臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第1450號
上 訴 人
即 被 告 朱天源
指定辯護人 義務辯護律師 陳佑仲律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭
地方法院102年度訴緝字第12號，中華民國103年4月1日第一審判
決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署100年度偵字第4860號
、第5140號、101年度偵字第714號、第1005號、第1336號、第
1338號、第1344號、第1345號、第1366號、第1424號、第1425號
、第1568號、第1700號、第1854號、第1952號、第3010號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、緣朱天源（綽號老師傅、老猴、阿源）對葉俊傑（綽號阿俊 ，所犯共同製造第二級毒品未遂犯行，業經原審法院 101年 度訴字第333號、101年度易字第677號、102年度易字第16號 判決判處有期徒刑3年10月，經葉俊傑上訴後由本院102年度 上訴字第2107號判決駁回上訴而告確定）稱其有配方可以製 造安非他命，葉俊傑得知後，乃邀其拜把兄弟蔣陽山（綽號 胖哥，所犯共同製造第二級毒品未遂犯行，業經原審前開判 決判處有期徒刑4年確定）參與，蔣陽山於民國100年5、6月 間另找石世民（綽號石董、董仔，所犯共同製造第二級毒品 未遂犯行，業經原審前開判決判處有期徒刑 3年10月確定） ，對石世民表示伊有配方可製造安非他命，邀石世民參與並 出資，約定製成之安非他命朋分，經石世民同意後，朱天源 即邀潘義郎（綽號阿義、所犯共同製造第二級毒品未遂犯行 ，業經原審前開判決判處有期徒刑 3年10月，經潘義郎上訴 後迭經本院102年度上訴字第2107號判決、最高法院103年度 台上字第2080號判決駁回上訴而告確定）製造，其五人即共 同基於製造第二級毒品安非他命類毒品之犯意聯絡，由葉俊 傑、朱天源、潘義郎等人即於同年 6月間起，在葉俊傑位於 新北市○○區○○街0巷00號6樓住處，以含有麻黃素或含有 麻黃素類之感冒藥（水）為主要原料開始製造安非他命。為 避查緝，於100年8月初，葉俊傑、朱天源、潘義郎等人在石 世民之安排下，改至石世民請簡亘志（所犯幫助製造第二級 毒品未遂犯行，業經原審前開判決判處有期徒刑 2年確定 ） 承租之宜蘭縣羅東鎮○○路00巷00號 1樓「竹室套房」（即 位於天祥路90巷15號後方）製造安非他命。於製造期間，石 世民並分別指派簡亘志及朱淑真（所犯幫助製造第二級毒品
未遂犯行，業經原審前開判決判處有期徒刑 2年確定）提供 協助，簡亘志及朱淑真遂基於幫助製造安非他命之犯意，於 葉俊傑等人製造安非他命之化學藥劑時，簡亘志為石世民交 付製造安非他命所需之金錢給葉俊傑等人，並接送朱天源及 潘義郎往返新北市三重區及宜蘭縣羅東鎮。朱淑真則於葉俊 傑等人至羅東鎮製造安非他命之期間提供購買製造安非他命 所用之化學藥劑、器具之協助。嗣於100年9月中旬左右，又 改換到朱天源之新北市○○區○○路0段000巷00號 1樓居處 繼續製造，而石世民為使安非他命能順利製造，透過吳秀娥 （所犯幫助製造第二級毒品未遂犯行，業經原審前開判決判 處有期徒刑2年2月確定）介紹認識在新北市○○區○○街00 號經營「正平安藥局」之陳芳輝（所犯幫助製造第二級毒品 未遂犯行，業經原審判處有期徒刑2年8月，經陳芳輝上訴後 迭經本院102年度上訴字第2107號判決、最高法院103年度台 上字第2080號判決駁回上訴而告確定），向陳芳輝購買含有 麻黃素之感冒藥，再由吳秀娥於100年10月1、17日幫助石世 民向陳芳輝購買感冒藥；另石世民亦於同年10月27日、同年 10、11月間某日、11月1或2日等日親自向陳芳輝購買感冒藥 ，以供製造安非他命，並將購得之感冒藥交給潘義郎或交由 葉俊傑轉交給潘義郎，由潘義郎、朱天源用以製造安非他命 。惟石世民、蔣陽山、葉俊傑、朱天源、潘義郎尚未製成安 非他命時，即為警查獲而未遂。警方先後於100年11月24日2 2時40分許，在朱天源位於新北市○○區○○路 0段000巷00 號 1樓住處搜獲附表甲所載部分用於製造安非他命原料、工 具、化學藥劑等物；於100年11月25日2時30分許，為警在新 北市○○區○○街000巷0弄0號3樓潘義郎住處搜獲如附表乙 所載部分用於或預備用於製造安非他命原料、工具、化學藥 劑及相互聯絡製毒之行動電話。
二、案經宜蘭縣政府警察局移送及宜蘭縣政府警察局宜蘭分局、 三星分局、臺北市政府警察局內湖分局報告偵辦暨臺灣士林 地方法院檢察署檢察官簽分偵辦呈請臺灣高等法院檢察署檢 察長令轉臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起 訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有 期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大而有 相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他 方法蒐集或調查證據者，於偵查中得由檢察官核發通訊監 察書，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明
文。次按電話監聽譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯 之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得 之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第16 5條之1第 2項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且 當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內 容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序 者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證 據能力，不須另依同法第159條之5第 2項規定，審認有無 證據能力，最高法院97年度台上字第6667號判決意旨可資 參照。經查，卷附共同被告石世民、朱淑真持用之行動電 話通訊監察譯文，係警方依據通訊監察書之許可所為之通 訊監察，自屬依法取得之證據。而被告等人於監聽過程透 露犯罪行為之陳述，並非因員警監聽所致，其陳述係出於 被告之自由意思，自可採信，因之監聽錄音所取得之證據 ，有證據能力。又監聽錄得之錄音，係憑機械力照錄，未 經人為操作，復未伴有個人主觀意見在內，而將監聽之內 容製作成譯文，乃將上開具有證據能力之監聽錄得之錄音 具體為文字紀錄，此部分雖屬傳聞，然此係由承辦員警本 於偵查案件職務所製作，復無證據顯示存有詐偽或虛飾之 情事，況經檢察官於偵查中及法院審理時依職權勘驗並於 審理期日提示上揭通訊監聽譯文、勘驗筆錄令其辨認，被 告及其選任辯護人均表示對證據能力無意見，且不否認監 聽譯文之內容為真正，則該監聽譯文依據刑事訴訟法第15 9條之5規定，自有證據能力。
㈡又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有 明文。查同案被告葉俊傑、潘義郎於警詢中之陳述，為被 告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，被告於原審準 備程序中，業就葉俊傑、潘義郎警詢中陳述爭執其證據能 力（見本院卷第82頁反面），經核葉俊傑、潘義郎於原審 審理中業到庭具結作證，所述內容與其於警詢時陳述內容 大致相同，是葉俊傑、潘義郎於警詢中陳述，並不符刑事 訴訟法第159條之2、第159條之3所定例外取得證據能力之 要件，應認葉俊傑、潘義郎於警詢時之陳述，並無證據能 力。
㈢復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有 明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況
，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有同法第 1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為 同法第159條之5所明定。除前開證據能力之判斷外，本件 資以認定犯罪事實之其他各項證據中，就被告以外之人於 審判外之陳述（如後述蔣陽山、石世民、朱淑真、簡亘志 、陳芳輝、余溪河、吳秀娥於警詢、偵訊時之證述、葉俊 傑、潘義郎於偵訊時之證述），檢察官、被告、辯護人於 本院審理中，於依法提示並詢問對於證據能力之意見後， 均表示同意作為證據（見本院卷第82頁正反面），且其中 證人石世民、朱淑真、簡亘志、陳芳輝、余溪河、吳秀娥 、葉俊傑、潘義郎於檢察官訊問時所為之證述，復經合法 具結在案，經核並無刑事訴訟法第158條之3所定不得作為 證據之情形，且檢察官、被告、辯護人既均依刑事訴訟法 第 159條之5第1項規定同意此等被告以外之人於審判外之 陳述作為證據，本院審酌該等陳述作成時之情況，亦認為 均適宜為證據受調查，而有證據能力；另被告之自白及其 他不利之陳述，以及各個非供述證據，均未經檢察官、被 告、辯護人爭執其證據能力，且核無公務員違背法定程序 而取得並致無證據能力之情形，自均有證據能力，合先敘 明。
二、認定犯罪事實所憑證據及其理由：
訊據被告朱天源矢口否認有何製造安非他命未遂犯行，辯稱 ：伊不會亦不欲製造安非他命，伊只會做電鍍藥水，是潘義 郎騙葉俊傑，葉俊傑騙蔣陽山、蔣陽山再騙石世民稱伊會製 造安非他命，潘義郎只是想要騙石世民的錢。在製造期間， 其未動手製造，而是由潘義郎及葉俊傑動手，且因曾遭蔣陽 山的人毆打 3次，為免被打，不得已才繼續敷衍。其所製造 者，實為電鍍藥水配方，僅加入向日葵及糖漿，向日葵是用 於電鍍添加用之增白劑。至於在其住處扣得之物品，均為電 鍍用之添加劑，為其自大陸地區帶回，並無法製造出安非他 命，為不能犯云云。經查：
㈠被告朱天源於 100年11月25日警詢時業供稱：石世民、葉 俊傑與潘義郎要其製造安非他命；在宜蘭時，伊有指示朱 淑真購買鹽酸、酒精等物還有一些不知名的化學藥劑，是 要拿來洗鍋子煮水來製造安非他命；從宜蘭回來三重後， 石世民有拿感冒藥粉給伊與潘義郎製造安非他命，伊並帶 電磁爐和煮感冒藥的器具回家，但不想做又返還之；製毒 集團參與者另有潘義郎、葉俊傑、石世民、朱淑真。伊和 潘義郎負責製造安非他命，葉俊傑負責監督我們，石世民
是出資的金主、朱淑真是在宜蘭時，負責買食物及一些化 學藥劑供其等使用；製造安非他命時，由其告訴潘義郎如 何製造，再由潘義郎動手製造，葉俊傑則在旁邊看，沒有 動手等語（見101年度偵字第 4860號卷一第81頁），另於 偵查中亦供稱：「（你有無在製造安非他命）我有做，但 做不起來」「（有無承認製造安非他命未遂？）我有動， 但是沒有製造出來」等語（見101年度偵字第 4860號卷一 第90頁、101年度偵字第4860號卷三第122頁）；是被告雖 辯稱：伊並無製造安非他命云云，然被告確有嘗試製造安 非他命之行為，仍堪認定。
㈡又共犯潘義郎於偵查中供稱：朱天源說他會製造安非他命 ，叫伊跑腿及幫助製毒的雜事。製毒過程中，有碰到「阿 俊」（按葉俊傑），另外「石董」（按石世民）出錢。情 形「阿俊」接觸「石董」，由「石董」出資讓其等買材料 ，朱天源有買製毒材料，而感冒藥由「石董」提供，是在 100 年端午節後，在「阿俊」新北市三重區五華街住處開 始製造安非他命，在伊住處扣得之感冒藥品、鹽酸、濾指 、研磨機、燒杯等都是製作安非他命的原料與工具，朱天 源會寫一些化學酒精、鹽酸、糖精叫我去買等語（見 100 年度偵字第 4860號卷一第86頁、卷二第175頁），被告辯 稱上開扣案物品均係製造電鍍藥水之材料云云，顯非可採 ；另共犯石世民於偵查中供稱：於100年 5、6月間在三重 ，蔣錫山（按應為蔣陽山）說其有配方可以作安非他命， 朱天源、潘義郎是蔣陽山介紹的，伊向陳芳輝購買含有麻 黃素類之感冒藥就是要製造安非他命，朱天源、潘義郎、 葉俊傑從宜蘭返回三重之後，葉俊傑有跟伊拿感冒藥已經 拆膠囊的粉末1桶，潘義郎也有拿1包感冒藥膠囊回去看等 語（見101年度偵字第1344號卷第88頁、第326頁）；依上 開被告與共犯潘義郎、石世民供詞互核以觀，可知本件一 開始係被告朱天源告訴葉俊傑有配方可以製造安非他命， 葉俊傑得知後，乃邀其拜把兄弟即蔣陽山參與，蔣陽山另 找石世民參與及出資，再由被告朱天源找潘義郎共同製造 安非他命之事實，已堪認定，被告辯稱是遭潘義郎欺騙、 威脅，其僅會製造電鍍添加劑（電鍍藥水）云云，應非屬 實。甚且被告於100年9月21日晚間11時53分許尚以其所有 0000000000號行動電話聯絡葉俊傑之0000000000號行動電 話稱：「董仔（按指共犯石世民）拿10萬要我們找地方， 但都租不到，我們昨天去菜園那邊煮，煮出來的東西很漂 亮，才煮兩小時而已。」等語（見100年度偵字第 4860號 卷一第 156頁），是被告於本院審理中辯稱與共犯石世民
見不到幾次面，也沒有拿石世民的錢云云（見本院卷第11 2頁），亦非可採；另上訴意旨徒以被告於100年5、6月前 並不認識葉俊傑，即謂葉俊傑不可能直接或輾轉得知被告 有配方可製造安非他命云云，同非可採。被告確有透過葉 俊傑之引介，而取得石世民之資金援助，與潘義郎共同嘗 試製造安非他命，已堪認定。
㈢又被告雖另辯稱：伊所製造者，僅係摻加「向日葵及糖漿 」之電鍍藥水云云（見本院卷第 112頁）。經查，被告於 前此之訊問，均未提及製造「向日葵精」、「葵花精」， 於原審審理中始首次辯稱其所製造者，為用以替代安非他 命之向日葵精云云（見原審訴緝字卷一第74頁）。至共犯 葉俊傑於偵查中雖亦供稱：朱天源告訴伊稱可以葵花精提 煉出來可以提神且無毒性，效果比安非他命更好，伊乃告 訴蔣陽山，蔣陽山再去找朱天源及潘義郎，瞭解如何製作 ，資金如何取得，之後蔣陽山於100年5月到宜蘭找石世民 ，石世民聽了覺得滿意，乃全權委任蔣陽山處理，並有匯 錢給蔣陽山等語（見 101年度偵字第1854號卷一第79、80 頁）；共犯蔣陽山於審理中亦供稱：葉俊傑對伊說以葵花 精可以製造類似安非他命的東西可以賺錢，並說該東西沒 有毒不會犯法，伊將這套說法告訴石世民，邀石世民出錢 等語（見原審101年度訴字第333號卷【下稱訴字卷】六第 59頁），甚且共犯葉俊傑於100年7月12日晚間 7時21分許 以0000000000號行動電話發簡訊予共犯石世民之00000000 00號行動電話時亦稱：「弟只知道這是向日葵濃縮精，它 具有提神振奮功能，和X黃X（按指麻黃素）類似作用」等 語（見100年度偵字第4860號卷一第147頁），然查： ⒈被告究係欲製造摻加「向日葵及糖漿」之電鍍藥水？抑 係欲製造替代安非他命之向日葵精？前後所述顯見歧異 ，已見情虛；另被告朱天源於偵查中業供稱：其有製造 安非他命，大概做半年，但做不起來，在「阿俊」新北 市三重區五華街住處製造安非他命，由其告訴潘義郎如 何製造，而由潘義郎實際操作等語（見101年度偵字第4 860號卷一第 90頁），已供述最初在葉俊傑之新北市三 重區五華街住處所製造者為安非他命，而非電鍍藥水或 向日葵精。
⒉潘義郎於偵查中供稱：100年 7月4日10時13分，葉俊傑 有傳一通內容為「師父～比例調配請快告訴我，我定要 趕在宜蘭和胖哥他們找到你和阿義之前把樣品作出來， …」之簡訊給伊，該簡訊是葉俊傑要伊問朱天源製造安 非他命的比例；而「胖哥」就是蔣陽山等語（見 100年
度偵字第4860號卷三第3、4頁），亦供承所欲製造者為 安非他命。
⒊另潘義郎於100年7月7日16時35分與不知名、綽號「阿 發」之人通話，內容為：「
潘師傅：喂。
阿發：電話怎麼沒了？
潘師傅：家裡收訊不好。
阿發：阿源（按指被告朱天源）有打給你嗎？
潘師傅：有啦，發啊我請教你一個問題，現在說稍為可 以可是味道要什麼去壓，會嗆。
阿發：我就說加那個就不會嗆了。
潘師傅：加什麼？
阿發：那一罐加一點就可以了，不然那罐拿來有人要買？ 潘師傅：加那一罐就有效了嗎？
阿發：恩。
潘師傅：喔，他不是不用，阿源（老師傅）也是不瞭解 ，他跟我說這個東西可是他不敢用，我跟他說
如果需要用用下去沒關係。
阿發：不然拿來別人要拿。
潘師傅：那罐下去可以把花粉的味道壓掉就是。 阿發：不是啦，那罐下去把味道壓掉，還要再摻一個東 西，我跟你說就知道了。
潘師傅：現在是要摻什麼可以把味道壓掉？
阿發：那個簡單用香蕉水就壓掉了。
潘師傅：是喔。
阿發：不然你就要拿香料來壓。
潘師傅：香料用哪一種，你跟我說我直接去試，現在試 可以了大概九成，剩下那個味道。
阿發：那個香料便宜的而已。
潘師傅：對啦，你幫我找到我跟你講，以後我們要接觸 的不只是一罐兩罐，現在就是阿源沒做出來東
西給人家，人家錢不能出來，不然以後我們要
花粉、幹麻的，我跟你說我們賺這些就夠了。
阿發：阿源那個乳酸有用嗎？
潘師傅：我也不知道最近我沒理他。
阿發：要香料啦。
潘師傅：你說香料我就不知道什麼香料。
阿發：我這邊就有了。
潘師傅：那這樣我跟你拿就好了，壓的過去事情就解決 了。
阿發：可以啦壓的過去。
潘師傅：如果壓的過去，我們要賺的錢不是這三五千元 ，你聽懂啦，就是阿源說他懂，結果他也不是
真的懂。
阿發：香料一罐就2000多元而已。
潘師傅：如果壓的過去，幾十萬都在花了，別說這兩千 多。
阿發：可以啦，香料你要融的時候摻在裡面，就融在裡 面像香水又沒有毒。
潘師傅：那個味道壓的過去就好了。
阿發：可以啦，摻的多少而已，你看沒有味道摻多一點 更香，你用燒的還更香。
潘師傅：他沒用燒的，他都用酒精。
阿發：那個加進去香料在裡面可以吃的，沒有壞處，攪 一攪就在裡面了，香蕉水就不行，這攤如果做的 起來，過一陣子我就要把它切掉，錢該我們賺的 就我們賺，要用香料才不會跑掉，跟釣魚一樣， 買一罐2000多還用不完。
潘師傅：好，晚一點我去接看看接不接得到他，阿源酒 喝下去什麼事情都不要緊，連我都被害慘了。
阿發：他之前都亂講的，什麼大陸還要買機票，他都亂 講。
潘師傅：我之前不是有跟你說過，他說去大陸我就說要 去美國還遠一點，講話都不老實我被他害的最
慘，現在大家都找我。
阿發：你香料下去就可以了，你如果不要油的話就要用 那一罐。
潘師傅：現在不要有油。
阿發：就要那一罐油才會散你聽懂嗎，不能一起加，那 都是溶劑下去會爆。
潘師傅：我知道，但是我們現在做是用冷卻的，不是做 熱的，那我試試看，你那個香料我晚一點過去
看看，人家已經抓狂了他還不知道死活，看怎
樣我再打給你。
阿發：好啦好啦。」（見100年度偵字第4860號卷一第1 62頁）。
就此通聯內容，潘義郎於偵查中業供稱：該次通話是朱 天源叫伊問「阿發」：味道很嗆，看要怎麼弄才沒有味 道，「阿發」有告訴伊要用何種材料去壓掉，當時製造 地點在葉俊傑家等語（見100年度偵字第4860號卷三第4
頁）可知，參諸潘義郎前開供述業明確陳稱：係被告負 責製造安非他命，伊負責跑腿及幫助製毒的雜事等語， 且於上開通聯譯文中多次提及被告製造過程及工作態度 ，是該通聯係因被告朱天源及潘義郎在製造安非他命過 程中，味道過嗆，潘義郎請教綽號「阿發」之人如何壓 住嗆味之情無誤。至被告雖為負責製造安非他命之人， 然觀諸前開通聯譯文中，潘義郎對於被告之工作態度多 所抱怨（如「阿源酒喝下去什麼事情都不要緊，連我都 被害慘了」「講話都不老實我被他害的最慘，現在大家 都找我」「人家已經抓狂了他還不知道死活」等），則 潘義郎因認被告怠懶而自行去電詢問「阿發」如何去除 製造毒品之異味，自難謂有何悖理之處。
⒋又葉俊傑於100年7月10日14時45分傳簡訊予被告潘義郎 ，內容為：「師傅～我是阿俊，你說問過朋友可掩飾花 味？石花精也可結痂請和我聯絡，任務總是要有人來完 成，師傅～我的為人處事你可去打聽，希望你我攜手完 成任務。」等語（見100年度偵字第4860號卷一第163頁 ），此係葉俊傑與潘義郎於通聯中首次在上述被告潘義 郎向「阿發」請教如何壓住嗆味後提及「石花精」。而 潘義郎接獲上開簡訊後，於同日15時30分即與葉俊傑通 話，內容為：「潘義郎：喂。葉俊傑：師傅，我俊阿， 你不是石花精拿到了，味道可以壓過去了。潘義郎：今 天星期日沒辦法找人，不是沒辦法找人，他人不在公司 。葉俊傑：我想說趕快完成啦。…（下略）」，可見「 石花精」係為壓住味道及供結痂之用，亦與向日葵精或 電鍍藥水無涉。再觀之其後葉俊傑與潘義郎間之通訊內 容（見 100年度偵字第4860號卷一第164～201頁），亦 有提及「石花粉」或「石灰精」，但均未提到「向日葵 」或「葵花精」。此外，潘義郎於原審訊問時稱：「（ 問：之前有無幫朱天源或誰買過葵花精，或是在本案有 無聽過葵花精？）我沒有聽過葵花精，我只聽到過向日 葵，在五華街的時候有說要買向日葵」等語（見訴字卷 四第 215頁）。況蔣陽山、葉俊傑、潘義郎所稱之「葵 花精」，在一般市面上，未曾聽聞此物。況如確係以「 葵花精」製造無毒性之安非他命替代物，並非製造違法 之物，被告等何需從三重更換至羅東，再至羅東轉赴三 重製造？
⒌至於潘義郎於原審審理中翻異前詞，證稱：是聽朱天源 說，是以過去用的電鍍材料即向日葵製造安非他命之替 代物云云（見訴字卷六第52頁）。惟按電鍍係利用電解
反應把一種金屬鍍於另一種金屬物體的表面，形成一層 金屬外殼。而向日葵為植物，自非電鍍材料。且經函詢 台灣區表面處理工業同業公會亦稱：電鍍製程中絕無使 用「向日葵精」或「葵花精」，不知上開二物之用途等 語，有該會103年1月3日表面處理標字第 103002號函在 卷可稽（見訴緝字卷一第 216頁），是向日葵顯非電鍍 材料，已堪認定，對此被告雖仍堅稱：葵花精的用途是 電鍍藥水光澤劑及增白劑，這是伊的秘方，公會不可能 知道云云（見本院卷第 112頁），然被告於本件顯非製 造葵花精或向日葵精，已如前述，是被告上開辯解，並 不足為被告有利認定之依據。至警於 100年11月24日在 被告住處扣得如附表甲所示物品，其中編號 6「鹽酸」 、編號7「硫酸鎳」、編號8「硫酸一鐵」、編號10「高 錳酸鉀」、編號11「糖精」、編號12「EDTA-2」等可使 用於電鍍製程，固有裕榕化工原料有限公司102年9月23 日回函、台灣區表面處理工業同業公會 102年10月25日 表面處理標字第103002號函在卷可稽（見訴緝字卷一第 113、128頁），惟裕榕化工原料有限公司前開回函復明 確說明：所列藥品，不全然用之於電鍍原料，有些做化 學實驗用、工業用、加工用等語，況扣案如附表甲所示 物品中，尚有與電鍍製程迥無相涉之編號15「含有第四 級毒品 Pseudoephedrine【假麻黃】成分，即製造第 二級毒品甲基安非他命之『先驅原料』之不明粉末」， 是被告辯護人徒以上開扣案如附表甲所示物品中編號 6 「鹽酸」、編號7「硫酸鎳」、編號8「硫酸一鐵」、編 號10「高錳酸鉀」、編號11「糖精」、編號12「EDTA-2 」可使用於電鍍製程，即謂被告確係欲製造電鍍藥水云 云，顯非可採。
⒍綜上所述，被告及共犯葉俊傑、蔣陽山、潘義郎所辯： 係製造安非他命之代替物，或被告所辯：欲製造電鍍藥 水云云，核與前開被告及潘義郎、石世民陳述、卷附通 聯譯文明顯不符，不能憑採；而前揭共犯葉俊傑發予共 犯石世民之簡訊，雖提及「向日葵濃縮精，具有提神振 奮功能，和麻黃素類似作用」等語，然觀諸被告所憑以 製造之材料，均為製造安非他命之材料，甚且接收此一 簡訊之共犯石世民，亦認知係在製造安非他命，均如前 述，則共犯葉俊傑前開簡訊，核不過係向共犯石世民交 代何以遲遲無法製成毒品之託詞（該簡訊中另提及被告 等人自恃技術刁難嘲笑使喚葉俊傑，葉俊傑心力交瘁， 只求完成任務等語），不能為被告有利認定之依據，亦
此敘明。
㈣被告雖辯稱從羅東回三重後，已未再製造安非他命云云。 惟查共犯潘義郎證稱：於100年9月中旬又返回被告之新北 市三重區三和街住處製造；警方在新北市○○區○○街00 0巷0弄0號3樓潘義郎住處執行搜索及拘提時，查獲之感冒 藥是石世民叫其拿給朱天源等語（見101年度偵字第 4860 號卷二第61頁背面、174頁）。再石世民於100年10月1、1 7日、10月27日、同年10、11月間某日、11月 1或2日曾向 陳芳輝購買含有麻黃素之感冒藥，並交予葉俊傑、潘義郎 ，業如上述，而購買時間均在被告朱天源自羅東回三重後 ；而被告朱天源於100年11月25日警詢時供稱：（ 潘義郎 供稱你們從宜蘭回來三重後，石世民有拿感冒藥粉給你們 製造安非他命，你並帶電磁爐和煮感冒藥的器具帶回你家 中繼續製造安非他命。你做何解釋？）我有把東西拿回我 家」等語（見101年度偵字第 4860號卷一第81頁），亦坦 承有將製造工具攜回住處。再參以被告於100年9月21日晚 間11時53分許尚以其所有0000000000號行動電話聯絡葉俊 傑之0000000000號行動電話（發話基地台：新北市○○區 ○○路0段000號樓頂）稱：「董仔（按指共犯石世民）拿 10萬要我們找地方，但都租不到，我們昨天去菜園那邊煮 ，煮出來的東西很漂亮，才煮兩小時而已。」等語（見10 0年度偵字第4860號卷一第156頁），更堪認定。至其辯稱 回三重住處後，均有社工到住處關懷，不可能製造等語。 惟被告等在羅東係承租套房製造，可見其製造安非他命所 用之空間不大，況社工亦未必能知悉被告做何事，故此辯 解尚非有理。另警於 100年11月24日在被告住處扣得如附 表甲所示物品，其中編號15「不明粉末」中檢驗出含有第 四級毒品 Pesudoephedrine【假麻黃】成分，即製造第 二級毒品甲基安非他命之「先驅原料」，益證被告等人回 三重後仍有繼續製造安非他命之意。其所辯不足採信。 ㈤被告業已著手於製造第二級毒品安非他命而不遂，且屬障 礙未遂，而非不能犯：
⒈按所謂著手，指犯人對於犯罪構成事實主觀上有此認識 ，客觀上並有開始實行此一構成事實之行為，而所實行 者乃犯罪行為之開端，且與犯罪行為之實行已達到相當 密接之程度。查以化學合成製造安非他命類毒品，係以 不同之先驅化學物品用各不同種類之方法加以多層次結 合使其產生化學反應後產出，因此製造安非他命類毒品 之犯罪行為已否著手，應以行為人是否已就相關安非他 命類毒品之先驅化學物品進行相關連之結合使其產生化
學反應為判斷標準，而毒品之製造，是否已達既遂程度 ，則應以製出物質之分子結構是否已由毒品先驅原料之 原有結構經化學變化為毒品之結構而為判斷，與製出之 物質是否已達到可供人體直接施用之程度並無關連，最 高法院100年度台上字第2715號、100年度台上字第5550 號判決意旨可資參照。次按實務上常見之「艾蒙德法」 製造甲基安非他命製造過程之三階段，可分為前段（鹵 化反應步驟），即將（假）麻黃鹼（前段原料）經氯仿 溶劑浸溶後，加入強酸進行鹵化反應，之後再以乙醚及 丙酮進行析晶與純化，製得氯（假）麻黃素（為前段主 要產物）、中段（氫化反應步驟），即將氯（假）麻黃 素（中段原料）加入鈀金催化劑（氯化鈀與硫酸鋇混合 物）、緩衝液（如醋酸鈉緩衝液）及活化炭等，置於壓 力攪拌桶內，並通入氫氣進行氫化反應，即製成含甲基 安非他命成分之黑色水溶液（俗稱黑水，為中段主要產 物）、後段（純化結晶步驟），即將甲基安非他命水溶 液經加熱後，再加入活性碳及食鹽，並置於冰箱低溫冷 凍，即製成甲基安非他命結晶。又毒品危害防制條例之 立法目的，在防制毒品危害，維護國民身心健康（同條 例第1條參照）。該條例第2條並明定所稱毒品，係指具 有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品 及影響精神物質與其製品。因此，單純含有該等藥品、 物質成分者，倘因非可供施用，而無成癮性、濫用性及 對社會危害性，應不屬該條例所列管之毒品。從而製造 毒品過程中，若因製造程序尚未完成，而未可供施用， 仍非屬毒品危害防制條例所指之毒品，其製造之行為應 僅該當於該條例之製造毒品未遂罪（最高法院98年度臺 上字第3366號、第7502號判決意旨參照）。又甲基安非 他命係屬毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所規定之 第 2級毒品，而假麻黃雖經界定為第四級毒品，惟依 該條第 4款之附表四所示，更將之細分歸類為製造第二 級毒品甲基安非他命之「先驅原料」。是凡就相關安非 他命類毒品之先驅化學物品（如假麻黃）進行相關連 之結合，以期產生化學反應，即為製造安非他命犯行之 著手，並不以毒品先驅原料之原有結構業經化學變化為 毒品為必要。
⒉次按刑法第26條規定：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之 刑減輕之。但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者 ，減輕或免除其刑。」，該條但書之規定，即學說上所 謂之不能犯，以行為不能發生犯罪之結果，又無危險為
要件。又不能犯，其行為有無危險，究應如何判斷，學 說看法固見紛歧，有所謂「具體危險說」（以行為當時 一般人所認識之事實以及行為人所特別認識之事實作為 判斷基礎，再以一般人之角度判斷該行為有無導致犯罪 結果之具體危險。若有危險，則非不能犯），及「重大 無知說」（以行為人主觀上所認識的事實為基礎，再以 一般人之角度加以評價行為人是否重大無知。若非「重 大無知」，即非不能犯）之分。惟就實質之內容觀察， 不論係採何一說法，均係以客觀上一般人依其知識、經 驗及觀念所公認之因果法則判斷危險之有無，故絕大部 分所導出之結論，並無二致。惟在罪刑法定主義要求下 ，刑法之法律文字應符合明確性，使人民知所遵循。刑 法第26條有關不能犯之規定，既未如德國刑法針對「重 大無知」加以規範，且「無危險」與「重大無知」在文 義上復相去太遠，甚難畫上等號。故「重大無知」不宜 作為有無危險之唯一判準，僅得作為認定有無危險之參 考之一。詳言之，行為若出於重大無知，致無法益侵害 及公共秩序干擾之危險，固可認定其為「無危險」，但 若非出於重大無知，亦可能符合「無危險」之要件，即 「無危險」不以重大無知為限。另所謂「危險」，不能
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