臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第1691號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃柏翔
選任辯護人 曹智恆律師(法律扶助)
上 訴 人
即 被 告 陳振宏
選任辯護人 宋國城律師(法律扶助)
上 訴 人
即 被 告 楊政遠
選任辯護人 藺超群律師
上 訴 人
即 被 告 林哲賢
選任辯護人 黃麗蓉律師
張振興律師
被 告 施政昇
選任辯護人 沙洪律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺
北地方法院102年度訴字第7號，中華民國103年4月16日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第21021號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、楊政遠前於民國100年間，因妨害風化案件，經臺灣臺北地 方法院以101年度審訴字第347號刑事判決判處有期徒刑3月 確定，甫於101年8月3日易科罰金執行完畢。二、黃柏翔明知搖頭丸（即MDMA）及愷他命分別為毒品危害防制 條例第2條第2項第2、3款所列之第二、三級毒品，陳振宏亦 明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第 三級毒品，並均明知未經許可，不得非法持有、轉讓、販賣 ，黃柏翔竟分別基於販賣搖頭丸、愷他命以牟利及轉讓愷他 命之犯意，陳振宏基於販賣愷他命以牟利之犯意，而為下列 行為：
㈠黃柏翔基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意，分別於如 附表一編號1、3所示交易時間及地點，以如附表一編號1、3 所示之重量及價格，先後販賣毒品愷他命予如附表一編號1 、3所示之陳心鈺及林哲賢。
㈡黃柏翔與陳振宏共同基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯 意聯絡，黃柏翔於101年8月18日上午某時，接獲陳心鈺以其
所持用之門號0000000000號行動電話撥打其所有門號000000 0000號行動電話聯絡欲購買毒品愷他命，二人議定買賣毒品 愷他命1包（重量5公克）、價金新台幣（下同）1,200元， 並約定前往台北市新生北路與農安街口進行毒品交易，黃柏 翔旋於該路口樓上其友人住處向陳心鈺收取1,200元價金後 ，即指示陳心鈺下樓於該路口，向車牌號碼000-00號營業用 小客車司機拿取毒品愷他命，而於陳心鈺抵達該計程車時， 以其所有門號0000000000號行動電話指示陳心鈺進入在該處 等候由陳振宏駕駛之車牌號碼000-00號營業用小客車內，由 陳振宏於該車內將黃柏翔所交付如附表一編號2所示之毒品 愷他命交予陳心鈺，而完成本件毒品愷他命之買賣。 ㈢黃柏翔復基於販賣第二級毒品搖頭丸以牟利之犯意，以其所 有門號0000000000號行動電話，作為販賣毒品搖頭丸之聯繫 工具，於接獲謝秉羲之來電並達成買賣毒品搖頭丸之合意後 ，即分別於如附表一編號4至5所示交易時間及地點，以如附 表一編號4至5所示之數量及價格，販賣毒品搖頭丸予謝秉義 ，並收取價金。
㈣黃柏翔另基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於如附表二編 號1至7所示時間、地點，將如附表二編號1至7所示內含毒品 愷他命之香菸，無償轉讓予如附表二編號1至7所示之陳振宏 、楊政遠、施政昇及陳志誠等人吸用。
三、施政昇、林哲賢及楊政遠均明知愷他命、MDMA、3,4-亞甲基 雙氧焦二異丁基酮、硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮 ，分別屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所列 管之第二、三級毒品，非經主管機關許可，均不得持有純質 淨重20公克以上，詎因施政昇、林哲賢、楊政遠獲悉友人黃 柏翔於101年9月22日凌晨0時35分許，駕駛車牌號碼0000-00 號自小客車，在新北市○○區○○路000號前遭警攔檢盤查 ，當場在該車輛內扣得如附表三所示之第二、三級毒品（此 部分黃柏翔為警查獲之第二、三級毒品，黃柏翔於偵查中及 原審審理時供稱：附表三編號1、2、4所示毒品為供伊自身 吸食之用，沒有打算販賣之意云云（見偵字第25752號卷第 83頁），黃柏翔此部分涉嫌持有第二級毒品及第三級毒品純 質淨重20公克以上罪嫌，另由臺灣新北地方法院檢察署檢察 官偵辦），而黃柏翔另位在新北市○○區○○路00○0號住 處仍存放有如附表四編號1至7所示第二、三級毒品，渠等為 避免該等毒品亦遭員警循線查獲，竟共同基於隱匿他人刑事 證據及持有第二、三級毒品純質淨重均20公克以上之犯意聯 絡，決議以林哲賢所任職之臺北市○○區○○○路00號1樓 公司作為藏匿上開毒品處所，旋由楊政遠於同日上午6時許
，開車搭載施政昇前往黃柏翔上址住處拿取如附表四編號1 至7所示毒品後，於同日上午7時許，攜至林哲賢上址公司處 ，由楊政遠、施政昇共同將該等毒品藏放在該址公司1樓大 門旁櫃子底下，以此方式共同持有上述毒品，並隱匿關係黃 柏翔違反毒品危害防制條例等刑事案件之證據。俟黃柏翔於 同日下午3時10分許交保後，楊政遠即開車搭載黃柏翔至上 開公司處取回前述毒品，另藏置於黃柏翔位於臺北市○○區 ○○○路0段00號9樓之5居所內。
四、嗣經警於101年10月4日持台灣台北地方法院核發之搜索票前 往黃柏翔位於臺北市○○區○○○路0段00號9樓之5居所執 行搜索，當場扣得如附表四編號1至14所示之物，而查悉上 情。
五、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
一、審理範圍：
按法院之審判，應以起訴之犯罪事實為其範圍。起訴書原記 載被告之犯罪事實，第一審實行公訴之檢察官於審理中發現 有誤，若該錯誤並不影響犯罪事實之同一性，基於檢察一體 ，檢察官自得予以更正，第一審法院則應依更正後之犯罪事 實予以審理。至於檢察官更正前後之犯罪事實是否具有同一 性，則以其社會事實是否相同為判斷之基準，若其社會事實 關係相同，縱犯罪之時間、處所、方法略有差異，對於犯罪 事實之同一性並無影響（最高法院101年度臺上字第1921、 4382號判決要旨參照）。本案公訴意旨就附表二編號6部分 ，原記載被告黃柏翔無償轉讓愷他命予楊政遠；嗣提出102 年3月26日補充理由狀及於原審102年4月17日準備程序時， 更正被告黃柏翔該次轉讓對象應為「施政昇」，而觀其無償 轉讓愷他命之時間、地點、毒品種類、數量等情均屬相同， 堪認與原起訴此部分犯罪事實，其基本社會事實同一，雖就 轉讓對象之記載有所錯誤，然不影響犯罪事實之同一性，依 上說明，公訴檢察官自得予以更正，本院則應依更正後之犯 罪事實予以審理，合先敘明。
二、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調
查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。經查，本判 決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，業經本院於 審理中依法定程序調查，檢察官、被告黃柏翔等人及渠等選 任之辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌 上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過 低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第 159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。 ㈡本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並 無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告 黃柏翔等人及渠等選任之辯護人於本院亦均未主張排除下列 文書證據、證物之證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表 示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況 與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋 及第159條之4之規定，應認均有證據能力。貳、實體方面：
一、被告黃柏翔所犯附表一編號1、3至5，附表二編號1至7部分 ：
㈠上訴人即被告黃柏翔如何於附表一編號1、3至5所示交易時 間及地點，以如附表一編號1、3至5所示之重量及價格，先 後販賣毒品愷他命及搖頭丸予如附表一編號1、3至5所示之 陳心鈺、林哲賢及謝秉羲，並收取各如附表一編號1、3至5 所示之價款。暨於如附表二編號1至7所示時間、地點，將如 附表二編號1至7所示內含毒品愷他命之香菸，無償轉讓予如 附表二編號1至7所示之陳振宏、楊政遠、施政昇及陳志誠等 人吸用等事實，業據被告黃柏翔於警詢、偵查中、原審及本 院審理時均坦承不諱（見偵字21021卷㈠第16至28、132頁， 偵字21021卷㈡第68至78頁，原審卷第46、80、112頁，本院 卷第87、255、266頁），核與證人施政昇於警詢及偵查時、 證人陳振宏於偵查時、證人林哲賢於警詢及偵查時、證人謝 秉羲於偵查中及原審審理時、證人楊政遠於偵查時、證人陳 志誠於偵查時證述之情節大致相符（見偵字21021卷㈠第71 至72頁，偵字21021卷㈡第8、14至15、18至21、32至35、42 、52頁，原審卷第178至183頁），並有被告黃柏翔所持用之 門號0000000000號行動電話通訊監察譯文（見偵字21021卷 ㈠第47至49、60頁）及通訊監察書（見原審卷第66至71頁） 、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表及扣案如附表四所示之物暨照片（見偵字21021卷㈠ 第32至34、36、42至45頁）等在卷可憑，且被告黃柏翔為警
查獲時扣得之如附表四編號1至7所示之物品，經分別送請內 政部警政署刑事警察局及交通部民用航空局航空醫務中心鑑 驗結果，發現扣案如附表四編號1之白色細晶體含第三級毒 品愷他命成分（詳附表四編號1所示），扣案如附表四編號2 之水藍色圓形藥錠含第二級毒品MDMA成分（詳附表四編號2 所示），扣案如附表四編號3之草綠潮濕狀藥錠碎片含第三 級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分（詳附表四編號3所 示），扣案如附表四編號4之橙黃色液體含第二級毒品3,4- 亞甲基參氧焦二異丁基酮、第三級毒品愷他命及硝甲西泮成 分（詳附表四編號4所示），扣案如附表四編號5之綠色液體 含第二級毒品MDMA成分（詳附表四編號5所示），扣案如附 表四編號6之白色結晶、白色微黃結晶及白色粉末含第三級 毒品愷他命成分（詳附表四編號6所示），扣案如附表四編 號7之黃褐色乾燥菸草含第三級毒品愷他命成分（詳附表四 編號7所示），有內政部警政署刑事警察局101年11月21日刑 鑑字第0000000000、0000000000號鑑定書、交通部民用航空 局航空醫務中心101年10月17日航藥鑑字第0000000號、10月 26日航藥鑑字第0000000、0000000Q毒品鑑定書在卷可稽（ 見偵字第21021號卷第281至286、290至292頁），足認被告 黃柏翔上揭自白核與事實相符，堪予採信。
㈡綜上所述，被告黃柏翔此部分販賣第二級、第三級毒品及轉 讓第三級毒品犯行，事證明確，均堪認定，應依法論科。二、被告黃柏翔、陳振宏共犯附表一編號2 部分： 訊據上訴人即被告黃柏翔於本院審理時坦承有於事實一㈡所 示時間、地點販賣如附表一編號2所示數量之第二級毒品愷 他命予陳心鈺，並經收取價款1,200元等事實（見本院卷第 87頁、第255頁正面、第266頁正面），而訊據上訴人即被告 陳振宏固供承有依被告黃柏翔之指示而於事實一㈡所示時、 地交付物品予陳心鈺之事實，惟矢口否認有與被告黃柏翔共 犯此部分販賣毒品愷他命之犯行，於原審審理時辯稱：伊以 開計程車為業，於上開時、地雖有受黃柏翔之託將愷他命交 予陳心鈺，然伊僅係單純賺取車資，並未自販買愷他命行為 中獲取利益，是伊並無與黃柏翔共同販賣愷他命之行為云云 ，嗣於本院審理時則辯稱：伊只是單純幫黃柏翔送貨給對方 ，不知道裡面是毒品，當時伊到目的地時對方有敲伊車門， 但伊沒讓對方進來，伊為了確認所以打電話給黃柏翔，由黃 柏翔打電話給對方，伊才讓他上車。伊認識黃柏翔，但以前 他沒有託伊送東西給對方，這是第一次，伊不知道他在賣毒 品，只知道他是酒店幹部，伊沒有吸毒，也沒有跟對方收錢 ，只有依黃柏翔指示，將東西送給對方，只有跟黃柏翔收取
車資2百元云云。惟查：
㈠證人陳心鈺於警詢時證稱：101年8月18日上午，伊與黃柏翔 聯絡，要購買一包K，他叫伊到台北市新生北路二段、農安 街路口，樓下有停一台計程車，直接跟他拿一包K就好，伊 就直接去敲車門，但未開門，伊的手機有響，黃柏翔打來告 訴伊直接上車，不要在路邊交易K他命，伊就上車直接跟司 機拿一包K他命，並告訴司機伊直接跟黃柏翔算，一樣是1,2 00元等語（見偵字21021卷㈡第220至221頁），而於偵查中 證稱：伊都是用電話0000000000號與黃柏翔的0000000000號 電話聯絡買毒品；8月18日有向黃柏翔用1,200元買5公克K他 命一包，在計程車上交易，車停在新生北路與農安街口，伊 一開始過去只看到黃柏翔指定車型的計程車，伊敲車門，他 沒有理伊，隔沒多久，伊手機響了，黃柏翔就叫伊要上車交 易，不要在車外，伊就上車，計程車司機（即被告陳振宏） 就丟一包毒品給伊，當天只有先拿毒品，伊隔一週才在林森 北路與長春路口的金碧輝煌酒店給黃柏翔1,200元等語（見 偵字21021卷㈡第63至65頁），嗣於原審審理時證稱：101年 8月18日伊打電話給黃柏翔說要找他，黃柏翔叫伊到一台計 程車上拿K他命，伊到了計程車旁有敲門，計程車司機在車 上拿一個信封包裝好的K他命給伊，伊就下車了，黃柏翔應 該有跟計程車司機聯絡，所以計程車司機知道是伊；當天伊 是在黃柏翔友人住處把錢給黃柏翔，他才叫伊到樓下計程車 拿K他命，交易地點是黃柏翔指定的。伊在偵查中所講隔一 週才給黃柏翔價金是錯誤的，今天講的才對等語（見原審卷 第216至217頁）；而被告黃柏翔於原審審理時亦當庭供稱： 陳心鈺所說的才是對的等語（見原審卷第218頁正面）；又 被告陳振宏於本案偵審中亦不否認有於上開犯罪事實一㈡所 示時、地，依被告黃柏翔指示在其所駕駛之計程車內交付物 品予證人陳心鈺之事實；此外，並有通訊監察譯文在卷足資 佐證（見偵字21021卷㈡第57頁）；依上，證人陳心鈺於101 年8月18日上午某時欲向黃柏翔購買毒品愷他命而與被告黃 柏翔聯絡後，經證人陳心鈺在臺北市中山區新生北路與農安 街口附近之被告黃柏翔友人住處內，先將購買毒品愷他命之 價金1,200元交予被告黃柏翔後，被告黃柏翔即告知證人陳 心鈺至臺北市○○區○○○路○○○街○○○○○號碼000- 00號營業用小客車內拿取毒品愷他命，待證人陳心鈺於同日 上午10時30餘分許，至該處見到上開車輛後即敲該車輛之車 窗，然該車輛並未開啟車門，旋由被告黃柏翔持用門號0000 000000號行動電話聯繫被告陳心鈺，指示被告陳心鈺應在該 車內拿取毒品愷他命而不要在路邊為之，通聯完畢後，被告
陳振宏即自該車輛內搖開車窗要被告陳心鈺進入車內，被告 陳振宏待證人陳心鈺進入其所駕駛之上開車輛後座後，被告 陳振宏未與證人陳心鈺為任何交談即自副駕駛座拿取愷他命 1包交予證人陳心鈺，證人陳心鈺拿取該包愷他命後即行離 去等事實，堪以認定。
㈡至被告陳振宏雖始終否認有與被告黃柏翔共犯此部分販賣第 三級毒品犯行，而被告黃柏翔亦供稱：伊係單獨販賣毒品愷 他命予陳心鈺，陳振宏並不知所交付的是毒品云云，惟查： ⒈按刑法上之從犯，係指僅以幫助之意思，對於正犯資以助力 ，而未參與實施犯罪構成要件之行為者而言，如就構成犯罪 事實之一部，已參與實施，即屬共同正犯（最高法院30年上 字第1781號判例要旨參照）。縱以幫助犯罪之意思，如已參 與犯罪構成要件之實施，仍應論以共同正犯。上訴人既參與 交付大麻、收取價金之行為，無論其犯意如何？仍為共同正 犯（最高法院88年臺上字第2633號判決要旨參照）。 ⒉被告黃柏翔於偵查中供稱：陳振宏知悉伊於附表一編號2所 示時、地係販買毒品予陳心鈺等語（見偵字21021卷㈡第72 頁），而被告陳振宏於原審102年3月13日準備程序時亦供稱 ：伊認罪，伊確實有於附表一編號2所示時、地，與黃柏翔 共同販賣1,200元之愷他命予陳心鈺等語（見原審卷第80頁 正面），足見被告陳振宏主觀上於交付毒品愷他命予證人陳 心鈺時，即知悉被告黃柏翔與證人陳心鈺間屬毒品交易之事 ；再參以證人陳心鈺至被告陳振宏所駕駛之計程車內拿取毒 品愷他命之過程，係證人陳心鈺先至被告陳振宏駕駛之營業 小客車旁敲該車輛之車窗，然該車輛並無開啟車門讓證人陳 心鈺進入，反由被告黃柏翔持用門號0000000000號行動電話 ，與證人陳心鈺持用門號0000000000號行動電話聯繫，並於 101年8月18日上午10時32分11秒，為如下之對話，「A（即 被告黃柏翔）：喂你白吃噢!B（即證人陳心鈺）：呀。A： 那你就直接上車，直接裡面講好就好了，你幹嗎在外面交， 有的沒有的，計程車就很，你這樣作太大形了。B：好，我 知道是!」，有該通聯之通訊監察譯文在卷可稽（見偵字210 21卷㈠第50頁），待該通聯後，旋由被告陳振宏搖開車窗要 證人陳心鈺至該車輛內，被告陳振宏待證人陳心鈺進入該車 輛內後，並未與證人陳心鈺為任何交談，即自副駕駛座拿取 毒品愷他命1包交予證人陳心鈺，證人陳心鈺拿取該包毒品 愷他命後隨即離去，衡情，倘若被告陳振宏僅係單純為被告 黃柏翔交付物品予證人陳心鈺，而不知悉本案毒品交易之事 ，理應於證人陳心鈺初始敲其車窗後，向證人陳心鈺詢問找 其之目的，並確認證人陳心鈺是否確為欲交付物品之對象，
豈有於證人陳心鈺敲車窗之初即不與聞問，而需待被告黃柏 翔先以電話指示證人陳心鈺要至車內拿取毒品愷他命後，始 開啟車窗要求證人陳心鈺上車，並於證人陳心鈺上車後未經 確認身分及欲拿取物品之內容等事項後，即迅速交付被告黃 柏翔所指示交付之毒品愷他命予證人陳心鈺，衡之經驗法則 ，其上開隱匿行為之目的顯係為避免毒品交易若於路邊進行 ，將增加遭受查緝之風險，始以上開方式為之，益徵被告陳 振宏知悉其所交付之物為毒品愷他命，至為灼然。依上所述 ，被告陳振宏既依被告黃柏翔之指示將毒品愷他命轉交予證 人陳心鈺，則被告陳振宏所為，顯已參與販賣第三級毒品愷 他命之構成要件行為，被告陳振宏與被告黃柏翔間，就上開 販賣第三級毒品之犯行有犯意聯絡及行為分擔，堪以認定。 ⒊至被告陳振宏、黃柏翔雖以前詞置辯，然被告陳振宏於警詢 時先供稱：案發當日係黃柏翔要求伊至黃柏翔公司，由黃柏 翔先交付伊薪水袋1 只，指示伊交付予黃柏翔之客人，待伊 至黃柏翔所指之地點並聯繫黃柏翔後，黃柏翔之客人即上伊 所駕駛之車內，並由伊將該薪水袋交予該客人，伊不知悉黃 柏翔在賣毒品云云（見偵字21021卷㈠第94頁背面至第95頁 ），又於偵查中供稱：該次係黃柏翔先將毒品交予伊看一下 ，然後黃柏翔自己交予陳心鈺，與伊無涉，伊看到毒品時整 個人傻掉云云，嗣經檢察官質以與前開警詢內容齟齬之處時 復沈默不語（見偵字21021卷㈡第39頁），其就被告黃柏翔 於案發時是否有搭乘其所駕駛之車輛至交易地點、本案究係 何人交付毒品愷他命予證人陳心鈺等節，前後供述不一，自 難信為真；而證人黃柏翔固於原審審理時證稱：案發時係陳 振宏開車搭載伊至臺北市中山區新生北路與農安街口，由伊 下車交付愷他命予陳心鈺，上開通聯內容為伊於毒品交易後 打電話予陳心鈺，告知陳心鈺下次不要在車外交易，伊為上 開毒品交易時，被告陳振宏並不知悉伊有毒品交易之事云云 （見原審卷第208至209頁），然就檢察官質問其所證內容何 以與證人陳心鈺於偵查中證述內容相異之處時，又改稱：案 發日確係伊將愷他命交予陳振宏，然伊有用包裝紙或薪水袋 將愷他命包好，伊僅交代是貴重物品，陳振宏並沒有多問云 云（見原審卷第209至211、214頁），待證人陳心鈺於原審 審理時具結證述如上述附表一編號2之毒品交易過程後，其 復稱：陳心鈺所證之內容始與事實相符等語（見原審卷第21 8頁），顯然其於原審審理時所為證述言詞閃爍，且對於關 鍵性之質問一再更異其詞，其迴護被告陳振宏之情表露無遺 ，是被告黃柏翔於原審及本院審理時供、證述係由其自己交 付毒品愷他命予證人陳心鈺，被告陳振宏並不知情云云，顯
係事後迴護被告陳振宏之詞，自不可採。被告黃柏翔、陳振 宏上開所辯，均為事後諉責之詞，不足採信。本案事證明確 ，被告黃柏翔、陳振宏二人此部分共同販賣第三級毒品犯行 ，洵堪認定，均應依法論科。
三、查販賣毒品係違法行為，政府查緝甚嚴，處罰亦重，非可公 然為之，其多半有特殊之販售通路及管道，且販賣毒品並無 公定價格，亦常會增減分裝之份量，每次買賣之價量，可能 依販毒者與購毒者間關係的深淺、資力、需求量、對行情之 認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購毒者被查獲 時供述購毒對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概 而論。況近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販 賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般 經驗法則，販毒者鋌而走險，其意在營利乃屬當然。再參酌 被告黃柏翔於本院審理時自承：伊每次賣毒品可以賺三百至 五百不等等語（見本院卷第88頁背面），是本件被告黃柏翔 上開販賣第二級毒品搖頭丸、第三級愷他命予附表一所示之 人時，顯有從中賺取差價牟利營利之意圖及事實甚明；而被 告黃柏翔於偵查中即供稱：陳振宏於交易時就知道伊要賣毒 品給陳心鈺等語（見偵字21021卷㈡第72頁），被告陳振宏 有與被告黃柏翔共犯上開事實二㈡所示販賣第三級毒品之事 實，亦經本院認定如前所述，而被告陳振宏因擔任計程車司 機，受託將毒品愷他命交付予購毒者陳心鈺，被告陳振宏並 由被告黃柏翔收取車資，則其參與此部分販賣第三級毒品愷 他命犯行，當亦知被告黃柏翔有因而從中賺取差價牟利之意 圖。
四、被告施政昇、林哲賢、楊政遠共犯持有第二、三級毒品純質 淨重20公克以上犯行及隱匿關係他人刑事被告案件證據犯行 部分：訊據上訴人即被告林哲賢、楊政遠及被告施政昇固供 承有於上開事實三所示時間，先將附表四編號1至7所示毒品 自被告黃柏翔住處取走藏放至被告林哲賢公司1樓大門旁櫃 子底下，以躲避警方追查，而隱匿關係被告黃柏翔刑事案件 之證據，待被告黃柏翔交保返家後，再由被告黃柏翔取走該 等隱匿之毒品等事實（被告林哲賢雖於本院審理時否認知悉 藏放於其公司之物品中有毒品，惟其於本院準備程序時坦承 知悉裡面是毒品，但不知道是那種毒品等語），被告林哲賢 、施政昇、楊政遠3人均坦承有隱匿關係他人犯罪證據及持 有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行，惟均矢口否認涉 犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，並辯稱：渠 等知道黃柏翔家裡還有藏放毒品，是黃柏翔不法之犯罪證據 ，但是不知道裡面是那種毒品，並不知道是二級毒品云云。
惟查：
㈠被告施政昇、林哲賢、楊政遠因獲悉被告黃柏翔於101年9月 22日凌晨0時35分許，駕駛車牌號碼0000-00號自小客車在新 北市○○區○○路000號前遭警攔檢盤查，經其同意搜索後 ，當場在該車輛內扣得如附表三所示之物，而被告黃柏翔在 新北市○○區○○路00○0號住處仍存放有如附表四編號1至 7所示毒品，渠等為避免該等毒品亦遭員警循線查獲，決議 以被告林哲賢所任職址設臺北市○○區○○○路00號1樓之 公司為藏匿上開毒品之處所，旋由被告楊政遠於同日上午6 時許，開車搭載被告施政昇前往被告黃柏翔上址住處拿取附 表四編號1至7所示毒品後，於同日上午7時許攜至被告林哲 賢上揭公司處，由被告楊政遠、施政昇共同將該等毒品藏放 在上揭公司1樓大門旁櫃子底下。俟被告黃柏翔於同日下午3 時10分許交保後，被告楊政遠即開車搭載被告黃柏翔至上開 公司處取回前述毒品，另藏置於被告黃柏翔位於臺北市○○ 區○○○路0段00號9樓之5居所等事實，此據被告施政昇、 林哲賢、楊政遠於原審及本院審理時供承不諱（見原審卷第 46頁正面、第81頁正面、第228頁正面，本院卷第87、88頁 第255頁正面、第266頁背面），且被告楊政遠於偵查中明確 供述：黃柏翔被抓時，伊跟他一起被抓，伊知道黃柏翔家裡 還有毒品，因怕事情會很嚴重，罪會很重，所以伊幫他藏毒 品，伊先跟施政昇聯絡說要載黃柏翔的毒品去林哲賢工作處 藏放，伊也有先聯絡林哲賢等語（見偵字21021卷㈡第12、 13頁），此外，並有行動電話通訊監察譯文、通訊監察書及 現場照片等件在卷可資佐證（見偵字21021卷㈠第84至86頁 ，原審卷第66至71、137至138頁）。又被告黃柏翔於101年 10月4日為警查獲時，扣得如附表四編號1至7所示之物品， 經分別送請內政部警政署刑事警察局及交通部民用航空局航 空醫務中心鑑驗，分別鑑定含有第二級及第三級毒品成分， 有上開內政部警政署刑事警察局101年11月21日刑鑑字第 0000000000號、0000000000號鑑定書、交通部民用航空局航 空醫務中心101年10月17日航藥鑑字第0000000號、10月26日 航藥鑑字第0000000、0000000Q毒品鑑定書等在卷可稽（見 偵字第21021號卷第281至286、290至292頁），是此部分事 實，堪以認定。
㈡又按所謂持有，係將物置於自己實力支配之下，而法律上處 罰無故持有之犯罪主體，不以所有人為限，一經無故持有， 不問時間久暫，即構成犯罪（最高法院88年度臺上字第1825 號判決意旨參照）。是以扣案如附表四編號1至7所示毒品係 由被告施政昇、林哲賢、楊政遠自被告黃柏翔於上開新北市
中和區住處取得後，再將之藏放於被告林哲賢公司1樓大門 櫃子下，顯見如附表四編號1至7所示毒品於上開期間均處於 被告施政昇、林哲賢、楊政遠等人可獨立掌控之空間而具有 實力支配無疑。況法律上處罰無故持有之犯罪主體，不以所 有人為限，縱該等毒品無證據證明確屬被告施政昇、林哲賢 、楊政遠等人所有，惟被告施政昇、林哲賢、楊政遠等人既 對該等毒品具有實力支配，自仍無礙於被告施政昇、林哲賢 、楊政遠等人之行為業已該當持有該等毒品犯罪之構成要件 ，是被告施政昇、林哲賢、楊政遠等人持有如附表四編號1 至7所示毒品之犯行，至堪認定，其等否認持有此部分毒品 犯行，並無足採。
㈢按共同正犯於其犯意聯絡範圍內，雖僅參與部分犯行之實施 ，仍應對其他共犯所分擔實施之犯行負全部事實之刑責；且 共同正犯之意思聯絡，並不以數人間直接發生者為限，即有 間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院81年度臺上字第6601 號判決要旨參照）。查本案既由被告施政昇、林哲賢、楊政 遠共同謀議，由被告施政昇、楊政遠至被告黃柏翔住處拿取 毒品，並將之隱匿於被告林哲賢公司處，被告施政昇、林哲 賢、楊政遠就上開犯行自具犯意聯絡及行為分擔甚明。 ㈣被告施政昇、林哲賢、楊政遠雖以前詞置辯而否認持有第二 級毒品犯行，惟查：
⒈按認識為犯意之基礎，無認識即無犯意可言，此所以刑法第 13條規定，行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發 生者為故意（第1 項，又稱直接或確定故意）；行為人對於 犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以 故意論（第2 項，又稱間接或不確定故意）。故不論行為人 為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，所異者 僅係前者須對構成要件結果實現可能性有「相當把握」之預 測；而後者則對構成要件結果出現之估算，祇要有一般普遍 之「可能性」為已足，其涵攝範圍較前者為廣，認識之程度 則較前者薄弱，然究不得謂不確定故意之「預見」非故意犯 主觀上之認識。又我國暫行新刑律第13條第3 項原規定：「 犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人 所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯 」，嗣後制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定 。從而客觀之犯罪事實必須與行為人主觀上所認識者有異， 始有「所犯重於所知，從其所知」之適用；倘與行為人主觀 上所認識者無異，即無適用之可能。易言之，客觀之犯罪事 實與不確定故意之「預見」無異時，即不符「所犯重於所知 ，從其所知」之法理，自無該法則適用之餘地（最高法院10
0年臺上字第1110號判決要旨參照）。又按毒品危害防制條 例第2條所列舉之毒品種類，列為第一級毒品者有9種、第二 級者有168種、第三級者有23種、第四級者有68種，毒品種 類繁多，皆涉及化學物質專業之辨認，事實上難求一般人均 能認識。就是否構成何級毒品，如端視被告主觀上明知之認 識而定，而不以實際鑑定結果為判斷之依據，則率多被告均 可辯稱對其所販賣、運輸、轉讓或持有者，依其所「認識」 者為第四級毒品，而非實際所檢驗之第一、二、三級毒品， 並非事理之平（最高法院96年度臺上字第116號判決意旨參 照）。
⒉依被告施政昇、楊政遠於警詢時及偵查中均供稱：渠等於10 1年9月22日至黃柏翔家中係為拿取毒品藏放等語（見偵字21 02 1卷㈠第70至72頁、第114頁背面至第115頁，偵字21021 卷㈡第6至7、12至14頁），被告林哲賢於警詢、偵查中均供 稱：伊知悉藏放於伊公司處之物品為毒品等語（見偵字2102 1卷㈠第130頁背面至第131頁，偵字21021卷㈡第50至52頁參 照），被告楊政遠於本院審理時亦供稱：伊知道裡面是毒品 等語（見本院卷第87頁正面、第266頁背面），足見被告施 政昇、林哲賢、楊政遠主觀上對於渠等所藏匿之物品為毒品 乙節知之甚詳；復參以扣案如附表四編號1至7所示毒品之數 量非微，以肉眼觀之可明顯發現其型態及類型不同，且需另 覓處所以藏放，顯見其有相當之數量，堪認被告施政昇、林 哲賢、楊政遠當能預見扣案如附表四編號1至7所示毒品之種 類包含第二級及第三級毒品，且純質淨重達20公克以上無疑 。是法院固應依據「所知輕於所犯，從其所知」之法理論斷 被告之犯行，惟所謂「所知」，仍應在客觀上有相當之證據 ，足以證明渠等「所知」係因被騙或錯誤或其他因素，導致 隱匿者非渠等預料而涉犯較重罪之物，始能有上開法則之適 用，被告施政昇、林哲賢、楊政遠主觀上既已知悉渠等所欲 藏放者為毒品，並參酌被告楊政遠於101年9月22日凌晨0時 35分許，與被告黃柏翔同在新北市○○區○○路000號前為 警攔檢盤查時，並查獲被告黃柏翔持有第二、三級毒品（見 原臺灣板橋地方法院檢察署101年度偵字第25752號卷第20、 21頁），暨依被告楊政遠上揭於偵查中供述：黃柏翔被抓時 ，伊跟他一起被抓，伊知道黃柏翔家裡還有毒品，因怕事情 會很嚴重，罪會很重，所以伊幫他藏毒品，伊先跟施政昇聯 絡說要載黃柏翔的毒品去林哲賢工作處藏放，伊也有先聯絡 林哲賢等語，是被告施政昇、林哲賢、楊政遠所隱匿之毒品 中可能為純質淨重20公克以上之第二級毒品及第三級毒品， 當為渠等所可預見，竟猶執意為之，自具有持有上開毒品之
故意甚明。是被告施政昇、林哲賢、楊政遠上開所辯，顯為 犯後飾卸之詞，自不足取。
㈤綜上所述，被告施政昇、林哲賢、楊政遠確有為如事實三所 載之犯行，渠等上揭所辯，均不足採信。本案事證明確，被 告施政昇、林哲賢、楊政遠此部分犯行均堪認定，均應依法 論科。
五、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2 條第1項定有明文。查被告黃柏翔為上開犯行後，刑法第50 條於102年1月23日修正公布，並自同年月25日起施行，而修 正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之 。」修正後刑法第50條第1項則規定：「裁判確定前犯數罪 者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得 易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與 不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易 科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動 之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者 ，依第51條規定定之。」比較修正前後之規定，修正後該條 項增訂第1項但書及第2項規定，使行為人取得得易科罰金或 易服社會勞動之利益，比較修正前後之規定，自以修正後之