臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第1738號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 顧 椰
選任辯護人 黃柏承律師（法律扶助律師）
湯其瑋律師
上 訴 人
即 被 告 吳宇弘（原名吳季勳）
選任辯護人 蔚中傑律師（法律扶助律師）
上 訴 人
即 被 告 陳科銘
選任辯護人 湯其瑋律師（法律扶助律師）
被 告 伊帝
選任辯護人 胡文英律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣臺北地方法院102 年度訴
字第43號、第104 號、第643 號，中華民國103 年4 月3 日、5
月2 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101 年
度偵字第22201 號、追加起訴案號：102 年度偵字第1894號、第
14495 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
伊帝共同犯重傷未遂罪，處有期徒刑壹年拾月，未扣案球棒參支、機車大鎖壹副，均沒收。
顧椰共同犯重傷未遂罪，處有期徒刑貳年捌月，未扣案球棒參支、機車大鎖壹副，均沒收。
吳宇弘共同犯重傷未遂罪，處有期徒刑貳年陸月，未扣案球棒參支、機車大鎖壹副，均沒收。
陳科銘共同犯重傷未遂罪，處有期徒刑貳年陸月，未扣案球棒參支、機車大鎖壹副，均沒收。
事 實
一、伊帝與劉力維原為址設臺北市○○區○○街○○○ 號某香水店 之同事，前於民國101 年4 月27日晚間同至臺北市○○區○ ○路上之錢櫃KTV 飲酒唱歌，伊帝因不勝酒力遂由劉力維攙 扶至劉力維位於臺北市○○區○○路4 段801 號3 樓301 室 （原審判決誤載為310 室）之住處休息。惟伊帝認劉力維於 101 年4 月28日凌晨某時許，趁其飲酒後不省人事之際疑似 對其性侵害，因不甘受辱，而生有怨隙（劉力維涉嫌對伊帝 性侵害部分，另經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官提起公訴 ，為保護伊帝隱私，該案號不公開，見本院卷第100-104 頁 ），並將此事告訴顧椰。嗣伊帝於101 年9 月中旬自網路
facebook（即「臉書」）上得知劉力維將於同年9 月30日中 秋節晚間在前揭香水店門口烤肉，陳科銘、伊帝、顧椰即在 臉書上相約至臺北市新店區安康派出所附近空地商議教訓劉 力維之細節。嗣後顧椰並找吳宇弘（綽號金毛，原名吳季勳 ）、王○元（84年9 月生，真實姓名年籍詳卷，另案由臺灣 士林地方法院少年法庭審理中）到場。至此，陳科銘、伊帝 、顧椰、吳宇弘及王○元遂形成共同犯罪主體。伊帝、陳科 銘、顧椰、吳宇弘與王○元等5 人形成共同犯罪主體後，於 101 年9 月30日晚間9 時30分許，先在臺北捷運西門站6 號 出口集合，並以口罩遮蔽機車車牌，5 人再分乘3 輛機車前 往臺北市○○路與峨眉街口之電影主題公園內，配戴口罩、 安全帽遮掩真面目後，於同年10月1 日凌晨0 時許，分持渠 等所有球棒3 支及機車大鎖1 副等物（球棒與機車大鎖均未 扣案）步行前往前揭香水店。伊帝等5 人明知頭部係人體重 要部分，若以球棒、機車大鎖等物猛力毆擊該部位，可能造 成他人之頭部毀敗或嚴重受損，而對人之身體或健康，有重 大不治或難治之重傷結果，其等竟仍共同基於使人受重傷之 犯意聯絡，先由顧椰雙手持其所有鋁製球棒直接朝劉力維頭 部揮擊，再由王○元持其所有機車大鎖、陳科銘、吳宇弘分 持渠等所有木製球棒持續毆擊劉力維背部，伊帝則徒手將劉 力維從椅上拉倒在地並以腳踢踹劉力維背部，劉力維倒地後 ，顧椰等人猶未停手，仍持續以椅子（現場之物，非渠等所 有）、腳攻擊劉力維頭部及背部，致劉力維受有額頂骨粉碎 性骨折、右大腦額葉處硬腦膜上出血、左大腦枕葉處挫傷性 出血、左前臂及左膝擦傷及癲癇等傷害。在場烤肉之劉力維 店內之經理見狀大聲嚇阻，伊帝等5 人旋即逃離現場，而劉 力維經緊急送醫始倖免於重傷害之結果（結構性損傷部分已 藉由外科手術與傷口護理癒合，癲癇部分控制良好【詳後述 】，均非屬重大不治或難治療之傷害）。
二、案經劉力維訴由臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、供述證據部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條 第1 項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符同法第159 條之1 至第159 之4 之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據
之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，同法第159 條之5 第1 、2 項亦定有明文。本件被告 及檢察官、辯護人於本院準備程序中，均表示對證據能力無 意見（見本院卷第85-86 頁），審理時提示上開審判外陳述 之內容並告以要旨，經檢察官、辯護人及被告到庭表示意見 ，亦表示對證據能力沒意見（見本院卷第115 頁背面至第11 7 頁），而本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之 情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其 他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬 適當，自均有證據能力。
二、非供述證據部分：至本院以下所引用非供述證據部分，並無 證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第 158 條之4 反面解釋，即具證據能力。
貳、得心證之理由
一、訊據被告伊帝、顧椰、吳宇弘及陳科銘，對於確有於上開時 地出手毆打告訴人，且致告訴人劉力維受有前述事實欄所載 傷勢一事，固均承認，惟均矢口否認有何殺人或重傷害之故 意。被告顧椰辯稱並沒有重傷害或殺人之犯意；被告吳宇弘 辯以與對方並不認識，並沒有重傷害或殺人之意；被告陳科 銘辯以被告至多僅有傷害犯意而已，至於告訴人有遭受頭部 傷勢部分，已超出犯意聯絡之範圍，且在告訴人遭受攻擊倒 地之後，被告並沒有就告訴人頭部為攻擊行為，難認有重傷 害之未必故意；被告伊帝則同辯以並無殺人或重傷害之犯意 云云。查被告伊帝與告訴人原為上址香水店之同事，前於10 1 年4 月27日晚間同至臺北市○○區○○路上之錢櫃KTV 飲 酒唱歌，嗣被告伊帝因不勝酒力遂由告訴人攙扶其至告訴人 住處休息，而被告伊帝係因懷疑其於101 年4 月28日凌晨某 時許遭告訴人性侵害，於101 年9 月中旬得知告訴人將於同 年月30日中秋節晚間在前揭香水店門口烤肉後，遂與被告顧 椰、被告陳科銘在臉書上約定同至臺北市新店區安康派出所 附近空地討論羞辱告訴人之計畫，再經被告顧椰邀集被告吳 宇弘及少年王○元到場。渠等議定後，於同年月30日晚間9 時30分許在臺北捷運西門站6 號出口集合，先以口罩遮蔽機 車車牌，被告等5 人再分乘3 輛機車前往上址電影主題公園 ，戴上口罩、安全帽遮掩面目後，於同年10月1 日凌晨0 時 許，分持渠等所有之球棒及機車大鎖等物徒步前往上址香水 店，由被告顧椰雙手持鋁製球棒直接揮擊告訴人頭部，少年 王○元以手持機車大鎖、被告吳宇弘及被告陳科銘分別以手 持木製球棒之方式毆擊告訴人背部，被告伊帝則徒手將告訴 人自椅上拉倒在地後，再以腳踢踹告訴人背部，致告訴人受
有額頂骨粉碎性骨折、右大腦額葉處硬腦膜上出血、左大腦 枕葉處挫傷性出血、左前臂及左膝擦傷及癲癇等傷害等事實 ，為被告陳科銘、被告伊帝、顧椰、吳宇弘於原審及本院審 理時所坦認（見原審102 年度訴字第43號卷㈠第59頁反面至 第60頁、第46頁反面至第48頁、第60頁、原審102 年度訴字 第643 號卷第15頁反面至第16頁反面、本院卷第84頁反面至 第85頁），亦與證人即同案少年王○元於警詢中（見臺灣臺 北地方法院檢察署102 年度偵字第14495 號卷【下稱偵㈠卷 】第3 至5 頁）、證人劉力維於偵查及原審審理中（見臺灣 臺北地方法院檢察署101 年度偵字第22201 號卷【下稱偵㈡ 卷】第55至56頁、原審102 年度訴字第43號卷㈠第116 頁反 面至122 頁、卷㈡第72至75頁）、目擊證人王凱勳於原審審 理時（見原審102 年度訴字第43號卷㈠第124 頁、卷㈡第75 至77頁）證述情節相符，復有道路監視畫面翻拍照片7 張、 少年王○元所持用行動電話門號0000000000號雙向通聯資料 及電話譯文（見偵㈡卷第23至26頁、偵㈡卷第11至20頁）、 臺灣臺北地方法院檢察署102 年度偵字第1803號、第6216號 不起訴處分書在卷可稽（見原審102 年度訴字第43號卷㈡第 92至93頁），且告訴人受有上開傷勢，亦有臺北市立聯合醫 院中興院區驗傷診斷證明書、臺北市立聯合醫院102 年6 月 28日北市醫興字第10232241300 號函暨檢附告訴人病歷資料 各1 份附卷可稽（見偵㈡卷第38頁、原審102 年度訴字第43 號卷㈠第185 至205 頁），此部分事實，堪予認定。從而， 本件所應審究者，乃：㈠被告4 人犯意聯絡與行為分擔之範 圍究竟為殺人、重傷害，或僅為傷害？㈡告訴人所受之傷勢 ，是否已達重傷害之程度。經查：
㈠被告4 人犯意聯絡與行為分擔之範圍究竟為殺人、重傷害， 或僅為傷害部分：
⒈按殺人與傷害之區別，自以有無殺意為斷，審理事實之法院 ，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之 次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為 認定（最高法院85年度台上字第5611號判決意旨參照）。準 此，行為人於行為當時，主觀上之犯意究竟為殺人、傷害或 重傷害，自應視其犯罪之動機、殺傷之部位、所殺傷次數、 傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，茲說明如下： ①犯罪之動機部分：本案係被告伊帝懷疑其遭告訴人性侵害欲 教訓告訴人而引起乙節，為被告陳科銘、被告伊帝、顧椰、 吳宇弘等人供明在卷（見原審102 年度訴字第43號卷㈠第59 至60頁、第47至48頁、第60頁、原審102 年度訴字第643 號 卷第15頁反面），而被告伊帝前為告訴人公司同事之事實，
已據證人王凱勳於原審審理時具結證述明確（見原審102 年 度訴字第43號卷㈡第77頁），另被告顧椰、吳宇弘、被告陳 科銘及少年王○元甚且不認識告訴人，是被告顧椰、吳宇弘 、同案被告陳科銘及少年王○元與告訴人間應無不可原諒之 深仇大恨。又被告伊帝雖懷疑遭告訴人性侵害，但其未攜帶 任何球棒或機車大鎖到場，亦難認被告伊帝有殺人動機。佐 以被告等5 人（含少年王○元）於毆打告訴人之際，並無人 喊「乎你死」之類話語，業據證人即現場目擊之劉力維於原 審審理時證述明確（見原審102 年度訴字第43號卷㈠第117 頁），足見被告等人（含少年王○元）當不致僅因懷疑被告 伊帝遭告訴人性侵害，即引發殺人動機。但由被告等人攜帶 之球棒與機車大鎖到場，且又毆擊告訴人頭部等部位，被告 伊帝同參與犯行等觀之，被告等人（含少年王○元）亦不致 僅有傷害動機，是衡情，由犯罪動機觀之，被告等人（含少 年王○元）最有可能具有重傷害之動機。
②就殺傷之部位部分：本件告訴人係受有額頂骨粉碎性骨折、 右大腦額葉處硬腦膜上出血、左大腦枕葉處挫傷性出血、左 前臂及左膝擦傷及癲癇等傷害等傷勢，業據說明如前。以本 案案發時，被告陳科銘及被告伊帝已年滿19歲，被告顧椰、 吳宇弘亦已年滿18歲，而少年王○元年滿17歲，其中被告陳 科銘為高職畢業，被告伊帝為大學在學，被告顧椰為高職肄 業，被告吳宇弘為高中肄業，少年王○元為高中肄業（見偵 ㈡卷第15頁被告陳科銘警詢筆錄受詢問人欄、原審102 年度 訴字第43號卷㈡第89頁審判筆錄、偵㈡卷第68頁戶役政連結 作業系統、偵㈠卷第3 頁少年王○元警詢筆錄受詢問人欄） 。而以頭部為人之生命中樞，具有眼、耳、鼻、口等重要感 官，更有主司運動、感覺、記憶、動作協調等功能之大腦、 小腦，及調節血壓、呼吸等重要功能之腦幹，被告等人（含 少年王○元）均曾接受國民義務教育，對頭部係人體重要脆 弱之部位，無論係徒手或以硬物朝告訴人頭部大力毆打，將 造成重大不治或難治之重傷害甚至死亡之結果，當知之甚詳 。是由殺傷之部位觀之，被告等人（含少年王○元）當有重 傷害甚至殺人之犯意存在，然無論如何，並不可能如被告等 人所辯稱僅存傷害之犯意。
③就殺傷次數部分：
⑴本案被告等人（含少年王○元）先於101 年9 月30日晚間9 時30分許至臺北捷運西門站6 號出口集合，再徒步前往前揭 香水店共同出手毆打告訴人，在現場時，被告顧椰持質地堅 硬之鋁製球棒以雙手揮棒之方式直接毆打告訴人頭部等情， 亦為被告顧椰所自承（見原審102 年度訴字第43號卷㈠第
165 頁反面至第166 頁、卷㈡第87頁反面）；參以證人即同 案被告陳科銘於原審審理時具結證稱：顧椰應該是從後面打 劉力維，第一下我沒有親眼看到，只有聽到打擊的聲音，第 二下就是背面，顧椰就是從劉力維的後面朝劉力維的頭部打 下去等語（見原審102 年度訴字第43號卷㈠第164 頁）；證 人即被告伊帝於原審審理時具結證述：顧椰走到劉力維右後 方，從後面打劉力維頭部後方，顧椰是從後方連續打兩下， 第二下我有聽到聲音，第二下滿用力的等語（見原審102 年 度訴字第43號卷㈠第162 頁），可知告訴人頭部受大力撞擊 ，被告等人明知及此，仍故意為之，則被告等人不可能僅有 傷害犯意，至少存有重傷害或殺人之犯意。
⑵又就殺傷次數部分，雖非傷害犯意，但被告等人究竟係殺人 或重傷害之犯意？衡情，倘被告等人殺意甚堅，當會持續多 次下手，不會因有人嚇阻而停止，定等到告訴人已毫無意識 或無法動彈方會停止。就此，證人王凱勳於原審審理時具結 證述：劉力維被打到倒地之後，那些人有一直過來打他的頭 部後腦勺部位或是背部，直到我們店裡的經理有嚇阻的聲音 與動作後，他們才逃走；劉力維到醫院也沒有流血，可能有 一些皮外傷有血，而他的鼻孔與嘴巴有流一些血，但是頭部 沒有流血；我陪同劉力維去醫院時，他可以站著走路等語（ 見原審102 年度訴字第43號卷㈡第76頁）；而證人即告訴人 劉力維於原審審理時同具結證稱：當時我在烤肉，突然出現 一群黑衣人朝我的頭部痛毆，第一下是打頭，因為我當時低 頭，抬頭看到黑衣人就被打，應該是球棒，然後我就從椅子 上摔下來，是我自己摔在地，就開始感覺到有東西往我的身 體和頭敲；我倒下去後頭部仍然受到攻擊，被東西敲；我第 一棒被打頭倒臥在地，接下來就是一陣亂打……。我抵達醫 院時，認為尚無須通知父母；當時我的意識清醒等語明確（ 見原審102 年度訴字第43號卷㈠第116 頁反面、第119 頁、 第120 頁）。以告訴人店裡的經理有嚇阻的聲音與動作後， 被告等人即停止毆打告訴人並逃離現場，以及告訴人始終知 悉遭毆打之情形，直至到醫院時仍意識清楚觀之，被告等人 並無前述殺意甚堅而持續多次下手，不會因有人嚇阻而停止 ，定等到告訴人已毫無意識或無法動彈方會停止之情。足認 被告等人當僅具重傷害之犯意。
④就傷勢程度部分：
⑴本件告訴人受有額頂骨粉碎性骨折、右大腦額葉處硬腦膜上 出血、左大腦枕葉處挫傷性出血、左前臂及左膝擦傷及癲癇 等傷害等傷勢，業據說明如前，該等傷勢除身體肢幹外，主 要傷勢仍集中在頭部，而如前述，頭部既為人之生命中樞，
具有眼、耳、鼻、口等重要感官，更有主司運動、感覺、記 憶、動作協調等功能之大腦、小腦，及調節血壓、呼吸等重 要功能之腦幹，足認被告等人不可能僅有傷害犯意，當有重 傷害或殺人之犯意。
⑵又就傷勢程度部分，被告等人雖非傷害犯意，然究竟係重傷 害或殺人犯意？衡情，倘被告等人確有致告訴人於死之意， 以被告等人人數眾多（含少年王○元，有5 人之多），又手 持球棒與機車大鎖，所下手之處又以頭部為主，則告訴人當 場所受之傷勢定足使告訴人達到瀕死之程度。然就此，依事 發時即到場救護之臺北市政府消防局之救護紀錄表，告訴人 送醫時頭部僅受有瘀青腫脹並有流鼻血、頭暈、擦傷等傷勢 （見原審102 年度訴字第43號卷㈠第191 頁反面），再徵諸 如前所述，告訴人自承抵達醫院時，認為尚無須通知父母， 當時意識清醒（見原審102 年度訴字第43號卷㈠第120 頁） ，足認告訴人當場所受之傷勢，由一般未具醫學知識之人客 觀上觀之，尚未達使告訴人瀕死之程度，是被告等人（含少 年王○元）應係具重傷害犯意。
⑤就犯後態度觀之：本件證人即現場目擊之王凱勳，於原審中 證述當時店裡的經理有嚇阻的聲音與動作後，被告等人就逃 走了等語（見原審102 年度訴字第43號卷㈡第76頁）。以被 告等人於犯罪後非經警察等人到場即先行散去，僅因店內的 經理有嚇阻的聲音與動作後，即逃離現場觀之，被告等人當 無殺人犯意，否則當在警察到場前，滯留現場，繼續遂行殺 人犯行。
⒉綜上，由被告等人犯罪之動機、殺傷之部位、所殺傷次數、 傷勢程度等綜合判斷後，可知被告等人絕非如其所辯主觀上 係基於傷害之犯意而為，此情已足認定。至於由被告等人殺 傷告訴人之部位部分觀之，被告等人究竟是本於殺人或重傷 害之犯意，雖可能不明，但若以前述犯罪之動機、殺傷次數 、傷勢程度與犯後態度綜合判斷，即可明確知悉被告等人並 無殺人之犯意，渠等所為應僅係重傷害之犯意，此情同足認 定，從而，檢察官上訴書認被告等人係本於殺人之犯意等語 ，同不足採。
⒊又被告等人犯意既係重傷害，則次所應審究者，乃被告彼此 間，是否就此均有犯意聯絡與行為分擔，抑或如同前述被告 所辯，渠等彼此間僅有傷害之犯意聯絡而已？經查： ①證人即共同被告顧椰於偵查中證稱：我於101 年10月1 日和 陳科銘、伊帝一起去打人，事發前2 、3 週我們在臉書有說 好要去打人，我們還有約在安康派出所對面的空地討論，當 時有我、陳科銘、伊帝和我的另一位朋友討論等語（見偵二
卷第88至89頁）。於原審審理時具結證述：一開始是我、伊 帝和陳科銘先在臉書討論，在臉書上沒有講太多相關東西， 就說要約出來找地點講，之後我、伊帝、陳科銘和另一個朋 友就約在安康派出所前空地，那時出來主要問說到底發生什 麼事情，就約9 月30日晚上要到西門町6 號出口，那天是中 秋節，劉力維公司會在店門口烤肉，一開始說給劉力維一點 教訓要羞辱他等語（見原審102 年度訴字第43號卷㈠第165 頁），就其與被告伊帝、被告陳科銘相約在安康路派出所附 近之空地討論教訓劉力維乙節，前後所述互核相符。 ②證人即共同被告陳科銘於原審審理時具結證述：當初碰面有 兩次，一次在安康路，一次在安康路派出所前的空地，第一 次有我、伊帝、顧椰，第二次好像也是我們3 人，另外2 人 （即被告吳宇弘、少年王○元）都是去的時候才臨時來的， 要帶球棒好像是在安康路派出所前的空地碰面提到的等語（ 見原審102 年度訴字第43號卷㈠第163 頁），堪認被告伊帝 、顧椰、陳科銘確於本案案發前（即101 年9 月30日前某日 ）在新北市新店區安康派出所附近空地共同商議攜帶棍棒等 類工具同去教訓告訴人。至被告吳宇弘、少年王○元雖未在 安康路派出所與被告伊帝、顧椰、陳科銘碰面，然以證人即 共同被告陳科銘證以要帶球棒是在安康路派出所前的空地碰 面提到，而被告吳宇弘、少年王○元雖未參與安康路派出所 前的空地會面一事，卻仍攜帶球棒與機車大鎖等物觀之，當 認被告吳宇弘與少年王○元於行為前已以不詳方式取得與被 告伊帝、顧椰、陳科銘之犯意聯絡。徵諸被告顧椰以雙手持 鋁製球棒直接朝告訴人頭部揮擊時，少年王○元、被告吳宇 弘分持機車大鎖與木製球棒毆打告訴人，更可見被告吳宇弘 與少年王○元早已與被告伊帝、顧椰、陳科銘形成共同犯罪 主體，否則豈會不阻止毆打告訴人，反而積極加入毆打告訴 人行列？足認被告等人與少年王○元早已於行為前即形成共 同犯罪主體之犯意聯絡。
③又被告4 人與少年王○元於行為前所形成之犯意聯絡，究係 傷害或重傷害？本院認被告顧椰以雙手持鋁製球棒直接朝告 訴人頭部揮擊時，少年王○元、被告吳宇弘及同案被告陳科 銘仍分持機車大鎖、木製球棒繼續毆打告訴人背部，被告伊 帝則將告訴人自椅子上拉倒在地，且被告等人毆打告訴人之 際並無試圖褪去告訴人衣褲等舉動，業據證人劉力維、王凱 勳於原審審理時具結證述明確（見原審102 年度訴字第43號 卷㈠第120 頁反面至第121 頁、卷㈡第74頁反面至第75頁） ，足認毆打告訴人頭部等重要部位即係被告等人（含少年王 ○元）謀議教訓告訴人之方式。更何況若僅止於對告訴人傷
害而非重傷害，則被告顧椰、吳宇弘、同案被告陳科銘何須 手持鋁製球棒、木製球棒，少年王○元甚至攜帶機車大鎖同 去，且於行為之際未見任何停頓、懷疑或討論，被告顧椰即 以雙手持鋁製球棒直接朝告訴人頭部揮擊時，少年王○元、 被告吳宇弘及被告陳科銘仍分持機車大鎖、木製球棒繼續毆 打告訴人背部，被告伊帝則將告訴人自椅子上拉倒在地，更 可見被告等人（含少年王○元）早已商討將於101 年9 月30 日攜帶球棒、機車大鎖毆打告訴人頭部等部位，方於現場被 告顧椰以雙手持鋁製球棒直接朝告訴人頭部揮擊時，其餘被 告並未停頓、懷疑或討論，反而均上前參與毆打告訴人。從 而，被告等人（含少年王○元）自始之犯意聯絡，既係持球 棒與機車大鎖等毆打告訴人頭部等部位，則被告等人（含少 年王○元）自係本於重傷害之犯意聯絡而為本件犯行。是被 告等人辯稱並無重傷害之犯意聯絡云云，並不可採。 ④至被告陳科銘、被告伊帝、顧椰及吳宇弘雖均辯稱當時僅是 要羞辱劉力維云云（見原審102 年度訴字第43號卷一第163 頁、第165 頁反面、卷㈡第87頁反面），然證人即被告顧椰 於偵查中先證述：事發前2 、3 週我們在臉書有說好要去打 人等語（見偵㈡卷第88頁），嗣於原審審理時改稱：一開始 說給劉力維一點教訓要羞辱他，脫掉他的衣物等語；我在偵 查中所述我們之前講好要去打人等節是口誤等語（見原審10 2 年度訴字第43號卷㈠第165 頁反面、第166 頁），二者迥 然不同，已難信為真實。衡以證人即共同被告伊帝於原審審 理時具結證述：離開現場後，大約隔天見面時，我有問顧椰 為何本來要脫劉力維衣褲卻變成毆打他，顧椰說因為當時看 到劉力維想到我跟他說的，覺得很氣憤就忍不住動手，陳科 銘是說看大家打等語（見原審102 年度訴字第43號卷㈠第16 2 頁），而證人即被告顧椰於原審審理時具結證稱：離開現 場後，陳科銘、伊帝有和我討論為何變成打人，就是我們去 牽車的路上，是陳科銘跟我討論，我不知道算不算討論，但 是我們跑去牽車時，陳科銘在我旁邊，他說不是說要脫劉力 維衣服嗎，我當時回說我也不知道，之後就也沒有再說了云 云（見原審102 年度訴字第43號卷㈠第167 頁）。以「脫衣 褲羞辱」與「持球棒、大鎖毆打告訴人頭部等部位」差異如 此大之情形下，被告彼此間未曾聞問即一致選擇「持球棒、 大鎖毆打告訴人頭部等部位」，被告伊帝亦非脫告訴人衣褲 ，而係徒手將告訴人從椅上拉倒在地並以腳踢踹告訴人背部 觀之，顯見被告等人（含少年王○元）自始即非欲以脫告訴 人衣褲羞辱告訴人之方式為本件行為，是難認渠等辯稱只是 要羞辱告訴人一節可採。
⒋綜上所述，被告4 人及少年王○元確有重傷害之犯意聯絡與 行為分擔，此情已足認定。
㈡就告訴人所受之傷勢，是否已達重傷害之程度部分，經查： ⒈按刑法第10條第4 項第6 款規定，其他於身體或健康，有重 大不治或難治之傷害，為重傷之一種。所謂於身體或健康有 重大不治或難治之傷害，係指傷害重大，其傷害之結果，對 於身體健康確有終身不治或難治者而言，故傷害雖屬不治或 難治，如於人之身體或健康無重大影響者，仍非本款所稱之 重傷（最高法院27年上字第685 號判例、80年度台上字第 5826號判決意旨可資參照）。
⒉本件告訴人因被告等5 人上開傷害行為，受有額頂骨粉碎性 骨折、右大腦額葉處硬腦膜上出血、左大腦枕葉處挫傷性出 血、左前臂及左膝擦傷及癲癇等傷害，而告訴人所受結構性 損傷（即額頂骨粉碎性骨折、右大腦額葉處硬腦膜上出血、 左大腦枕葉處挫傷性出血、左前臂及左膝擦傷等傷害）已藉 由外科手術與傷口護理癒合，而無重大難治之虞，有臺北市 立聯合醫院102 年11月28日北市醫興字第10233250100 號函 在卷可考（見原審102 年度訴字第43號卷㈠第185 頁、卷㈡ 第13頁），是告訴人所受該等傷勢，自非屬重傷。 ⒊另上開臺北市立聯合醫院函雖載明告訴人所受機能性損傷（ 即癲癇）仍須以控癲癇藥物控制至2 年以上等語，惟審酌告 訴人目前仍前往臺北市立聯合醫院就醫及持續服用癲癇、抗 暈眩藥物，且其2 次癲癇發病時間均係在頭顱重建手術（即 102 年3 月7 日）前等情，業據證人即告訴人於原審審理時 具結證述無訛（見原審102 年度訴字第43號卷㈡第73頁、第 74頁），而告訴人最後一次癲癇發病時間為101 年11月中旬 ，有臺北市立聯合醫院102 年12月11日北市醫興字第102341 11600 號函附卷可稽（見原審102 年度訴字第43號卷㈡第15 頁），衡以癲癇係腦部神經組織不正常電氣活動造成之疾病 ，該疾病有可能治癒，但需服用藥物控制2 年，若再有發作 ，即是頑固性癲癇，需再服用抗癲癇藥物，完全抑制發作1 至2 年，方可稱治癒，有臺北市立聯合醫院102 年8 月16日 北市醫興字第10232269200 號、102 年10月11日北市醫興字 第10233213400 號函在卷足參（見原審102 年度訴字第43號 卷㈠第263 頁、卷二第10頁），是本院認告訴人於101 年10 月1 日至臺北市立聯合醫院急診就醫後，仍持續至門診追蹤 該癲癇疾病並服用抗癲癇藥物，且卷內除有前開2 次癲癇發 病紀錄外，並無有其他發病之紀錄，堪認告訴人所受癲癇傷 害控制良好，可為藥物控制，無法認定告訴人所受此部分傷 害達刑法第10條第4 項第6 款所規定重傷害之程度，而認被
告等人傷害行為已致生重傷結果。
⒋至檢察官上訴書中，雖引用告訴人於103 年5 月2 日於臺北 市立聯合醫院中興院區之診斷證明書，認告訴人本次外傷所 引起之併發症為癲癇，對告訴人生活影響甚大，自屬重傷既 遂等語（見檢察官之上訴書，及臺灣臺北地方法院檢察署10 3 年度上字第195 號卷第3 頁診斷證明書）。然如前述，癲 癇部分既控制良好，可為藥物控制，則無法認定告訴人所受 此部分傷害達刑法第10條第4 項第6 款所規定重傷害之程度 ，檢察官此部分所述，自無理由。
⒌綜上，告訴人所受之傷勢尚未達重傷之程度，此情已足認定 。
二、綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，渠等所辯並 不足採。
參、論罪科刑及撤銷改判之理由
一、論罪部分：
㈠罪名：核被告4 人所為，均係犯刑法第278 條第3 項、第1 項之使人重傷未遂罪。被告等人分持球棒、機車大鎖等物先 後數次毆打告訴人頭部、背部之行為，均係出於同一重傷害 之共同犯意聯絡而為之，且係在密切接近之時、地所為，依 一般社會觀念難以強行分開，均應包括評價為一行為，而論 以接續犯。
㈡共犯：被告4 人及少年王○元間就上開犯行，有犯意聯絡及 行為分擔，應論以共同正犯。又按兒童及少年福利與權益保 障法第112 條第1 項固規定：「成年人教唆、幫助或利用兒 童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重 其刑至2 分之1 。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特 別處罰規定者，從其規定。」而該法對於「成年人」並無立 法定義，依民法第12條規定，應係指年滿20歲之人（最高法 院66年台非字第93號判例、78年度台非字第61號判決意旨參 照）。本件被告4 人於上開犯罪行為時，均未滿20歲，自非 成年人，無依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項 前段與後段規定之適用，附此敘明。
㈢減輕其刑：被告4 人著手於重傷害行為之實行，而未致告訴 人受有重傷害之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規 定，減輕其刑。
㈣變更起訴法條之說明：被告4 人毆打告訴人頭部、背部之行 為，並無致告訴人於死之殺人犯意，已詳前述，公訴意旨認 被告4 人係犯同法第271 條第2 項、第1 項殺人未遂罪，容 有未洽，惟其基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條，用 期適法。
㈤酌量減輕其刑之說明：本院審酌被告伊帝因不勝酒力遭告訴 人攙扶至告訴人住處休息後，而認其為告訴人性侵害（此部 分如前所述，告訴人已經檢察官提起公訴），致心生不悅， 一時氣憤，始與被告顧椰、吳宇弘、陳科銘及少年王○元共 同毆打告訴人，惟被告伊帝並未攜帶任何工具，亦未持球棒 、機車大鎖等質地堅硬之器具毆擊告訴人，是被告伊帝所為 較諸一般蓄意之犯罪者及被告顧椰、吳宇弘、陳科銘等人， 情節稍輕，衡之論以刑法第278 條第3 項、第1 項之重傷害 未遂罪之法定最輕本刑，猶屬過重，被告伊帝犯罪之情狀， 尚有可憫之處，爰依刑法第59條規定，予以酌量遞減輕其刑 。至其餘3 名被告並無前述被告伊帝之事由，竟強為他人出 氣，本院認並無依刑法第59條規定，予以減輕其刑之情形， 附此敘明。
二、撤銷改判之事由：本件原審於審酌一切情事後，對被告4 人 予以論罪科刑，固非無見，惟查：
㈠按刑法第13條第1 項及第2 項所規範之犯意，學理上稱前者 為確定故意或直接故意，後者稱不確定故意或間接故意，二 者之區隔為前者乃行為者明知並有意使其發生，故對於行為 之客體及結果之發生，皆有確定之認識，並促使其發生；後 者為行為者對於行為之客體或結果之發生，並無確定之認識 ，但若其發生，亦與其本意不相違背，最高法院著有95年度 台上字第2795號判決可資參照。是在故意犯之情形下，行為 人究竟是本於直接故意或間接故意而為犯行，自應予以明確 認定。本件原判決於事實欄中，就故意之認定係認「伊帝等 5 人『明知』頭部係人體重要部位，若以重器毆擊該部位， 可能造成他人之頭部毀敗或嚴重受損，而對人之身體或健康 ，有重大不治或難治之重傷結果，其等竟仍共同基於使人受 重傷之單一犯意聯絡……」（見判決第2 頁），係認為直接 故意，然於理由中，卻認定「是被告等人當『可預見』告訴 人恐將因共同被告顧椰大力毆打頭部及其等後續攻擊告訴人 頭部之行為受有重大不治或難治之重傷害。尤以，告訴人不 支倒地後，被告等人猶未停手，仍以椅子、腳繼續攻擊告訴 人頭部及背部，終致告訴人受有額頂骨粉碎性骨折、右大腦 額葉處硬腦膜上出血、左大腦枕葉處挫傷性出血、左前臂及 左膝擦傷及癲癇等重大傷害，經送醫治療始倖免於難。益見 被告等人重傷害告訴人之意甚堅，告訴人受重傷害之結果『 並無違被告等人之本意』」（見被告伊帝、顧椰及吳宇弘判 決第12頁、被告陳科銘判決第14頁），則又認定是間接故意 ，前後見解顯屬不一，尚有未洽。
㈡又被告等人持以犯罪之球棒、機車大鎖等物，係被告等人所
為且為供犯罪所用之物，雖未扣案，然並無不能沒收之原因 （見後述）。倘法院認為雖屬被告所有之供犯罪所用之物， 但無沒收之必要者，亦應予詳加說明。然原審於判決中竟敘 明無證據證明是被告等人所有而不予沒收，同有未洽。 ㈢又按凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不 合於緩刑條件，至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時 間之前或後，在所不問，因而前已受有期徒刑之宣告，即不 得於後案宣告緩刑，最高法院著有54年台非字第148 號判例 可資參照。本件被告伊帝於103年4月15日，因公共危險案件 ，經原審以103年度交簡字第867號判決，判處有期徒刑3 月 確定，此有被告伊帝之被告前案紀錄表及該判決書各1 份在 卷可參，是被告伊帝於本院裁判時，即不得宣告緩刑，原審 未及審酌於此，同有未洽。
㈣綜上，檢察官上訴認告訴人為重傷既遂、被告等人有殺人之 不確定故意、被告伊帝用刑法第59條減刑、量刑過輕等，與 被告等人認僅有傷害犯意與量刑過重等，固均無理由，然原 判決既有前述未洽之處，自仍應由本院撤銷原判決，並自行 改判。
三、科刑部分
㈠審酌被告4 人僅因懷疑被告伊帝遭告訴人性侵害，竟不思以