臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第1398號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 張慧敏
指定辯護人 本院公設辯護人戴遐齡
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法
院102年度訴緝字第48號，中華民國103年4月25日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第8735號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、張慧敏明知愷他命（Ketamine，又稱K 他命）為毒品危害防 制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，依法不得 非法持有愷他命達純質淨重20公克以上，竟為供己施用，基 於非法持有第三級毒品之犯意（無證據證明其意圖販賣，詳 下述），於民國101 年（起訴書誤載為100 年，下同）4 月 11日晚上11時許，在臺北市北投區新北投捷運站對面某便利 商店前，向某真實姓名、年籍不詳綽號「糖糖」之成年女子 ，以新臺幣（下同）5 萬元之價格，購得附表所示之第三級 毒品愷他命共4 包（驗前總淨重152.449 公克、總純質淨重 115.7559公克），而非法持有該等純質淨重20公克以上之第 三級毒品愷他命；嗣於翌日（12日）凌晨1時許，張慧敏搭 乘由不知情之友人高志軒駕駛之車牌號碼0000-00號自小客 車行經臺北市大安區市民大道與光復南路口，為警執行路檢 攔停，徵得張慧敏同意後執行搜索，當場在張慧敏乘坐副駕 駛座下之置物箱內扣得其非法持有上開第三級毒品愷他命4 包暨其所有供包裹上開毒品之包裝袋共4只（其餘扣案物與 本案無關），始知上情。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據 能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且 當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞 辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不 可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條 之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告張慧敏於警詢、檢察事務官詢問、偵訊
、原審及本院審理時自白無誤且互核一致（見偵卷第13、44 、47頁、原審訴緝卷第39頁反面、本院卷第48頁），證人即 查獲員警易文起復於原審審理中到庭證述查獲經過及被告前 揭警詢自白出於其任意所為等情甚明（見原審訴緝字卷第32 至35頁），並有扣案如附表所示之第三級毒品愷他命共4包 為憑，且有附表所示之毒品鑑定書、自願受搜索同意書、搜 索扣押筆錄、扣案物照片及車籍查詢資料等件在卷可稽。二、雖公訴人以查獲毒品量大、另有夾鍊袋16個同時扣案、被告 此次為警採尿送驗後K 他命相關代謝物確認檢驗結果為陰性 反應（見原審訴字卷第60頁台灣尖端先進生技醫藥股份有限 公司濫用藥物檢驗報告）、被告自承並無收入卻大量購入毒 品且另案亦遭查獲涉嫌販毒（參原審訴字卷第38至49頁臺灣 臺北地方法院檢察署檢察官100年度偵字第22064號等之起訴 書）等由，認被告基於販賣之意圖而非法持有該等第三級毒 品愷他命。然查，被告對此堅詞否認，始終供稱乃供己施用 ，為求量大便宜而一次購買等語明確（即其所稱藥頭說買1 包2萬元，一次買4包全部只要5萬元，參原審訴緝字卷第39 頁），公訴人並未提出任何包含買家、帳冊、通訊監察譯文 等足以直接證明被告涉嫌販毒或有販賣意圖之積極證據，被 告為警扣得之行動電話2支，依卷附通聯紀錄表亦查無明顯 關於此方面之跡證（見偵卷第36、37頁），而同時扣案之夾 鍊袋16個其用途亦甚廣泛，又無磅秤、分裝工具等利於分裝 大量毒品以供販賣之器具可同時作為公訴人指訴罪嫌之佐證 ，雖被告此次驗尿結果K他命相關代謝物為陰性反應，然此 與個人體質、前次施用時距、施用量、施用方式等因素均有 關連，非可遽認供承施用毒品者尿液未驗出該種毒品之反應 即事涉販賣，另雖被告此次同時為警發現其隨身攜帶10萬2 千2百元之現金，然證人易文起業已於原審證稱該筆現金因 無法證明為販毒所得，故未扣案，被告供稱購毒資金乃來自 弟弟日常給與零花，該筆10萬餘元乃弟弟託其租屋所需等情 ，尚非明顯悖於常理，公訴人亦無反證足以駁斥其所述非真 ，是此一事實亦無法作為被告有販毒意圖之積極事證，至於 公訴人所憑被告遭查獲涉嫌販毒之另案，一則，該案仍由原 審另案審理中（見卷附本院被告前案紀錄表），尚未審結， 事實如何尚待查明，二則，該案查獲時點為100年10月中旬 ，與本案被告遭查獲之時（101年4月12日）有明顯之前後間 隔，並無相當關聯性，自無從以該案之起訴事實佐證本案被 告是否有販賣之意圖。是被告供稱大量購買較為便宜、僅供 己施用等節，尚無法遽予排除其可能性，「事證有疑，利歸 被告」，連同前揭一、所述各項事證，既不能證明被告基於
販賣意圖而購入該等扣案毒品，亦無法證明被告購入後另生 販賣之意圖，自應採認被告前揭自白認其為供己施用而一次 購入，公訴人前揭關於販毒意圖之舉證尚有不足。三、綜上，被告上開任意性自白，核有足夠之補強而與事實相符 ，被告係基於供己施用之意而一次購入非法持有附表所示之 第三級毒品愷他命共4包（驗前總淨重152.449公克、總純質 淨重115.7559公克），其總純質淨重業已逾20公克以上，本 案事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。四、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第 三級毒品，不得非法持有純質淨重20公克以上。核被告持有 附表所示愷他命之所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪。公訴意旨認 被告係犯同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪 嫌，承上二之說明，舉證尚有不足，其此部分罪嫌無法證明 ，惟起訴之基本事實即被告非法持有第三級毒品仍為相同， 爰變更起訴法條審理之。
五、原審認被告罪證明確，援引毒品危害防制條例第11條第5項 ，刑法第11條前段、第41條第1項前段之規定，並審酌被告 前已有多次非法持有第三級毒品經判刑確定之前案記錄，仍 未能悔改又再度犯之，此次持有之毒品數量甚鉅，惟被告犯 後坦承全部犯行、表達悔意，態度尚可，暨被告之生活狀況 、犯罪之動機、目的、手段、非法持有毒品時間久暫等一切 情狀，量處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之標準。沒收部 分並說明：扣案如附表所示之愷他命4包，係被告犯上開非 法持有第三級毒品罪而查獲之第三級毒品，該行為既已構成 犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38 條第1項第1款之規定沒收（取樣化驗部分，既已驗畢用罄滅 失，均不另諭知沒收）；又包裹上開毒品之包裝袋4只，均 為被告所有，業據被告供陳在卷，該等包裝袋均有防止毒品 裸露、逸出及潮濕之功用，並便於分裝、攜帶，自係供被告 非法持有第三級毒品所用之物，均應依刑法38條第1項第2款 之規定併予宣告沒收；至於其他扣案之夾鍊袋16個、手機等 物，均與本案無關，不另諭知沒收。其認事用法俱無違誤， 量刑亦屬妥適，應予以維持。
六、
㈠、檢察官上訴意旨略謂：①原審認為被告所持有之第三級毒品 愷他命係為供其自己施用而持有，然而被告於本案被查獲後 ，所採集之尿液經送鑑定結果，並無愷他命之陽性反應，故 原審認定之事實即稍嫌無據。②另外依被告張慧敏自己所述 之經濟狀況，並非寬裕，只能依靠兄長有限的支付，應無能
力購買本件如此大量的毒品單純供自己施用消費。③本件被 告被查扣之第三級毒品愷他命經送鑑定結果，純度高達97％ ，足以證明被告應係販毒集團之上游，依經驗法則若僅是偶 爾施用毒品之人，不可能買到如此高純度之毒品，因為一般 販毒者以毒養毒，所買進來之毒品一部分供自己施用，一部 分摻雜其他廉價物質再行販售出去，以賺取利潤，方能供應 自己繼續買毒施用。④本件被告並查獲持有之夾鏈袋有16個 之多，應係供分裝之用，而其分裝應係為販賣之便利而為。 因為若是自己施用，則直接自袋中取用即可，不必如此層層 分裝，多添不必要之耗損。⑤此外參酌被告張慧敏前因違反 毒品危害防制條例案件，經本署檢察官以100年度偵字第 22064號、第22529號及第24715號案件提起公訴，經臺灣臺 北地方法院以101年度訴字第396號審理中之案件，被告亦被 查獲持有數量多達129公克左右之第三級毒品愷他命，夾鏈 袋亦有37個之多，另有磅秤1台，均足以佐證被告張慧敏確 實有販賣第三級毒品愷他命之事實，而且該案中之其餘共犯 花世軒、王瓔婷、黃翔堃等人均有張慧敏有販賣第三級毒品 愷他命之不利陳述。綜上所述，本件被告張慧敏所持有之本 件第三級毒品愷他命應係意圖販賣，並非單純供己施用而已 ，原審認事用法尚有欠妥等語。
㈡、按刑事法所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪 之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以 嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵 其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之。又持有毒品之原 因不僅一端，或基於非營利之目的而取得毒品並持有（例如 他人轉讓或受託寄藏而持有，或供自行施用、幫助他人施用 而購入持有等），或基於販賣營利之目的販入毒品而持有， 如無積極證據，自不得單憑行為人持有毒品之數量多寡，或 其所辯非基於營利目的而販入毒品之辯解不能成立，遽行推 定其係基於販賣營利之意圖而販入毒品（最高法院96年度台 上字第1772號、101年度台上字第6160號判決意旨參照）。 經查：被告被查獲持有之4包第三級毒品愷他命，僅有附表 編號A1之純度為97％，其餘3包純度分別為49.6％、81％、 79.2％，並非所購得之第三級毒品愷他命純度均為97％，此 有附表所示之鑑定書在卷可佐，公訴人認被告所購得之毒品 純度高達97％，足以證明被告應係販毒集團之上游，此部分 之認定及推論尚屬無據。又依卷內資料顯示，並無任何證人 曾指稱被告係基於販賣之意圖而購入，亦無任何包含買家、 帳冊、通訊監察譯文等足以直接證明被告涉嫌販毒或有販賣 意圖之積極證據，被告為警扣得之行動電話2支，依卷附通
聯紀錄表亦查無明顯關於此方面之跡證，而同時扣案之夾鍊 袋16個其用途亦甚廣泛，又無磅秤、分裝工具等利於分裝大 量毒品以供販賣之器具可同時作為公訴人指訴罪嫌之佐證， 更何況被查獲之第三級毒品愷他命並未另行分裝成數小袋， 皆為被告購入之原狀，此舉與一般意圖營利而將毒品分裝成 小包裝以待出售之情形迥然不同。另公訴人所舉之台灣台北 地方法院檢察署檢察官以100年度偵字第22064號、第22529 號及第24715號案件提起公訴，經臺灣臺北地方法院以101年 度訴字第396號審理中之案件，尚未經審結，且該案查獲時 點為100年10月中旬，與本案被告遭查獲之時（101年4月12 日）有明顯之前後間隔，並無相當關聯性，自無從以該案之 起訴事實論斷本案被告是否基於意圖販賣而持有。綜上，公 訴人之上開上訴理由仍無從說服本院以形成被告係基於販賣 之意圖而持有本件之毒品，其上訴非有理由應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官洪威華到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 9 月 2 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳明富
法 官 許辰舟
法 官 賴邦元
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官 游玉玲
中 華 民 國 103 年 9 月 3 日
附表
┌──┬───┬─────────────┬────────┐
│編號│成分 │鑑定結果 │鑑定依據 │
├──┼───┼─────────────┼────────┤
│ A1 │愷他命│淨重49.87 公克，取樣0.2 公│內政部警政署刑事│
│ │ │克，餘重49.67 公克，純度97│警察局101 年5 月│
│ │ │％，驗前純質淨重48.3739 公│3 日刑鑑字第1010│
│ │ │克。 │049261號鑑定書。│
│ │ │ │（見偵卷第61頁）│
├──┼───┼─────────────┼────────┤
│ A2 │愷他命│淨重49.8960 公克，取樣0.20│交通部民用航空局│
│ │ │66公克，餘重49.6894 公克，│航空醫務中心103 │
│ │ │純度49.6％，驗前純質淨重24│年2 月18日航藥鑑│
│ │ │.7484 公克。 │字第0000000 號、│
│ │ │ │第0000000Q號毒品│
│ │ │ │鑑定書。（見原審│
│ │ │ │訴緝字卷第21、22│
│ │ │ │頁） │
├──┼───┼─────────────┼────────┤
│ A3 │愷他命│淨重50.4830 公克，取樣0.26│同A2 │
│ │ │35公克，餘重50.2195 公克，│ │
│ │ │純度81％，驗前純質淨重40.8│ │
│ │ │912 公克。 │ │
├──┼───┼─────────────┼────────┤
│ A4 │愷他命│淨重2.200 公克，取樣0.0967│同A2 │
│ │ │公克，餘重2.1033公克，純度│ │
│ │ │79.2％，驗前純質淨重1.7424│ │
│ │ │公克。 │ │
└──┴───┴─────────────┴────────┘
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。