臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第1388號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 陳怡淳
選任辯護人 王鳳儀律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法
院103年度訴字第35號，中華民國103年4月24日第一審判決（起
訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署102年度偵字第10928號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳怡淳共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年，未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、陳怡淳明知愷他命（Ketamine）係屬毒品危害防制條例第 2 條第2項第3款所列之第三級毒品，依法不得販賣，竟與蔡錦 標（56年3月14日生，身分證字號Z000000000，未據起訴） 共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，由蔡錦 標負責取得第三級毒品愷他命並分裝，再由陳怡淳於民國 102年3月20日凌晨1時許，在位於新竹市○○路000號之「華 揚檳榔攤」（起訴書誤載為華陽檳榔攤，應予更正）內，以 新臺幣（下同）1千元之價錢販賣重約2公克之愷他命予楊宗 憲，並向其收取1千元之對價，以謀取差價之不法利益。嗣 經警於102年3月27日18時許，持搜索票在「華揚檳榔攤」查 獲另案被告姜碧華（業經本院以103年度上訴字第364號判決 判處應執行有期徒刑3年2月），再循線於102年11月20日10 時35分許，在新竹市○區○○街00○0號2樓201室拘獲陳怡 淳，始悉上情。
二、案經新竹縣政府警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明 文。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能 力，於本院行準備程序時均表示無意見而不予爭執（本院卷 第25至27頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本
院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力 明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2項規 定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據（ 卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務 員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除 其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院 審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情 形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定 ，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開事實，迭經被告陳怡淳於警詢、偵訊、原審及本院行準 備程序、審理時坦承不諱（10928號偵卷第8頁反面至第10頁 、第48頁至第49頁，原審卷第15頁反面、第31頁反面、第33 頁，本院卷第25頁、44頁反面），核與證人楊宗憲、姜碧華 於警詢及偵訊時之證述大致相符（3380號偵卷影卷第12頁、 第17頁反面、第74頁至第75頁、第179頁、第183頁反面、第 197頁至第198頁），並有現場照片3張在卷可稽（10928號偵 卷第35頁至第36頁），足認被告之自白與事實相符，堪以採 信。又被告供承其每賣出1千元愷他命1包蔡錦標即會交付其 2百元之利益，是被告主觀上確有從販賣毒品愷他命中賺取 利潤之意圖，亦堪認定。綜上，本件事證明確，被告販賣第 三級毒品愷他命予楊宗憲之犯行，堪以認定，應依法論科。二、論罪
核被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級 毒品罪。又被告就上開販賣第三級毒品罪與蔡錦標間，有犯 意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯（起訴書漏載共犯部分 ，業據公訴人於原審當庭補充更正【原審卷第31頁反面】） 。又毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4條至第8條、第 10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共 犯者，減輕或免除其刑；犯第4條至第8條之罪於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑」。經查，被告就上開販賣第三級毒 品愷他命之犯行，於警詢、偵查、原審及本院準備準備程序 、審理中均自白，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規 定，應依法減輕其刑。又被告於警詢時即供稱其毒品來源係 「華揚檳榔攤」老闆蔡錦標提供予其販賣，每賣1千元愷他 命1包即會交付其2百元之利益，並指認警方提供之蔡錦標相 片，復供出蔡錦標之手機號碼供警方追查（10928號偵卷第8 頁反面至第9頁），雖警方依被告所供循線追查，因「華揚 檳榔攤」已歇業，而未發現該址或蔡錦標有繼續販賣第三級 毒品愷他命之情事，此有新竹縣政府警察局103年8月14日竹
縣警刑字第0000000000號函所附之調查報告書附於本院卷可 稽（本院卷第64至65頁），惟本件檢察官已依卷內資料於原 審審理時將蔡錦標論以共犯，並更正起訴書犯罪事實（原審 卷第31頁反面），於本院審理時蒞庭檢察官亦稱「此部分將 由本檢察官另行發交新竹地方法院檢察署依法偵辦」等語（ 本院卷第75頁反面），應認本件被告已供出毒品來源，因而 查獲共犯蔡錦標，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規 定減輕其刑。並依刑法第71條第2項「有兩種以上之減輕者 ，先依較少之數減輕」之規定，先依毒品危害防制條例第17 條第2項之規定減輕其刑後，再依同條第1項之規定遞減其刑 。至於原審雖另引刑法第59條規定酌減其刑，惟按刑法第59 條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等 ，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期 ，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號判 例、69年度臺上字第291號判決參照）。是如別有法定減輕 之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重 時，方得為之。本件被告依毒品危害防制條例第17條第1項 、第2項之規定減輕其刑後，本院認就被告上揭販賣第三級 毒品犯行量處有期徒刑1年，並無過重之情形，自難依刑法 第59條規定酌減其刑，併此敘明。
三、原審予以論罪科刑，固非無見。惟查ꆼ被告於警詢時即供稱 其毒品來源係「華揚檳榔攤」老闆蔡錦標提供予其販賣，每 賣1千元愷他命1包即會交付其2百元之利益，並指認警方提 供之蔡錦標相片，復供出蔡錦標之手機號碼供警方追查，雖 警方依被告所供循線追查，因「華揚檳榔攤」已歇業，而未 發現有繼續販賣第三級毒品愷他命之情事，惟本件檢察官已 依卷內資料於原審審理時將蔡錦標論以共犯，並更正起訴書 犯罪事實，於本院審理時蒞庭檢察官亦稱「此部分將由本檢 察官另行發交新竹地方法院檢察署依法偵辦」等語，應認本 件被告已供出毒品來源，因而查獲共犯蔡錦標，應依毒品危 害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，原審疏未依上開 規定減輕其刑，即有違誤。ꆼ又蔡錦標與被告雖均係共同正 犯，然蔡錦標並非本件受判決人，關於沒收部分，自不宜在 本件主文宣示蔡錦標應與被告連帶沒收、追徵之旨（最高法 院98年台上字第632號、3389號、7613號判決參照）。原判 決主文諭知「未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟元與蔡 錦標（音譯）之成年男子連帶沒收之，如全部或一部不能沒 收時，以其與蔡錦標（音譯）之成年男子財產連帶抵償之。 」亦有違誤。ꆼ再被告於為本件犯行後，又於102年11月17 日再犯施用第二級毒品罪，經台灣新竹地方法院以103年度
竹北簡字第128號判處有期徒刑3月，雖尚未確定，惟被告有 施用上開第二級毒品，業經被告於該案之警詢、偵訊中坦承 不諱，其為警查獲後，經採集尿液送檢，呈安非他命、甲基 安非他命陽性反應，並有臺灣檢驗科技股份有限公司之濫用 藥物檢驗報告附於該案卷內可稽，此有臺灣新竹地方法院 103年度竹北簡字第128號刑事簡易判決書附卷可按（本院卷 第36至38頁），被告於本件販賣第三級毒品犯行後，不思悔 悟，再犯施用第二級毒品犯行，難認被告無再犯之虞，自不 宜宣告緩刑，原審未查，諭知被告緩刑4年，亦有未洽。ꆼ 被告上揭販賣第三級毒品犯行依毒品危害防制條例第17條第 1項、第2項之規定減輕及遞減其刑後，已無宣告法定刑期猶 嫌過重之情形，原審引刑法第59條規定酌減其刑，亦有不當 。檢察官上訴認原審依刑法第59條規定酌減其刑不當，為有 理由，且原審判決兼有上開可議之處，自應由本院撤銷改判 。爰審酌被告販賣第三級毒品愷他命，助長施用毒品惡習， 並足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人 民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健 康，且有危害社會安全之虞，及被告販賣第三級毒品愷他命 之次數為1次，販賣對象1人，所為係小額交易，並兼衡其國 中肄業之智識程度、現從事技術員之生活狀況暨被告自警詢 、偵查起至法院審理時均自白全部犯罪之態度等一切情狀， 量處有期徒刑1年。又被告共同販賣第三級毒品愷他命所得 價款1千元，雖未扣案，然既係其犯罪所得之物，應依毒品 危害防制條例第19條第1項之規定及共同正犯共同負責之法 理，與蔡錦標連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與 蔡錦標之財產連帶抵償之。又按國家之刑罰權係對每一被告 之每一犯罪事實而存在，為免茲生執行之疑義及困擾，如非 受裁判之對象，不宜在主文宣示就犯罪所得與被告連帶沒收 、追徵、抵償之意旨，僅於理由欄說明即可，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條，判決如主文。本案經檢察官洪威華到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 9 月 30 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳明富
法 官 高玉舜
法 官 賴邦元
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書
（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 游玉玲
中 華 民 國 103 年 9 月 30 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。