元，以賺取與毒品進價差額之利│
│ │ │ │ │ │益。 │
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│ 3 │黃天源│102 年12月│臺北市中正│黃建凱│黃天源於102 年12月24日晚間8 時59│
│ │ │24日晚間11│區齊東街口│ │分許，其所持用之0000000000號門號│
│ │ │時57分許 │ │ │接獲黃建凱所持用之0000000000號門│
│ │ │ │ │ │號來電，表示欲購買0.5 公克之甲基│
│ │ │ │ │ │安非他命，雙方約妥交易價格、數量│
│ │ │ │ │ │、地點後，黃天源於同日晚間11時57│
│ │ │ │ │ │分許，在左揭地點，交付0.5 公克之│
│ │ │ │ │ │甲基安非他命予黃建凱，價金則同意│
│ │ │ │ │ │黃建凱賒欠，嗣於103 年1 月1 日再│
│ │ │ │ │ │向黃建凱收取價金1,000 元，以賺取│
│ │ │ │ │ │與毒品進價差額之利益。 │
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│ 4 │黃天源│103 年1 月│臺北市中正│黃建凱│黃天源於103 年1 月9 日下午1 時52│
│ │ │9 日晚間10│區齊東街口│ │分許，其所持用之0000000000號門號│
│ │ │時34分許 │ │ │接獲黃建凱所持用之0000000000號門│
│ │ │ │ │ │號來電，表示欲購買1 公克之甲基安│
│ │ │ │ │ │非他命，雙方約妥交易價格、數量、│
│ │ │ │ │ │地點，並陸續於同日下午3 時24分許│
│ │ │ │ │ │、晚間8 時47分許、10時許聯絡交易│
│ │ │ │ │ │時間，黃天源即於同日晚間10時34分│
│ │ │ │ │ │許，在左揭地點，交付1 公克之甲基│
│ │ │ │ │ │安非他命予黃建凱，價金則同意黃建│
│ │ │ │ │ │凱賒欠，幾天後再向黃建凱收取價金│
│ │ │ │ │ │2,300 元，以賺取與毒品進價差額之│
│ │ │ │ │ │利益。 │
├──┼───┼─────┼─────┼───┼────────────────┤
│ 5 │黃天源│103 年1 月│臺北市板橋│王琪玲│黃天源於103 年1 月14日下午1 時47│
│ │潘豐全│14日下午3 │區新海路66│ │分許，其所持用之0000000000號門號│
│ │胡超宇│時27分至32│號附近 │ │接獲王琪玲所持用之0000000000號門│
│ │ │分許 │ │ │號來電表示欲購買0.5 公克、1,000 │
│ │ │ │ │ │元之甲基安非他命，雙方達成買賣甲│
│ │ │ │ │ │基安非他命之合意，惟因黃天源於醫│
│ │ │ │ │ │院住院中，無法親自前去交易，遂與│
│ │ │ │ │ │王琪玲相約半小時後再來電與潘豐全│
│ │ │ │ │ │洽談交易細節。後於同日下午2 時7 │
│ │ │ │ │ │分許，王琪玲以上揭門號撥打黃天源│
│ │ │ │ │ │所持用之0000000000號門號，並由潘│
│ │ │ │ │ │豐全接聽，雙方約妥交易地點後，由│
│ │ │ │ │ │潘豐全、胡超宇一同前去現場進行交│
│ │ │ │ │ │易。同日下午3 時22分許，胡超宇再│
│ │ │ │ │ │以潘豐全持用之0000000000號門號撥│