臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第1454號
上 訴 人
即 被 告 游承穎（原名：游進旺）
選任辯護人 柯士斌律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣基隆地方
法院103年度訴字第55號，中華民國103年 3月20日所為之第一審
判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署 102年度偵字第4427
號、第4522號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於游承穎被訴侵占職務上持有之非公用私有財物罪部分、被訴於一百零二年十月三十一日販賣第二級毒品罪部分暨定應執行刑部分，均撤銷。
游承穎侵占職務上持有之非公用私有財物，處有期徒刑陸年，褫奪公權肆年。所得財物共約毛重壹佰叁拾捌點伍公克之甲基安非他命及新臺幣捌萬元，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應自游承穎所繳回之新臺幣貳拾貳萬貳仟元中追徵其價額。游承穎販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年，未扣案之販賣毒品所得新臺幣陸萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以游承穎所繳回之新臺幣貳拾貳萬貳仟元之中抵償之。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑拾年，褫奪公權肆年，未扣案之販賣毒品所得共新臺幣柒萬貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、緣游承穎（原名：游進旺）係基隆巿警察局第一分局（下稱 第一分局）偵查隊偵查佐，負責刑事偵查業務，就所主辦案 件查扣之贓證物保管，亦屬勤務範圍內之工作事項，係依法 令服務於警察機關而具有法定職務權限之公務員。游承穎於 民國102年6月11日承辦由第一分局忠二路派出所查獲之林志 雄涉嫌持有毒品案件，該案共扣得林志雄所有之第一級毒品 海洛因八包、第二級毒品甲基安非他命五包（毛重共 138.5 公克）、現金新臺幣（下同） 8萬元、玻璃球吸食器六個、 咖啡色手提包一個及手機四支等物，游承穎即以第一分局名 義，於同年月12日，以基警一分偵字第0000000000號刑事案 件報告書將林志雄移送臺灣基隆地方法院檢察署（下稱基隆 地檢署），游承穎並於同年月14日，將上開扣案證物中之海 洛因八包、玻璃球吸食器六個、咖啡色手提包一個及手機四 支均繳入基隆地檢署贓物庫，至於另查扣之甲基安非他命五 包（毛重共138.5公克）因總重量超過100公克，需交由基隆 巿警察局鑑識課轉送內政部警政署刑事警察局鑑驗後，再連
同鑑驗報告一併繳入，現金 8萬元部分則因基隆地檢署贓物 庫之專責人員當日請假，故未能於該日辦理繳入，游承穎遂 將上開甲基安非他命五包（毛重共138.5公克）及現金8萬元 先行帶回並放置於第一分局辦公室內。
二、詎游承穎：
（一）明知其帶回之甲基安非他命五包（毛重共138.5 公克）及 現金 8萬元，均係其承辦林志雄涉嫌毒品案件之贓證物， 依法均需繳入基隆地檢署贓物庫，惟因其於斯時積欠大筆 債務，每月均需給付債款，需錢孔急，竟意圖為自己不法 之所有，於102年7月初某日，在第一分局內，將其職務上 所持有、非公用私有之上開甲基安非他命五包（毛重共13 8.5公克）及現金8萬元均予侵占入己，並隨即將現金 8萬 元用以償還債務及貼補家用。
（二）另基於販賣甲基安非他命以牟利之犯意，於102年9月底某 日，與舊識傅豪德聯繫，得知傅豪德有意願購買甲基安非 他命，即於同年10月 3日中午12時30分許，將其所侵占之 甲基安非他命中之一部分（淨重 17.9510公克），攜至基 隆巿仁愛區成功一路9號金華飯店1樓、傅豪德之辦公室， 以 6萬元之價格販賣予傅豪德。嗣經警接獲檢舉後，傅豪 德主動將上開甲基安非他命一包提出（淨重17.9510公克 ）扣案。
（三）再基於販賣甲基安非他命以牟利之犯意，於 102年11月12 日晚間 8時45分許，將所侵占之甲基安非他命其中一部分 （淨重5.081公克），在傅豪德之上開辦公室，以1萬2000 元之價格販賣予傅豪德。嗣經警循線追查，於同年月14日 查獲上情，並扣得傅豪德主動交付予警方之上開甲基安非 他命一包（淨重5.081公克）。
三、案經基隆巿警察局第一分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序之證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 本件檢察官、被告游承穎及其選任辯護人，於言詞辯論終結
前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院審理 時均表示不爭執，且同意作為證據（見本院卷第27頁反面） ，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕 疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條 之5 規定，均有證據能力。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並 無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4 規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告對於侵占其職務上持有之非公用私有財物及販賣 甲基安非他命予傅豪德二次之事實，業已於檢察官偵訊、 原審及本院審理時坦承不諱，核與證人傅豪德於警、偵訊 時證述之交易情節相符（見第4427號偵查卷㈠第18頁至第 21頁、第159頁反面至第160頁、第163頁至第163頁反面， 他字卷第19頁至第20頁）。復有102年10月3日、11月12日 被告二次販賣甲基安非他命予傅豪德之現場監視錄影暨翻 拍照片、扣押物品目錄表、扣押物品清單、毒品初步鑑驗 照片照相、員警實施通訊監察所製作之 102年11月12日監 聽譯文、林志雄所涉毒品危害防制條例案件刑事案件報告 書、扣押物品目錄表、證物照片等件在卷可佐（見第4427 號偵查卷㈠第30頁至第39頁、第26頁、第141頁、第164頁 、第176頁至第183頁，警聲搜字卷第29頁正反面），及由 被告於102年10月3日、11月12日販賣予傅豪德之甲基安非 他命各一包扣案可憑。而被告於102年10月3日、11月12日 販售予證人傅豪德之甲基安非他命各一包，經送由交通部 民用航空局航空醫務中心鑑定結果，均含甲基安非他命成 分，亦有上開醫務中心於 102年10月31日出具之航藥鑑字 第00000000號、於102年11月25日出具之以航藥鑑字第000 00000 號毒品鑑定書各一紙在卷可稽（見第4427號偵查卷 ㈡第63頁至第66頁）。足認被告上揭自白確均與事實相符 。
（二）按甲基安非他命係禁止販賣之第二級毒品，國內對於販賣 甲基安非他命者須科以相當刑責，販賣甲基安非他命既係 違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且分裝容易 ，份量亦可增減，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方 關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕 、品質是否較佳、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購 買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概 而論。被告已於坦承其如上開事實二（二）、（三）所為
販賣甲基安非他命之命予傅豪德共二次之犯行，且於事實 二（二）所為之販賣甲基安非他命犯行獲取價金 6萬元， 於事實二（三）所為之販賣甲基安非他命犯行獲取價金 1 萬2000元等情，業據被告陳明在卷（見第4427號偵查卷㈡ 第35頁至第39頁，原審卷第10頁反面至第12頁），是被告 在無成本之情形下，雖以較一般行情為低之價格販賣予傅 豪德，然其確有分別獲利6萬元、1萬2000元而牟利，被告 主觀上顯具有營利之意圖，至為灼然。
（三）綜上所述，本件已臻事證明確，被告上開侵占非公用私有 財物及販賣甲基安非他命之犯行，均堪認定，均應予依法 論科。
二、論罪：
（一）核被告─
１．就事實二（一）部分所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項 第 3款之侵占職務上持有非公用私有財物罪。公訴意旨雖 認被告係基於二個犯意而分別侵占現金 8萬元及甲基安非 他命八包，惟被告供承其係基於一個犯意同時侵占後分次 處理，且本案並無其他積極證據證明被告係另行起意而侵 占扣案甲基安非他命，是公訴意旨認被告就事實二（一） 所為係犯二個侵占犯行，容有誤會。
２．就事實二（二）、（三）所為，均係犯毒品危害防制條例 第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
（二）按刑法第55條所規定一行為觸犯數罪名，學理上所謂想像 競合犯，係以一個意思決定，以一個實行行為，發生侵害 數個法益結果，此犯罪形態與數罪併罰，係出於各別之犯 意，實行數行為，獨立構成數犯罪之情形有別，是想像競 合犯之成立，必須出於一行為為必要。經查，被告基於個 別之犯意，而為侵占職務上持有之甲基安非他命、二次販 賣甲基安非他命，被告以易持有為所有之意思，將其職務 上所保管之甲基安非他命未依法繳入基隆地檢署贓物庫予 以佔為己有後，其侵占之犯行即已完成，嗣後所為之各次 販賣甲基安非他命之犯行，核屬另外獨立之行為，是被告 所為事實二（一）之侵占甲基安非他命犯行與事實二（二 ）、（三）之二次販賣甲基安非他命犯行間，犯意各別， 行為殊異，應予分論併罰（最高法院103年台上字第424號 判決同此意旨）。
（三）按「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減 輕其刑。」毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文，被 告就上開二次販賣第二級毒品犯行，在偵查、原審及本院 審理中，均坦認不諱，爰依毒品危害防制條例第17條第 2
項之規定，均減輕其刑。
（四）按貪污治罪條例第8條第2項前段規定：「犯第四條至第六 條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財 物者，減輕其刑」。意指犯該條例第四條至第六條之罪而 有所得者，除在偵查中自白外，尚須具備自動繳交全部所 得財物之要件，始能依該項規定減輕其刑；而若無犯罪所 得，因其本無所得，自無應否具備該要件之問題，此時祇 要在偵查中自白，即應認有上開規定之適用（最高法院87 年度台非字第 7號、93年度台上字第1741號裁判意旨參照 ）。經查，被告就上開事實二（一）所侵占之甲基安非他 命五包（毛重共138.5公克）及現金8萬元部分，被告均已 於偵查中自白，詳如前述，而被告就事實二（一）部分侵 占之犯罪所得 8萬元，業經被告之妹妹游家妤代為繳回入 國庫，有臺灣基隆地方法院自行收納款項收據一紙附卷可 稽（見原審卷第83頁）。又被告先前將其所侵占之甲基安 非他命五包（毛重共138.5 公克），就其中部分甲基安非 他命先於102年8月中某日委託已死亡之朋友先行販賣後， 分得現金 8萬元後（此部分未經檢察官起訴），嗣將剩餘 之甲基安非他命如事實二（二）、（三）所示販賣予傅豪 德，分別取得6萬元、1萬2000元等情，業據被告於偵審中 坦承在卷（見第4427號偵查卷㈡第35頁至第39頁，原審卷 第10頁反面至第12頁），並於本院審理期間自動繳交事後 販毒所得14萬2千元（包括本件上開二次販賣品所得6萬元 、1萬2000元，及未經起訴之販毒所得7萬元），有本院贓 證物款收據一紙在卷可憑（見本院卷第45頁），則被告既 已於偵查中自白本件犯罪，並已自動繳交全部所得財物， 揆諸前揭說明，就被告所犯侵占職務上持有非公用私有財 物罪部分，自應依貪污治罪條例第8條第2項前段規定，減 輕其刑。
三、維持部分原判決與撤銷部分原判決之理由：（一）原審以事實二（三）關於被告犯販賣第二級毒品罪部分之 罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第 2項、第19條第1項，刑法第11條之規定，並說明按犯毒品 危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯 罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追 徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第 1 項定有明文。查，被告此部分販賣第二級毒品予證人傅 豪德所得之1萬2000元未據扣案，依毒品危害防制條例第1 9條第1項規定，在其所犯販賣毒品罪項下宣告沒收之，如 全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之。且審酌被告
明知甲基安非他命為第二級毒品，為國家嚴格查禁之違禁 物，販賣第二級毒品予人施用，使人沉迷毒癮而無法自拔 ，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為 社會治安敗壞之源頭，對於社會平和秩序實有相當程度之 危害，惟念及被告於偵查及原審審理時，均坦承犯行，且 深表悔悟，犯後態度良好，兼衡其犯罪之動機、目的、方 式、育有三子之家庭及狀況、素行、智識程度等一切情況 ，量處有期徒刑五年，核其認事用法並無不當，量刑亦稱 妥適。被告上訴意旨認此部分應與被告所犯侵占職務上持 有非公用私有財物罪有想像競合之裁判上一罪關係，不應 另予論罪云云，指摘原判決不當，為無理由，均應予駁回 。
（二）原審另認事實二（一）關於被告所為侵占職務上持有之非 公用私有財物罪、事實二（二）關於 102年10月31日販賣 第二級毒品罪部分暨定應執行刑部分之罪證明確，予以論 罪科刑，固非無見。惟查：㈠就被告所犯侵占職務上持有 非公用私有財物罪部分，被告已於偵查中自白本件犯罪， 並已先後於原審及本院自動繳交全部所得財物，自應依貪 污治罪條例第8條第2項前段規定，減輕其刑，原審未及審 酌，尚有可議；㈡被告於102年10月3日販賣予證人傅豪德 之扣案甲基安非他命（淨重17.9510 公克），既因販賣完 成而交付傅豪德，即屬傅豪德所有，而非本案被告被查獲 之毒品，應於傅豪德所犯之案件中宣告沒收銷燬，於本案 已無從宣告沒收，詳如後述，原審就此部分扣案之甲基安 非他命另為沒收之諭知，亦有未洽。是被告上訴意旨，指 摘原判決不當，非全無理由，原判決既有前揭可議之處， 自應由本院將原判決關於被告被訴侵占職務上持有之非公 用私有財物罪部分、被訴於 102年10月31日販賣第二級毒 品罪部分暨應執行刑部分，均予以撤銷改判。
（三）科刑（撤銷改判部分）─
爰審酌被告身為警務人員，本應廉潔自持，竟未恪盡職守 ，反為圖私利，將所保管扣案之非公有現金及毒品予以侵 占入己，嚴重影響國家公務員之形象，悖於民眾之信任， 又明知甲基安非他命為第二級毒品，為國家嚴格查禁之違 禁物，販賣第二級毒品予人施用，使人沉迷毒癮而無法自 拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而 為社會治安敗壞之源頭，對於社會平和秩序實有相當程度 之危害，惟念及被告於偵查、原審及本院審理時，均坦承 犯行，且深表悔悟，已自動繳交全部犯罪所得，犯後態度 良好，兼衡其犯罪之動機、目的、方式、育有三子之家庭
及狀況、素行、智識程度等一切情狀，分別量處如主文第 二項、第三項所示之刑，就所犯貪污治罪條例部分宣告褫 奪公權，並與上訴駁回部分所處之刑定其應執行之刑，以 示懲儆。
（四）沒收（撤銷改判部分）─
１．按販賣或轉讓毒品犯罪，所販賣及轉讓之毒品，既已交付 買受人或受轉讓人，該毒品自應於買受人或受轉讓人所犯 之罪案中諭知沒收，迭經最高法院判決闡示在案（最高法 院98年度台上字第1223號、97年度台上字第2780、3124號 判決意旨可資參照）。查，被告於102年10月3日販賣予證 人傅豪德之扣案白色結晶塊一袋（淨重17.9510 公克）， 經送請交通部民用航空局醫務中心鑑定結果，確含有第二 級毒品甲基安非他命成分，有該局 102年10月31日航藥鑑 字第00000000號毒品鑑定書一紙附卷可憑，原應依毒品危 害防制條例第18條第 1項前段規定，諭知沒收銷燬之，然 本件扣案上開毒品，既因販賣完成而交付傅豪德，即屬傅 豪德所有，而非本案被告被查獲之毒品，即應於傅豪德所 犯之案件中宣告沒收銷燬，本案爰不予宣告沒收。 ２．次按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪 所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能 沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條 例第19條第1項定有明文。經查：被告於 102年10月3日販 賣第二級毒品予證人傅豪德所得之 6萬元，未據扣案，依 毒品危害防制條例第19條第 1項規定，在其所犯販賣毒品 罪項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以被告財 產抵償之。
３．再按貪污治罪條例第10條第1項、第3項規定：⑴犯第 4條 至第 6條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分 別沒收或發還被害人。⑵前二項財物之全部或一部無法追 繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。次按貪污治罪 條例第10條第 1項規定所謂：所得財物，應予追繳，係指 因犯罪而直接取得之財物而言（最高法院86年度台上字第 5257號判決意旨參照）。經查：被告就上開事實二（一） 所示之侵占犯行部分，揆之前開說明，被告侵占所得之財 物即甲基安非他命及現金8萬元，其中8萬元係另被告林志 雄之犯罪所得，故不予發還另被告林志雄，並均應予追繳 沒收，如全部或一部無法追繳沒收時，應追徵其價額，爰 予以在該罪主文項下宣告如附表所示之從刑。
叁、適用之法條
一、刑事訴訟法第368條、第369條第1 項前段、第364條、第299
條第1項前段。
二、貪污治罪條例第 6條第1項第3款、第8條第2項前段、第17條 ，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1 項，刑法第11條、第37條第2項、第51條第5款。本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 9 月 1 日
刑事十四庭 審判長法 官 王復生
法 官 潘長生
法 官 遲中慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳泰寧
中 華 民 國 103 年 9 月 1 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
貪污治罪條例第6條
Ⅰ 有下列行為之一，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千 萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。 二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。 三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。 四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規 命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他 對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規 定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利 益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法 規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其 他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之 規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益， 因而獲得利益者。
Ⅱ 前項第一款至第三款之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。