臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第1807號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 游佳諺
選任辯護人 蕭銘毅律師（扶助律師）
上 訴 人
即 被 告 黃振瑋
選任辯護人 董子祺律師（扶助律師）
上 訴 人
即 被 告 吳黃恩
選任辯護人 曹大誠律師（扶助律師）
被 告 陳靖翔
選任辯護人 周彥憑律師（扶助律師）
上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣基隆地方法院102年
度訴字第446號，中華民國103年4月29日第一審判決（起訴案號
：臺灣基隆地方法院檢察署101年度偵字第4536號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於游佳諺、黃振瑋、吳黃恩部分撤銷。游佳諺共同傷害人之身體，累犯，處有期徒刑壹年肆月。扣案安全帽壹頂沒收之。
黃振瑋共同傷害人之身體，處有期徒刑壹年，緩刑參年，緩刑期間並應履行支付如附件一所示之損害賠償。扣案安全帽壹頂沒收之。
吳黃恩共同傷害人之身體，處有期徒刑壹年，緩刑參年，緩刑期間並應履行支付如附件二所示之損害賠償。扣案安全帽壹頂沒收之。
其他上訴駁回。
事 實
一、游佳諺前因犯重傷害罪，經原審法院以95年度訴字第401號 判決判處有期徒刑1年6月後，經檢察官不服提起上訴，由本 院於民國98年2月4日以95年度上訴字第4729號判決判處有期 徒刑2年8月確定（甲案）；復因重傷害罪及妨害自由罪，經 原審法院以96年度訴字第1173號判決，各判處有期徒刑6年6 月（重傷害部分）、4月（妨害自由部分）後（乙案），經 其就重傷害部分提起上訴，由本院於97年8月11日以97年度 上訴字第2083號判決判處有期徒刑3年10月確定；嗣由本院 以98年度聲減字第186號裁定，就得予減刑之甲案，減為有 期徒刑1年4月，並與不得減刑之乙案，合併定應執行有期徒 刑5年2月確定。經入監執行，於100年5月10日假釋付保護管
束出監，於101年1月1日縮刑期滿未經撤銷假釋，其未執行 之刑，以已執行論，而執行完畢（構成累犯）。二、游佳諺、黃振瑋（綽號「維尼」）、吳黃恩（綽號「吳黃」 ）同為基隆市安樂國中前後屆學長學弟關係，三人與孫志豪 、楊昌輝原均不相識；緣游佳諺於民國101年5月12日凌晨， 在基隆市仁愛區之「好樂迪KTV」內，與友人飲酒聊天唱歌 。嗣於凌晨3時許，因游佳諺之女性友人王玫云與游佳諺母 親住處均位基隆市中山區復興路259巷之「全民一家」社區 內，故游佳諺乃與王玫云一同返回「全民一家」社區。同日 凌晨3時50分（近4時）許，游佳諺與王玫云至「全民一家」 社區內、位於復興路259巷60號之「OK便利商店」，欲購買 熱湯飲用，惟二人於「OK便利商店」門口前，因講話聲音過 大，遭坐在超商門前騎樓右側桌上，正與楊昌輝飲酒閒聊之 孫志豪以閩南語「那麼晚了，你們可以小聲一點嗎」等語制 止。游佳諺因認孫志豪口氣不佳，心生不滿，遂以不詳方法 告知仍在「好樂迪KTV」內飲酒之吳黃恩、黃振瑋及真實姓 名年籍不詳、綽號「小黑」之成年男子等人；吳黃恩與黃振 瑋乃分別騎乘車牌AC7-996號、306-KDF號普通重型機車，「 小黑」（著白色短袖Ｔ恤）則駕駛車主登記為游佳諺前女友 吳芳儀，實際由游佳諺所有及使用之車牌9700-VX號自用小 客車，並與一名年籍不詳、身穿黑衣之成年男子，於同日凌 晨4時許，先後抵達復興路259巷60號之「OK便利商店」前， 並將各自駕駛之車輛停放於距超商30公尺處之左側路邊後， 同日凌晨4時10分許，吳黃恩、黃振瑋自機車下車後，吳黃 恩將安全帽持於右手、黃振瑋則仍配戴於頭上，二人直接走 向孫志豪、楊昌輝所在之「OK便利商店」門前右側（自店內 往外拍攝之監視器角度方向則為左側）位置，因吳黃恩與孫 志豪一言不合，再起口角衝突，吳黃恩乃動手毆打孫志豪， 楊昌輝在旁欲勸阻而出手拉扯，黃振瑋與稍後即出現在「OK 便利商店」門口之游佳諺見狀，與隨後趕至而手持金屬製鐵 棍、鋁棒類物品之白衣男「小黑」及另一名身穿黑衣之不詳 年籍成年男子（二人未據起訴），乃共同基於傷害之犯意聯 絡，各以安全帽及金屬製鐵、鋁棒，或以拳打腳踢方式，分 朝孫志豪、楊昌輝二人之頭部、身體等各處揮擊、毆打，致 孫志豪受有腦震盪、右側眼眶骨骨折、上頷骨閉鎖性骨折、 前額3公分及右上眉4公分、頭皮2公分之深度撕裂傷、雙上 肢挫傷等傷害；楊昌輝則受有臉、頭皮及頸挫傷、頭皮9公 分及5公分之開放性傷口、眼球挫傷、左眼鈍傷、背挫傷、 手挫傷及下肢挫傷等傷害。時隔約3分鐘後，游佳諺、黃振 瑋、吳黃恩、「小黑」及黑衣男子已將孫志豪、楊昌輝二人
毆打至倒地不起，吳黃恩仍心有不甘，乃於離去前，將停放 於「OK便利商店」前之機車1輛扳倒，傾壓在孫志豪身上， 以洩孫志豪因抗拒其眾人推拉毆擊而回手致其受到4公分頭 皮撕裂傷之憤。游佳諺等人群毆孫志豪及楊昌輝倒地後，即 再各自駕駛原來抵達「全民一家」社區「OK便利商店」之車 輛，分頭離去。嗣於該「OK便利商店」內擔任夜班店員之李 哲宇見游佳諺等人離開後，乃撥打電話報警及救護。孫志豪 、楊昌輝二人送醫後，孫志豪於101年5月15日出院，二人乃 於同年月18日至警局報案製作筆錄。嗣經轄區員警調閱「OK 便利商店」內及「全民一家」社區（復興路259巷28號）、 附近路口（復興路與德安路口）之監視器畫面，循線追查， 先查獲黃振瑋、吳黃恩後，再查獲游佳諺，並經黃振瑋交付 作為傷害所用之安全帽1頂扣案，始悉上情。
三、案經孫志豪、楊昌輝訴由基隆市警察局第四分局報告臺灣基 隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定有明文。而按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、 鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得 作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察 官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚 被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或 共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於 訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供 述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有 關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第 158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證 人身分傳喚，而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同 被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依 法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法 官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論 係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係 屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬 於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該 被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯 留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕 陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經
被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經 具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟 法第159條之1第2項，仍非不得為證據，惟應於判決內敘 明其符合傳聞證據例外之理由。不能因陳述人未經具結， 即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最 高法院97年度臺上字第1373號判決意旨參照）。被害人孫 志豪、楊昌輝二人於偵訊時所為陳述，因檢察官並未以證 人身分訊問，故未命其二人具結，雖經被告等人之選任辯 護人均爭執被害人二人於偵訊時之證據能力，惟被害人二 人業經公訴檢察官傳喚到庭具結證述，並由被告等人進行 反對詰問，被告等人之對質詰問權已獲確保，而被害人於 偵訊時未經具結之陳述，經查無有何顯不可信之情況，依 刑事訴訟法第159條之1第2項規定及前揭判決意旨，本院 認被害人二人於偵訊中之陳述，具有證據能力。（二）按共同被告或共犯於檢察官偵查時以被告身分所為之供述 ，無命其具結之問題（最高法院99年度台上字第5082號、 第8097號判決意旨參照）。同理，共同被告或共犯於本案 起訴繫屬法院後，於準備程序或審理中以被告身分向法官 所為之陳述，均無依法應具結未具結之問題，依刑事訴訟 法第159條之1第1項之規定，亦得為證據。故被告黃振瑋 等人於偵查及本院準備程序以被告身分向檢察官、本院法 官所為之陳述，因皆係以被告地位為供述，無「依法應具 結而未具結者」之問題；且被告等人均已聲請將共同被告 轉換為證人到庭作證，亦不影響被告等人之對質詰問權， 應認為有證據能力。
（三）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞 證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。 惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該 等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議 ，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐 富，愈有助於真實發見之理念，並為強化言詞辯論主義， 使訴訟程序得以順暢進行，相關傳聞證據亦均具有證據能 力。本件下列所引用其餘供述證據，因檢察官、被告等及 其等辯護人未予爭執證據能力，且迄至本案言詞辯論終結
前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況 ，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作 為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證 據能力。
（四）本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分， 並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，且檢察官、 被告及辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物 之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本 院審酌前揭證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情 形，且與本案俱有關連性，依刑事訴訟法第158條之4反面 解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據上訴人即被告游佳諺、黃振瑋、吳黃恩固均坦承有傷害 被害人孫志豪、楊昌輝二人之事實（見本院卷第81頁反面） ，然於被告三人原審均辯稱本件為「巧合」之「偶發」事件 ，其等並無犯意聯絡，且其等之間並無欲置被害人二人於死 之殺人犯意，亦否認有傷害之共同犯意聯絡；被告游佳諺初 始否認犯行，辯稱伊並未動手，伊只是在場勸架，因為在案 發前幾分鐘，伊在便利商店門口，與被害人之一之孫志豪曾 有不快，故稍後孫志豪遭毆打，才會以為係伊糾人毆打，但 伊並未動手亦未糾眾云云；嗣經原審勘驗「OK便利商店」內 之監視錄影畫面，清楚攝得被告游佳諺亦有拳打腳踢之行為 ，游佳諺始坦承有傷害犯行，並辯稱因為案發時伊酒喝太多 了，故完全「失憶」，才會不記得自己亦有動手毆打被害人 孫志豪，伊看到監視器畫面才想起，並非故意否認云云；被 告黃振瑋雖自始即坦承有傷害犯行，然亦辯稱係因被害人等 人喝酒、罵髒話及毆打吳黃恩，所以他才會用安全帽打楊昌 輝等語；被告吳黃恩則辯稱因為其一到「OK便利商店」前， 被害人孫志豪就叫住他並以閩南語稱「少年仔，你朋友不是 很嗆嗎」，後來孫志豪先動手，其才反擊，其是基於正當防 衛才回擊，並非故意傷害或事先有共同犯意聯絡云云；辯護 人則分別為被告等人辯護稱，本件被告等人雖有傷害犯行， 然係偶發之巧合事件，被告等人並非事先約集，彼此間亦無 犯意聯絡，本件係被害人先予以挑釁，被告等人才予以回擊 等語。經查：
（一）上揭傷害之犯罪事實，業據被告黃振瑋、吳黃恩於警詢、 偵查、原審及本院審理時（見本院卷第124頁反面至第125 頁）均自白不諱，被告游佳諺於原審及本院審理時亦予以 坦承（見本院卷第124頁反面），核與證人即被害人孫志 豪、楊昌輝於原審審理時所證述情節大至相符，復有行政
院衛生署基隆醫院診斷證明書及病歷資料（含急診病歷、 護理紀錄、救護紀錄表、出院病歷摘要）、長庚醫療財團 法人基隆長庚紀念醫院診斷證明書及病歷資料（含急診病 歷、會診單、轉診單、急診護理紀錄等）、被害人傷勢照 片、監視器翻拍照片（「OK便利商店」及「全民一家」社 區、復興路附近路口）、原審勘驗筆錄等在卷及安全帽1 頂扣案可稽（見偵字第4536號第42至56頁，原審卷第186 至196、196背面至203、19至31、36至43、125至126、137 至141頁）。是被告三人均有傷害犯行，首堪認定。（二）按共同正犯，在合同之意思內各自分擔犯罪行為之一部， 相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部 所發生之結果，共同負責；又共同正犯之成立，祇須具有 犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦 不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862 號判例）；且共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議 ，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參 與者，亦無礙於共同正犯之成立，且其表示之方法，不以 明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最 高法院27年度上字第755號、28年上字第3110號判例要旨 、92年度台上字第5407號、77年台上字2135號判決意旨參 照）。是共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任 ，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為 ，亦應共同負責，自無分別何部分之傷孰為下手人之必要 （最高法院32年度上字第1905號判例、98年度台上字第 2655號判決要旨參照）。經查：
⒈本件依員警所翻拍之「OK便利商店」店內監視器錄影畫面 照片（見偵卷第42頁、第44-47頁）及原審勘驗監視器畫 面之結果摘要（按：本件案發日期為101年5月12日，時 間約為凌晨4時至4時10分許，歷時過程約3分鐘；惟「OK 便利商店」監視器顯示之日期時間為「2010.01.1402：52 ：19」，顯然有誤，以下時間為「OK便利商店」內監視器 顯示時間—見原審卷第125-126頁、第137-141頁勘驗筆錄 ）：
①02：52：19～02：52：27—吳黃恩自OK便利商店門口右側 朝向左側行進至OK便利商店騎樓（相對於店內為置放雨衣 、雨傘位置處）
②02：52；27～02：52；33—黃振瑋頭戴安全帽，走至OK便 利商店騎樓左側（相對於店內為置放雨衣、雨傘位置處） ③02：53：12～02：53：14—游佳諺自OK便利商店騎樓右側 向左側行進，站立於OK便利商店門外（相對於店內為擺放
書報近店門門框處）
④02：53：14～02：53：17—黃振瑋被楊昌輝右手臂揮壓.. ..退至OK便利商店騎樓之自動門左側門框處，....閃過楊 昌輝揮出之右拳，楊昌輝則自黃振瑋身前撲向OK便利商店 騎樓地板，雙手著地
⑤02：53：18～02：53：19—楊昌輝跌落OK便利商店騎樓地 面，黃振瑋趨前追打，以右拳擊向楊昌輝身體；游佳諺右 旋身，面朝馬路
⑥02：53：19～02：53：22—游佳諺踏上樓梯，至OK便利商 店騎樓....楊昌輝右手拉著黃振瑋左小腿
⑦02：53：23～02：53：28—游佳諺往OK便利門口左側方向 行進；黃振瑋低頭看楊昌輝，右手食指指著楊昌輝，以閩 南語出言：「放開喔」
⑧02：53：29～02：53：33—游佳諺自OK便利商店騎樓左側 往右側行進，先以左手食指指著楊昌輝，....後右手持安 全帽朝楊昌輝擊打，再以右腳踹踢楊昌輝
⑨02：53：34～02：53：36—游佳諺將右手所持之安全帽移 置左手後，將安全帽棄置於OK便利商店騎樓地面；黃振瑋 走向楊昌輝，右腳踹踢楊昌輝
⑩02：53：37～02：53：39一綽號「小黑」之白衣男子自陳 靖翔身後之馬路往OK便利商店方向小跑步前進，手持（鋁 ）鐵棒往OK便利商店騎樓左側方向行進；有人以閩南語出 聲：「麥走」（有（鋁）鐵棒落地鏗鏘聲）
⑪02：53：40～02：53：45—黃振瑋、持鋁鐵棒之「小黑」 及游佳諺，於「OK便利商店」騎樓自動門左門側聚集，游 佳諺雙手拉著孫志豪右手，走下OK便利商店騎樓，至馬路 上後，左腳踢孫志豪；黃振瑋身朝向馬路，自「OK便利商 店」騎樓走下台階至馬路，右側身持地上鐵椅朝向孫志豪 ；「小黑」手持（鋁）鐵棒揮擊孫志豪3次；吳黃恩自「 OK便利商店」騎樓左側走向游佳諺、「小黑」及孫志豪所 在位置
⑫02：53：46～02：53：51—孫志豪自地面爬起，右手抓向 黃振瑋；游佳諺、吳黃恩追向孫志豪，游佳諺右手食指指 向孫志豪，傾身朝向坐在馬路地面之孫志豪；吳黃恩先以 右手肘擊、再以右拳揮擊孫志豪
⑬02：53：54～02：53：57—吳黃恩向前往OK便利商店方前 走，步上台階，拾起OK便利商店騎樓地面之安全帽，以安 全帽擊打坐在馬路上之孫志豪
⑭02：53：58～02：54：02—吳黃恩右手持安全帽擊打孫志 豪頭部；孫志豪雙手抱頭，後以雙手抓住吳黃恩身前衣服
；游佳諺站於原地，低頭看孫志豪
⑮02：54：03～02：54：05—吳黃恩低頭看孫志豪，撥開孫 志豪雙手；游佳諺低頭看做在馬路地上之孫志豪；黃振瑋 立於吳黃恩、游佳諺身後，自OK便利商店右側往左側移動 ⑯02：54：06～02：54：09—游佳諺抬起右腳踹坐在地上之 孫志豪；孫志豪雙手抱頭往後倒；吳黃恩又以右腳踢後倒 之孫志豪，孫志豪頭部碰著便利店騎樓地面
⑰02：54：12～02：54：19一—年籍不詳之黑衣男子，手持 （鋁）鐵棒，自「OK便利商店」前右側往左側行進，從游 佳諺身後擊打坐在馬路上之孫志豪，孫志豪閃避，該黑衣 男子仍雙手持鋁鐵棒追打3次；黃振瑋以鐵椅砸打孫志豪 ；游佳諺轉身閃避，左手插置褲子口袋；吳黃恩起身，走 向OK便利商店左側方向；孫志豪倒在馬路上，右腳揮踢 ⑱02：54：20～02：54：25—持（鋁）鐵棒之黑衣男子自游 佳諺身後走向OK便利商店右側方向；吳黃恩右手遮蓋鼻子 後放下；孫志豪欲起身，但為游佳諺以右手再度推坐於地 ⑲02：54：26～02：54：30—吳黃恩拾起落於馬路上之安全 帽，砸打孫志豪
⑳02：54：31～02：54：48—吳黃恩走向OK便利商店右側； 孫志豪坐在馬路上，左手抱頭，面朝OK便利商店左側方向 ；黑衣男子自「OK便利商店」右側方向以（鋁）鐵棍擊打 孫志豪後，轉身走向OK便利商店右側方向；孫志豪往左傾 ，倒在台階上；吳黃恩、游佳諺二人前後自OK便利商店右 側往左側方向行進，游佳諺走至倒在台階上之孫志豪身側 ，注視孫志豪；吳黃恩走至孫志豪身前，將停放在馬路上 之機車推倒，機車壓在孫志豪身上
⒉依「OK便利商店」監視器錄得之現場情況顯示，在場之人 除陳靖翔始終未動手，僅在旁觀視並時而出言勸阻之外， 其餘之人，或互以拳打腳踢、或更換為撿拾他人（黃振瑋 、吳黃恩）使用後之安全帽、或持超商鐵椅、或以自備（ 鋁）鐵棍棒類工具（「小黑」及黑衣男子），輪流毆打孫 志豪、楊昌輝，且於「OK便利商店」門前騎樓及馬路處， 相互分別毆打被害人（尤其是孫志豪），過程長達近3分 鐘（監視器顯示時間自2時52分許起至2時54分48秒止）， 始行罷手，並一同離開現場，足證被告三人與「小黑」及 黑衣男子均有傷害行為之分工無疑。
⒊被告三人雖於原審辯稱其等並無預先之犯意聯絡，本件實 屬偶然云云；然查，被告吳黃恩、黃振瑋雖辯稱二人是於 基隆市區「好樂迪KTV」飲酒後，由吳黃恩應綽號「阿志 」（音同）之男子邀約，要二人先至復興路「全民一家」
內之「OK便利商店」前，並要吳黃恩進去「OK便利商店」 內買酒，再至「阿志」家裡飲酒聊天云云，其二人不是跟 被告游佳諺一起在「好樂迪KTV」內飲酒，二人也沒有在 「好樂迪KTV」內碰到被告游佳諺，二人並未應游佳諺邀 約而至「全民一家」社區內之「OK便利商店」云云；然查 ，被告吳黃恩、黃振瑋辯稱係受「阿志」邀約，再至「阿 志」位於「全民一家」社區內之住處飲酒聊天，然二人竟 均不知「阿志」之年籍、聯絡方法及住於「全民一家」社 區內何處？是其二人說詞已有矛盾。又「阿志」邀約被告 吳黃恩、黃振瑋至其住處飲酒聊天，竟未告知住址、電話 ，亦未約在「阿志」住處內，而竟約在便利商店門口，實 亦違背一般常情。況被告吳黃恩辯稱「阿志」要伊至「OK 便利商店」內買酒後，再至「阿志」住處飲酒，故約在「 OK便利商店」前，然依監視器畫面顯示，被告吳黃恩、黃 振瑋二人到達「全民一家」社區後，將機車停放於距「OK 便利商店」30公尺處之路邊，黃振瑋頭戴安全帽下車、吳 黃恩則手持安全帽，並未將安全帽置放於機車內，顯然並 無至友人家中耽擱留置聊天之打算。且依監視器畫面，二 人乃由馬路直接往超商門口右側（按：超商監視器係擺設 於店內，故鏡頭係由店內往店外門口方向攝錄，是由監視 器畫面顯示為超商左側）騎樓上之被害人二人所坐之桌位 走去，絲毫未見被告吳黃恩有何欲「進入店內買酒」之舉 動與意思。再者，被告吳黃恩、黃振瑋與游佳諺等人毆打 被害人之過程，歷時約3分鐘，且眾人毆打完畢，及各自 騎乘機車（吳黃恩、黃振瑋）及駕車（「小黑」）離去， 期間竟未見「阿志」詢問，「阿志」亦從未出現於「OK便 利商店」或「全民一家」內，吳黃恩等人亦未再去尋找「 阿志」，亦毫不知「阿志」住處、電話，亦未聯絡過（被 告吳黃恩證稱：不清楚「阿志」之真實姓名年籍、案發過 程均未見到「阿志」、伊找不到「阿志」、案發當時都沒 有碰到「阿志」、到「全民一家」沒有找到「阿志」，打 完人就離開「全民一家」等語（見原審卷第249-250頁、 第251頁反面、第254頁、第257頁反面、第258-260頁）； 被告黃振瑋證稱：伊不認識「阿志」、本來集合在「OK便 利商店」前，是要去「阿志」家一起喝酒，但打人後沒有 喝酒就離開了，伊事後也沒有聯絡「阿志」，因為伊不認 識「阿志」等語（見原審卷第262-272頁）。而「阿志」 邀約被告吳黃恩、黃振瑋至其住處飲酒，除未約於其住處 ，已有可疑外，竟然未告知住處地址，於約定時間，亦從 未詢問、聯絡，實與一般邀約常情有違。是此均足證被告
吳黃恩、黃振瑋所辯，尚難認為可採。尤以監視器畫面顯 示，被告游佳諺與吳黃恩、黃振瑋共同出現於「OK便利商 店」騎樓前被害人所在位置時，彼此並無陌生、突兀之感 ，且互為配合而毆打被害人，足證被告三人所辯其等互不 熟識、素無往來，及被告吳黃恩、黃振瑋二人所辯，當時 是欲至「OK便利商店」內買酒後，再至「阿志」位於「全 民一家」之住處一起飲酒等辯詞，係屬卸責之詞，不足採 信。依現場情況顯示，比對被告等人之供詞，已足認被告 游佳諺、吳黃恩、黃振瑋三人就傷害孫志豪、楊昌輝之行 為，與在場動手之「小黑」及黑衣男子，均具有犯意聯絡 及行為分擔。
⒋至被告游佳諺聲請傳喚之證人王玫云雖到庭證稱，伊當時 有將游佳諺載回游佳諺位於基隆市西定路之住處後，因為 伊住處距離「OK便利商店」很近，後來聽到住處樓下有吵 雜聲，因為思及游佳諺剛在「OK便利商店」前與人發生不 快，而伊瞭解游佳諺個性，乃撥打電話詢問游佳諺云云， 欲證明游佳諺並未與其他被告有犯意聯絡云云，然王玫云 證稱當時已騎乘機車將游佳諺載回游佳諺基隆市「西定路 」住處等語，惟游佳諺自承王玫云並未將其載回西定路， 而係載到復興路「全民一家」，其乃至其母親位於「全民 一家」住處（復興路259巷74之2號4樓）之樓下，並未返 回西定路住處等語（見原審卷第205-211頁、第292-296頁 ），而西定路與復興路相隔甚遠，顯無混淆可能，足認證 人王玫云所述與事實不符，自無從採為對被告游佳諺有利 之認定。
⒌依「OK便利商店」及「全民一家」、復興路與德安路口監 視器畫面比對，被告吳黃恩、黃振瑋與「小黑」陸續抵達 「全民一家」之「OK便利商店」後，被告游佳諺、吳黃恩 、黃振瑋三人先與被害人二人發生衝突毆打，身穿白色短 袖Ｔ恤之「小黑」及黑衣男子，再各持金屬製（鋁）鐵棒 加入毆打被害人之行為，並於毆擊完畢後，分別駕車同時 離開，亦可證被告等人縱非一開始（即吳黃恩、黃振瑋下 車走向「OK便利商店」騎樓之被害人桌位時）即有謀議， 然於衝突發生後，已然具有犯意聯絡，並有傷害行為之分 工實施無疑。
（三）按殺人未遂罪與傷害罪之區別，應視加害人有無「戕害他 人生命之故意」為斷，亦即加害人有無「殺意」；加害人 下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料 。至於被害人受傷之部位以及加害人所用之兇器，有時雖 可藉為認定有無殺人犯意之心證，究不能據為絕對之標準
，最高法院55年臺上字第1703號著有判例意旨可參；而加 害人有無「殺人」之犯意，乃其個人內在之心理狀態，欲 判斷其主觀上之犯意究係殺人或傷害，應就外在之一切證 據，詳查審認，舉凡其犯罪之動機、兇器類別、行兇之具 體過程、傷痕之多寡輕重、傷勢程度、案發當時之情境、 犯後態度等，綜合研析，作為認定之基礎；亦即在判斷行 為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，即應斟酌其 使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度，並深入觀 察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之 刺激、下手力道之輕重、行為時現場爭執之時空背景、被 害人受傷情形及行為人事後之態度等各項因素，綜合加以 研判。亦即殺人未遂與傷害罪之區別，乃在下手加害時有 無死亡之預見為斷，而受傷處所是否致命部位，及傷痕之 多寡，輕重如何，亦僅足供認定有無殺意之參考，而殺人 罪之成立，須於實施殺害時，即具有使其喪失生命之故意 （最高法院19年上字第718號、48年台上字第33號判例意 旨參照）。綜言之，殺人未遂或普通傷害罪之區別，以行 為人於加害時內在主觀之心理狀態，是否明知或預見足以 致人於死或普通傷害之故意為斷，而該等犯意之判斷，應 審酌衡量事發經過之相關事證，包括行為人與被害人之關 係、仇隙，足以引發何種動機，衝突的起因及時空背景等 客觀環境、行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備、 攻擊時之力道是否猛烈、行為人下手之部位、所用凶器、 攻擊後之後續動作，被害人所受之傷勢，受傷之多寡等一 切情狀，參酌社會一般經驗、論理法則綜合判斷（詳參最 高法院18年上字第1309號、20年非字第104號、47年度台 上字第1364號、51年度台上字第1291號判例意旨、76年度 台上字第6614號、82年度台上字第285號、83年度台上字 第5647號、84年度台上字第403號、第3179號、85年度台 上字第1608號、87年度台上3121號、94年度台上字第412 號、第6857號、99年度台上字第2092號判決意旨）。經查 ：本件證人即被害人孫志豪、楊昌輝雖均證稱被告等人於 毆打時，有聽到有人以閩南語喊「給他死（呼伊死）」之 語，然被告等人均否認，且經原審勘驗「OK便利商店」現 場光碟，亦未聽聞有人口出前述或類似話語；又被告等人 互以徒手拳打腳踢、或雖使用安全帽、（鋁）鐵棒或現場 超商鐵椅等工具，然各該物品非屬必然致命之武器；而被 害人二人雖頭、臉受有傷害，且以頭、眼部位所受傷勢較 重，然諸如上肢、手、背部等身體其他部位，亦均有受傷 ，足見被害人所受傷勢，是被告等人於傷害毆打過程中，
隨意揮擊所致，並未專朝被害人頭部或身體致命部位打擊 ；且依原審調取之被害人二人病歷資料顯示，被害人孫志 豪雖因此住院4天始行出院，而二人頭臉部傷口均縫合數 針，然並未危及生命或因此發出病危通知而產生致命危險 ，此有被害人二人之病歷資料可佐。又依被害人及被告等 人所述，雙方原不相識，且素無仇怨，本件僅先肇因於被 告游佳諺遭被害人孫志豪制止，隨後於被告吳黃恩詢問孫 志豪時，雙方再起衝突，被告吳黃恩、黃振瑋乃持安全帽 毆打，隨後再由「小黑」及黑衣男子持（鋁）鐵棒加入， 並未預先籌畫，且僅係小嫌隙，雙方並無深仇大恨，又被 告等人於被害人二人遭其等毆擊倒地，尤以被害人孫志豪 倒地並遭被告吳黃恩推倒機車傾壓於身上後，已無力再行 起身反抗，被告等人此時未再施以重擊，即離開現場，且 以被告方面多達5人，被害人僅2人之人數顯不相當情形， 被告等人如確有致被害人於死之意，當無失手可言，是足 見被告等人僅在教訓被害人，目的已達即行離去。依本件 被告等人與被害人之過節、衝突情形、下手情節、傷害部 位、傷勢程度、及使用之工具、案發情狀等一切情形，被 告等人辯稱並無殺人之意，而係基於傷害犯意，尚堪採信 。
（四）至被告吳黃恩雖坦承傷害被害人孫志豪之犯行，惟辯稱係 基於正當防衛云云，然查，正當防衛必須行為人對於現在 不法之侵害，基於防衛之意思，而所為防衛自己或他人權 利之行為，若非出於防衛之意思，當不符合正當防衛之要 件；又侵害業已過去，即無正當防衛可言；再按互毆係屬 多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方 先行出手，而還擊（或還手）一方在客觀上苟非單純僅對 於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷 害之犯意存在，則對於其互為攻擊之還手反擊行為，自無 主張防衛權之餘地。是互毆必以一方初無傷人之行為，因 排除對方不法之侵害而加以反擊，始得以正當防衛論；故 侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之 互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院17年上字第686 號、29年上字第317號、30年上字第1040號判例、84年度 台非字第208號、92年度台上字第3039號、97年度台上字 第5049號、100年度台上字第4939號判決意旨可資參照） 。本件係被告吳黃恩與游佳諺、黃振瑋、「小黑」等人動 手毆打被害人二人，被害人孫志豪於遭被告等人分持鐵棍 、安全帽等工具毆擊，且於對方人數較眾之情況下，與被 告等人推拒拉扯，告訴人之傷於頭部及身體多處，被告吳
黃恩僅臉部一處，足認被告行為非單純排除對方徒手攻擊 之必要防衛動作，而係出手為攻擊對方，而致被害人孫志 豪受有如犯罪事實欄所示之多處傷害，又本件被告等人傷 害過程，前後歷時約3分鐘，有原審前述勘驗筆錄附卷可 稽，被告吳黃恩自始至終均有參與，且於被害人孫志豪反 抗過後，仍再施以傷害行為，是被告吳黃恩有傷害之犯意 ，且係互為攻擊之行為，依上開說明，被告吳黃恩並無正 當防衛可言，自不得藉此主張阻卻其傷害行為之違法性。（五）綜上所述，被告游佳諺、黃振瑋、吳黃恩確有共同傷害被 害人孫志豪、楊昌輝之行為，本件事證明確，被告等人犯 行均堪以認定，自應依法論科。
三、論罪科刑
（一）按殺人未遂罪與傷害罪之區別，應視加害人有無「戕害他 人生命之故意」為斷，其判斷標準已詳述於前（參前述理 由欄二、㈢所述）；被告三人僅出於傷害之犯意，亦詳論 於上；是核被告游佳諺、黃振瑋、吳黃恩三人所為，均係 犯刑法第277條第1項之傷害罪。公訴人認被告三人係成立 刑法第271條第1項、第2項之殺人未遂罪，容有未當，惟 因二者基本社會事實相同，爰均依法予以變更起訴法條。（二）被告游佳諺、黃振瑋、吳黃恩與綽號「小黑」及黑衣之成