臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第2049號
上 訴 人
即 被 告 蔡皓旭 （原名蔡振益）
選任辯護人 葉慶人律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新
北地方法院102 年度訴字第1959號，中華民國103 年3 月7 日第
一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第
23758 號、第23759 號、第23770 號、第27104 號，102 年度毒
偵字第7074號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於蔡皓旭附表十編號三（即本判決附表四編號三所示）之罪刑暨定執行刑部分均撤銷。
蔡皓旭犯如附表四編號三主文欄所示之罪，累犯，處如附表四編號三主文欄所示之主刑及從刑。
其餘上訴駁回。
蔡皓旭上開撤銷改判與上訴駁回部分，應執行有期徒刑玖年，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表八編號三所示之物沒收銷燬，如附表八編號一、四、六、七、九、十所示之物、附表八編號十二 (7)所示之賸餘子彈陸顆，均沒收，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元與巫侑學連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹萬柒仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、蔡皓旭前於民國100 年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地 方法院以101 年度毒聲字第50號裁定送觀察、勒戒後，認無 繼續施用毒品傾向，於101 年6 月18日執行完畢，並由臺灣 臺北地方法院檢察署檢察官以100 年度毒偵字第3533號為不 起訴處分確定。另於①99年間，因偽造文書案件，經臺灣臺 北地方法院以99年度簡字第2623號判處有期徒刑2 月，於99 年9 月27日確定，於99年12月16日徒刑易科罰金執行完畢。 又於②100 年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以 102 年度上更（一）字第111 號判處有期徒刑7 年6 月，上 訴後，經最高法院以103 年度台上字207 號判決上訴駁回， 於103 年1 月16日確定。再於③101 年、102 年間，因施用 毒品案件，經臺灣臺北地方法院以102 年度審簡字第1057號 判處有期徒刑4 月、3 月，應執行有期徒刑6 月，於102 年 9 月23日確定（蔡皓旭上揭②、③案件，於本案不構成累犯 ）。詎其猶不知悔改，竟為下列行為：
（一）蔡皓旭明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項
第2 款所規定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟與巫侑 學（綽號阿侑，未據檢察官提起公訴）共同基於販賣第二 級毒品甲基安非他命以營利之犯意，先於附表一編號1至3 所示之時間、地點，以如附表一編號1至3所示之價額及方 式，販賣第二級毒品甲基安非他命予陳東信（綽號「茶米 」），又另基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯 意，於附表一編號4至9所示之時間、地點，以如附表一編 號4至9所示之價額及方式，販賣第二級毒品甲基安非他命 予張永興及謝純傑（詳細之販賣毒品時間、地點、方式、 次數，均詳如附表一所載）。
（二）蔡皓旭另基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重二十 公克以上及施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於 102 年9 月5 日某時許，在新北市三重區重新橋邊某處，以新 臺幣（下同）3 萬餘元向鄭諱楠（所涉販賣第二級毒品甲 基安非他命部分，宜由檢察官另行偵辦）購買純質淨重逾 20公克（實際重量為22.7509 公克）之甲基安非他命而持 有之，並於102 年9月9日某時許，在其停放在新北市○○ 區○○路0段000號7樓住處樓下之車牌號碼00-0000號自用 小客車內，秤取些許前開持有之第二級毒品甲基安非他命 ，置入其所有如附表三編號7所示玻璃球吸食器1個內，以 燒烤並吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命 1 次。
（三）蔡皓旭明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具殺傷力 之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，非經許 可，不得持有，竟仍同時基於持有可發射子彈具有殺傷力 之改造手槍、具殺傷力子彈之犯意，於102 年2 月下旬某 日，在新北市新莊區萬安街某處，自真實姓名、年籍不詳 、綽號「小傑」之成年男子（下稱「小傑」）處，取得扣 案如附表三編號10所示之仿BERETTA 廠半自動手槍製造， 換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1 支（槍枝管制編號： 0000000000號，含彈匣1個），及如附表三編號12（2）至 （6） 所示之非制式子彈11顆而持有之。嗣經警持臺灣新 北地方法院102年度聲搜字第1966號搜索票，各於102 年9 月11日下午3時50分在新北市○○區○○路0號停車場內、 102年9 月12日中午12時30分許在新北市○○區○○街000 號停車場內對車牌號碼00-0000 號自用小客車執行搜索， 扣得如附表三所示之物，復經徵得其同意採尿送驗，結果 呈甲基安非他命陽性反應，始循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣新北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分 別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現 之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言 詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟 程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具 證據適格。其中第2 項之「擬制同意」，因與同條第1 項之 明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒 有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱 卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵 查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知， 或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關 人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院 99年度台上字第4817號判決意旨參照）。本判決下列認定事 實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依 法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均未主張排除 前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議， 本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明 力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159 條之 4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案 具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認 上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、查甲基安非他命係安非他命之衍生物，安非他命在國內取得 不易，施用情形較少，目前國內所緝獲之安非他命藥物多為 甲基安非他命，安非他命則較為少見，惟大多數毒品接觸者 及一般民眾對此二者未予精準區辨，致詞語表達上多習以「 安非他命」泛稱之，此乃本院就毒品案件行使審判職務上已 知之事實，是卷附供述證據如有以「安非他命」稱之者，實 則指「甲基安非他命」之意，合先敘明。
二、上揭事實，業據被告蔡皓旭於偵查、原審及本院審理中坦承 不諱，並有原審102 年度聲監字第900號、102年度聲監續字
第1461號、1663號通訊監察書暨如附表二所示通聯譯文在卷 可考（見102年度偵字第27104號卷第239至241頁，102 年度 偵字第23758 號卷第22至23、55至56頁），復有如附表三編 號1 所示之物扣案可憑。此外，復有下述證據附卷可資佐證 ：
（一）販賣第二級毒品部分：
1.販賣第二級毒品甲基安非他命予證人陳東信共3 次部分： 被告蔡皓旭於偵查、原審及本院審理中均坦承有附表六編 號1 至3 所示之販賣第二級毒品甲基安非他命予證人陳東 信共3 次之犯行（見102 年度偵字第23758 號卷第11頁反 面至第12頁、第143 、161 至162 頁，原審102 年度聲羈 字第447 號卷第13頁反面，原審卷第120 、204 頁，本院 卷第101 、102 頁）；又行動電話門號0000000000號，係 證人陳東信借用其女友阮莉雅之名義申辦使用，業據證人 陳東信於警詢及偵查中證述綦詳（見102年度偵字23758號 卷第50頁反面、第115 頁）；參以證人陳東信確有於附表 一編號1至3所示之時間，以行動電話門號0000000000號與 被告蔡皓旭使用之門號0000000000號進行聯繫，約定購毒 事宜、見面時間、地點等情，亦有被告蔡皓旭與證人陳東 信之通訊監察譯文1份在卷可憑（見102 年度偵字第23758 號卷第55至56頁），再佐以證人陳東信於偵查中結證：行 動電話門號0000000000號為其使用，且其於如附表二編號 1至3所示時間與被告蔡皓旭間通話後，分別於附表一編號 1至3所示時、地，由被告蔡皓旭委託共犯巫侑學向其交付 第二級毒品甲基安非他命後，再由共犯巫侑學向其收取販 毒價金500元等情明確（見102年度偵字第23758號卷第114 至117 頁），足見被告蔡皓旭此部分任意性之自白，應與 事實相符，可以採信。
2.販賣第二級毒品甲基安非他命予證人張永興共3 次部分： 被告蔡皓旭於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承有附 表一編號4 至6 所示之販賣第二級毒品甲基安非他命予證 人張永興共3 次之犯行（見102 年度偵字第23758 號卷第 12頁反面至第13頁、第143 至145 、162 頁，原審卷第12 0 頁、第204 頁，本院卷第97頁反面）；又行動電話門號 0000000000號、門號0000000000號，均係證人張永興所使 用，業據證人張永興於警詢及偵查中證述綦詳（見102 年 度偵字23758 號卷第93頁反面、第121 頁）；參以證人張 永興確有於附表一編號4 至6 所示之時間，各以行動電話 門號0000000000號、門號0000000000號與被告蔡皓旭使用 之門號0000000000號進行聯繫，約定購毒事宜、見面時間
、地點等情，亦有被告蔡皓旭與證人張永興之通訊監察譯 文1 份在卷可憑（見102 年度偵字第23758 號卷第22頁正 反面），再佐以證人張永興於警詢及偵查中證稱：行動電 話門號0000000000號、門號0000000000號均為其使用，且 其於如附表二編號4 至6 所示時間與被告蔡皓旭間通話後 ，分別於附表一編號4 至6 所示時、地，由被告蔡皓旭向 其交付第二級毒品甲基安非他命，並收取販毒價金等情明 確（見102 年度偵字第23758 號卷第93至94頁反面、第12 0至123頁），足見被告蔡皓旭此部分任意性之自白，應與 事實相符，可以採信。
3.販賣第二級毒品甲基安非他命予證人謝純傑共3 次部分： 被告蔡皓旭於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承有附 表一編號7 至9 所示之販賣第二級毒品甲基安非他命予證 人謝純傑共3 次之犯行（見102 年度偵字第23758 號卷第 12頁反面至第13頁反面、第143 至145 、162 頁，原審卷 第120 、204 頁，本院卷第97頁反面）；又行動電話門號 0000000000號，係證人謝純傑以其名義申辦使用，業據證 人謝純傑於警詢及偵查中證述綦詳（見102 年度偵字2375 8 號卷第72至74頁反面、第126 頁）；參以證人謝純傑確 有於附表一編號7 至9 所示之時間，以行動電話門號0000 000000號與被告蔡皓旭使用之門號0000000000號進行聯繫 ，約定購毒事宜、見面時間、地點等情，亦有被告蔡皓旭 與證人謝純傑之通訊監察譯文1 份在卷可憑（見102 年度 偵字第23758 號卷第23頁正反面），再佐以證人謝純傑於 警詢及偵查中證稱：行動電話門號0000000000號為其申辦 使用，且其於如附表二編號7 至9 所示時間與被告蔡皓旭 間通話後，分別於附表一編號7 至9 所示時、地，由被告 蔡皓旭向其交付第二級毒品甲基安非他命，並收取販毒價 金等情明確（見102 年度偵字第23758 號卷第72至74、12 5 至128 頁），益見被告蔡皓旭此部分任意性之自白，應 與事實相符，可以採信。
4.按我國法令對販賣毒品者雖臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕 ，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品 者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣 毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概 皆可認其係出於營利之意而為，即販賣毒品之所謂販賣行 為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言， 販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣 之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問 ，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實
施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價 或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必也始終無營利 之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販 賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第 1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）；茲甲基 安非他命之價格不低，取得不易，被告蔡皓旭如附表一所 述各該次與證人陳東信、張永興、謝純傑聯繫販賣交付第 二級毒品甲基安非他命之過程，均係約定以現金交易，非 如一般單純轉讓毒品者僅係談及交付毒品之數量，此應係 慮及從事販賣毒品之風險極高之故，是被告蔡皓旭如此精 於計算，原堪認其具營利意圖，況依證人陳東信、張永興 、謝純傑於偵查中證稱係向被告蔡皓旭「買」毒品等語明 確，被告蔡皓旭亦於原審訊問時供承：「販賣給張永興部 分我都承認... 如果有賺也只有一點點，就是量差的一點 點。」、「...賣一次5000元給謝純傑，我大約從中賺0.1 公克甲基安非他命的量差。」等語綦詳，並於偵查中原審 羈押庭訊問時、原審審理中及本院審理中就附表一所示販 賣第二級毒品罪9次均為認罪之陳述（見本院102年度聲羈 字第447號卷第13頁反面至14頁，原審卷第120頁），凡此 各情，已徵被告蔡皓旭確有從中賺取量差牟利之營利意圖 無誤，從而，雖無可查證被告蔡皓旭賣出確實賺取之差價 ，惟依前述合理之推論，被告蔡皓旭販賣上揭毒品時，當 有意圖營利之犯意，自可認定，尚無從僅以被告蔡皓旭於 上揭時地，向證人陳東信、張永興、謝純傑所收取之金額 非多，即認被告蔡皓旭始終無營利之意圖。再徵諸毒品危 害防制條例第4條第2項所定販賣第二級毒品之法定刑為「 無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科7百萬元以下罰金」 ，刑責甚重，而有關機關查緝甚嚴，風險甚高，是本案被 告蔡皓旭倘無利可圖，焉有甘冒被查緝法辦重刑之危險， 平白轉手他人之可能，均足認被告蔡皓旭販入第二級毒品 甲基安非他命之價格，應較售出價格低廉，至證人陳東信 、張永興、謝純傑雖無證稱被告蔡皓旭有所獲利，惟如前 述，毒品未有公定可信之市場交易價格可查，且販毒者之 獲利程度亦與其係大、中、小盤之角色有關，一般吸毒者 價購毒品，焉有可能查知販毒者之獲利若干？是雖證人陳 東信、張永興、謝純傑未明確證述被告蔡皓旭是否有獲利 及獲利若干，然此乃事理之常，均不足為被告蔡皓旭有利 之認定，自不待語。從而，被告蔡皓旭如附表一所示販賣 第二級毒品甲基安非他命之價格較其買入之價格為高，而 有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，當屬合理之認定
。
（二）持有第二級毒品純質淨重20公克以上部分： 上揭事實，業經被告蔡皓旭於警詢、偵查、原審及本院審 理中均坦承不諱（見102 年度偵字第23758 號卷第10頁正 反面、第14頁背面、第139 至140 、145 頁，本院卷第10 1 頁），並有交通部民用航空局航空醫務中心102 年10月 4 日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書、偵辦毒品案件尿 液代碼表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於2013年 9 月30日出具之濫用藥物檢驗報告各1 份、搜索扣押筆錄 暨扣押物品目錄表2份、現場照片8 張在卷可參（見102年 度偵字第23758號卷第31至34、36頁，102年度毒偵字第70 74號卷第21、23頁），復有如附表三編號 3、4、6、7、9 所示之物扣案可佐；又扣案如附表三編號3 所示之白色結 晶塊1 袋，經送民用航空局航空醫務中心檢驗，實稱毛重 21.0540公克，淨重20.1140公克，取樣0.1284公克，驗餘 淨重19.9856 公克，檢出第二級毒品甲基安非他命成分， 純度為98.6％，純質淨重19.8324 公克；另扣案淡褐色結 晶塊1袋，亦送同中心檢驗，實秤毛重3.296公克，淨重3. 0560公克，取樣0.0806公克，驗餘淨重2.9754公克，檢出 第二級毒品甲基安非他命成分，純度為95.5％，純質淨重 2.9185公克等情，有原審卷附新北市政府警察局刑事警察 大隊103年1月16日新北警刑六字第0000000000號函暨函附 交通部民用航空局航空醫務中心102年10月4日航藥鑑字第 0000000Q號毒品鑑定書1份在卷可佐（見原審卷第191、19 3 頁），其持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重已逾20 公克甚明，足徵被告蔡皓旭前開自白，核與事實相符，堪 以採信。
（三）持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、子彈罪部分： 上揭事實，業經被告蔡皓旭於警詢、偵查、原審及本院審 理中均坦承不諱（見102 年度偵字第23758 號卷第10頁正 反面、第139 至140 、145 頁，本院卷第101 頁反面）， 並有搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表2 份、現場照片8 張 在卷可憑（見102 年度偵字第23758 號卷第31至34、36頁 ）。此外，如附表三編號10、12所示扣案槍枝1 支、子彈 14顆經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法 、檢視法鑑定，結果為一送鑑手槍1 支（槍枝管制編號： 0000000000號），認係改造手槍，由仿BERETTA 廠半自動 手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常 ，可供擊發適當子彈使用，認具殺傷力。二送鑑子彈14顆 ，鑑定結果如下：(1) 扣案子彈3 顆，認均係非制式子彈
，由金屬彈殼組合直徑8.8 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣 1顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力。(2)扣 案子彈4顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆，可擊發，認具殺傷力。 (3)扣案子彈3顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直 徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1 顆，可擊發，認具殺 傷力。(4)扣案子彈2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼 組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1 顆，可擊發， 認具殺傷力。(5)扣案子彈1顆，認係非制式子彈，由金屬 彈殼組合直徑8.8±0.5 mm金屬彈頭而成，採樣1顆，可擊 發，認具殺傷力。(6)扣案子彈1顆，認係非制式子彈，由 金屬彈殼組合直徑8.8±0.5 mm金屬彈頭而成，採樣1顆， 可擊發，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局102 年 10月8日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可考（見10 2年度偵字第23758號卷第169至171頁），可見被告蔡皓旭 前開自白，核與事實相符，堪以採信。
（四）綜上所述，被告蔡皓旭前揭自白應與事實相符，可以採信 ，本案事證明確，被告蔡皓旭犯行堪以認定，應予依法論 科。
三、論罪科刑：
（一）按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所規定之第二級毒品，是核被告蔡皓旭如事實欄一、（一 ）部分即附表一所述販賣第二級毒品甲基安非他命予證人 陳東信、張永興、謝純傑之行為，各係犯毒品危害防制條 例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。又被告蔡皓旭因販 賣而持有第二級毒品甲基安非他命，其持有該等毒品之低 度行為均應為販賣之高度行為所吸收，故均不另論其持有 第二級毒品罪。又按實務上針對罪數問題所建立之吸收犯 理論中，所謂「高度行為吸收低度行為」係基於法益侵害 之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時 ，方得論以吸收犯。而98年5 月20日修正並於同年11月20 日施行之毒品危害防制條例第11條，既將同屬持有毒品行 為之處罰依數量多寡而分別論處，顯見立法者乃係有意以 持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準 ，由此可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者， 相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯 著提升，縱令行為人係為供個人施用而持有毒品，亦因該 持有毒品行為之不法內涵已非原本施用毒品行為所得涵蓋 ，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解， 應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數
量以上毒品之行為屬重度行為而得吸收施用毒品之輕度行 為（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案 第15號意旨參照）。是核被告蔡皓旭如事實欄一、（二） 部分所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第 二級毒品純質淨重20公克以上罪，被告蔡皓旭持有純質淨 重20公克以上第二級毒品甲基安非他命後，施用甲基安非 他命之低度行為，為持有純質淨重20公克以上第二級毒品 甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。至起訴書雖 未就被告蔡皓旭持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪提 起公訴，然此部分與其被訴施用第二級毒品之犯罪事實為 高低度行為之實質上一罪，為起訴之效力所及，本院自得 併予審究。又被告蔡皓旭如事實欄一、（三）部分所為， 係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有 可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，及同條例第12條第 4 項之未經許可持有子彈罪；被告蔡皓旭以一持有行為， 同時持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 枝（含彈匣 1 個）及具有殺傷力之子彈11顆，觸犯未經許可持有改造 手槍、未經許可持有子彈2 罪，為想像競合犯，應依刑法 第55條規定，從一重之未經許可持有改造手槍罪論處。另 被告蔡皓旭就附表一編號1 至3 所示犯行，與共犯巫侑學 間具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以 共同正犯。
（二）又被告蔡皓旭於99年間，因偽造文書案件，經臺灣臺北地 方法院以99年度簡字第2623號判處有期徒刑2 月，於99年 9 月27日確定，於99年12月16日徒刑易科罰金執行完畢等 情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之 執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之刑之 各罪，均為累犯，除就其所犯販賣第二級毒品罪之法定本 刑無期徒刑部分不得加重外，其餘有期徒刑、罰金刑部分 ，皆應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。另按毒品危 害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8 條之罪於偵 查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在獎勵犯罪行為人 之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝 ，俾收防制毒品危害之效；從而祇須在偵查及審判階段各 有一次以上之自白，不論該被告之自白，係出於自動或被 動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其 刑，所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢 察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白 ，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白 ，即屬當之（最高法院100年度台上字第698號判決意旨參
照）。是被告蔡皓旭如附表一編號1至9所示各次販賣第二 級毒品犯行，因於偵查及審判中就各該次犯行皆已自白， （附表一編號3 部分於偵查期間於原審聲請羈押庭時已坦 承犯行），揆諸前揭判決意旨，均應依毒品危害防制條例 第17條第2 項規定減輕其刑，並依法先加後減之。再被告 蔡皓旭前揭販賣第二級毒品甲基安非他命共9 罪、持有第 二級毒品純質淨重20公克以上罪1 罪、未經許可持有可發 射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪1 罪間，犯意各別，行為 互殊，應予分論併罰。
（三）又按犯毒品危害防制條例第4 條、第11條之罪，如供出毒 品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑， 毒品危害防制條例第17條第1 項固定有明文。惟此所稱「 供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告 供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居 所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務 員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。申言之，被告 之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發 動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當 之因果關係。非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源 之人，不問有無查獲其他正犯或共犯，即得依上開規定予 以減刑（最高法院100 年度台上字第2855號判決意旨參照 ）。查被告蔡皓旭經警查獲後，雖向警方供稱其毒品來源 為綽號阿楠之「鄭偉楠」乙情（見102年度偵字第23758號 卷第14頁反面），然由原審函詢新北市政府警察局刑事警 察大隊有關鄭偉楠之後續查緝情形，經函覆稱：「被告蔡 皓旭於警詢中供稱毒品來源係向綽號『阿楠』之『鄭偉楠 』（經查為鄭諱楠）所購買，經查鄭嫌均未居住於設籍地 址，行蹤無法掌握，另調閱鄭嫌所使用相關通訊門號，於 102年11月5日檢具相關卷證資料，向臺灣新北地方法院檢 察署聲請實施通訊監察，發現鄭嫌所使用通訊門號已為他 單位上線實施通訊監察，經嘗試以其他偵查方式均未能掌 握、蒐集相關犯罪事證。」等語，有卷附新北市政府警察 局刑事警察大隊102年12月23日新北警刑六字第000000000 0號函1份可參（見原審卷第131之1頁），足認被告蔡皓旭 雖於警詢中供稱其毒品來源為案外人鄭諱楠，惟依上揭函 文所載內容，自難認被告蔡皓旭就其所涉販賣第二級毒品 、持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪嫌，已因其供出 毒品來源使檢警機關「因而」查獲，自無從依毒品危害防 制條例第17條第1 項規定減免其刑。至辯護人所辯被告持 有槍彈部分應有自首減刑之適用等語，惟查，被告持有上
開槍彈係經警持搜索票於新北市○○區○○街000 號停車 場搜索經被告蔡皓旭同意搜索車號00-0000 號自小客車內 扣得，有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄及扣押物品目 錄表在卷可憑，經查獲上開槍彈被告始坦承犯行，其尚非 對於未發覺之罪自首而受裁判，自難依自首之規定減輕其 刑，辯護人所辯，並不足採。
四、撤銷改判部分：
（一）原審認被告蔡皓旭如原判決附表十編號3 （即本判決附表 四編號3 所示）罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟 查：被告蔡皓旭於原審羈押庭訊問中、原審審理中就附表 四編號3 所示共同販賣第二級毒品犯行均為認罪之陳述（ 見本院102年度聲羈字第447號卷第13頁反面至14頁，原審 卷第120頁），業如前述，揆諸前揭最高法院100年度台上 字第698 號判決意旨認所謂偵查階段之自白，包括被告在 偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內， 是被告蔡皓旭就附表四編號3 所示共同販賣第二級毒品犯 行已於偵查及審判中均自白，原審誤認被告蔡皓旭於偵查 中所述非自白，而未依毒品危害防制條例第17條第2 項規 定減輕其刑，尚有未洽。被告蔡皓旭上訴意旨主張此部分 於偵查及原審審理中均已自白，應適用毒品危害防制條例 第17條第2 項規定減輕其刑，及請求依刑法第59條規定酌 量減輕其刑，指摘原判決此部分適用法則不當，尚非全無 理由，且原判決既有上揭可議之處，自應由本院將原判決 此部分予以撤銷改判。爰審酌被告蔡皓旭明知第二級毒品 甲基安非他命足以戕害人之身體健康，仍漠視法令之禁制 而販賣、施用第二級毒品甲基安非他命、及持有第二級毒 品甲基安非他命純質淨重20公克以上，所為不僅助長施用 毒品惡習，更戕害自己及國人身體健康，且有危害社會安 全之虞，而其未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造 手槍及子彈，亦對社會秩序及人民生命財產安全構成嚴重 潛在威脅，惟兼衡其等犯後均坦承犯行之態度，復參酌被 告蔡皓旭自陳高中畢業之智識程度、經濟勉持之生活狀況 （見102年度偵字第23758號卷第5 頁被告蔡皓旭詢問筆錄 受詢問人欄），暨其犯罪動機、目的、手段、情節等一切 情狀，量處如附表四編號3 「主文」欄所示之主刑及從刑 ，以示懲儆。
（二）沒收部分：
1.按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯該條例第4 條 至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪 者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全
部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此 係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因 犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收， 並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未 滅失者為限（最高法院92年度台上字第2043號、93年度台 上字第1360號、第1365號判決意旨參照）。查扣案如附表 三編號1 所示Samsung 廠牌白色行動電話1 具（內含門號 0000000000號通話晶片卡1 枚），為被告蔡皓旭所有，該 物且供被告蔡皓為附表一編號3 所示販賣第二級毒品甲基 安非他命聯繫所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第 1 項規定，於販賣第二級毒品罪之主文項下宣告沒收。又 附表三編號1 所示之物既已扣案，自無不能沒收之虞，即 無併諭知追徵其價額之必要（最高法院95年度台上字第10 01號、第3133號判決意旨參照），且因業已扣案，而無重 複執行沒收之問題，亦無需就共犯部分宣告連帶沒收之。 2.次按，毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯販賣毒品 罪者，其犯罪所得之財物，均沒收之，係採義務沒收主義 ，故其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少， 均應全部諭知沒收，以貫徹政府查禁煙毒之決心，並符立 法本旨（最高法院95年度台上字第3133號判決意旨參照） 。又毒品危害防制條例第19條第1 項規定所稱「追徵其價 額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒 收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與 原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵 其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執 行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情 形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒 收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其 財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題。再沒收含有 保安處分之性質，在剝奪犯罪者因犯罪而取得之財產上利 益，以遏止犯罪，與罰金屬刑罰之性質有別，故對於共同 正犯應採連帶沒收主義，不得就全體正犯之總所得，對於 各正犯重複諭知沒收（最高法院99年度第5 次刑事庭會議 決議、最高法院97年度台上字第3745號判決意旨參照）。 查附表一編號3 所示被告蔡皓旭與共犯巫侑學共同販賣第 二級毒品所得500 元，係其等共犯販賣第二級毒品罪所得 之財物，雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第 1 項之規定，宣告被告蔡皓旭與共犯蔡侑學連帶沒收，如 全部或一部不能沒收時，以該2 人財產連帶抵償之。五、上訴駁回部分：
（一）原審審理結果，認被告蔡皓旭所犯如原判決附表十編號 1 、2、4至9（即本判決附表四編號1、2、4至9 所示）部分 罪證明確，而適用毒品危害防制條例第4條第2項、刑法第 28條（僅本判決附表四編號1、2部分）等規定；如附表十 編號10（即本判決附表四編號10所示）部分罪證明確，而 適用毒品危害防制條例第11條第4 項規定；如附表十編號 11（即本判決附表四編號11所示）部分罪證明確，而適用 槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4 項、刑法 第55條等規定，上揭各罪均依刑法第47條規定加重其刑， 並審酌如下：
1.被告蔡皓旭明知第二級毒品甲基安非他命足以戕害人之身 體健康，仍漠視法令之禁制而販賣、施用第二級毒品甲基 安非他命、及持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公 克以上，所為不僅助長施用毒品惡習，更戕害自己及國人 身體健康，且有危害社會安全之虞，而其未經許可持有可 發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，亦對社會秩序及 人民生命財產安全構成嚴重潛在威脅，惟兼衡其等犯後均 坦承犯行之態度，復參酌其自陳高中畢業之智識程度、經 濟勉持之生活狀況（見102 年度偵字第23758 號卷第5 頁 被告蔡皓旭詢問筆錄受詢問人欄），暨其犯罪動機、目的