臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第1265號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 張炳森
選任辯護人 李文中律師
劉宇哲律師
上列上訴人因被告妨害風化等案件，不服臺灣新北地方法院101
年度訴緝字第118號，中華民國103年2月27日第一審判決（起訴
案號：臺灣新北地方法院檢察署98年度偵字第10332、14421、14
422、18833、26610號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於張炳森共同圖利使劉艷平與他人為性交而媒介罪部分及定應執行刑部分均撤銷。
張炳森共同意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。其餘上訴駁回。
事 實
一、張炳森（綽號「胖哥」）前因妨害風化案件，經臺灣臺北地 方法院以93年度訴字第1542號刑事判決判處有期徒刑1年2月 ，緩刑4年確定，緩刑期間再犯妨害風化案件，經臺灣臺北 地方法院以95年度訴字第1467號判處有期徒刑1年確定，前 開緩刑因遭撤銷，2案嗣經減刑並合併定應執行刑為有期徒 刑1年，於96年6月15日入監執行，於97年5月26日縮刑期滿 執行完畢。詎其猶不知悔改，明知真實姓名年籍不詳、綽號 「K哥」之成年男子與真實姓名年籍不詳、綽號「城哥（即 成哥、阿成、誠哥，均音譯）」之成年男子、張復隆（所涉 營利媒介性交罪，經臺灣新北地方法院99年度訴字第282號 判處有期徒刑4月確定）及其他真實姓名年籍不詳之成年男 女等人，組織之「香吉士」（又稱為「甜蜜蜜」、「OK」） 應召站（下稱本件應召站），係利誘臺灣地區成年男子赴大 陸地區，與其等招募來臺從事性交易之大陸地區女子假結婚 後，再以團聚名義使該等大陸地區女子得以非法入境臺灣地 區，由本件應召站媒介從事性交易以牟利，仍自民國97年10 月8日起至98年4月2日止，加入該應召站擔任經紀人或馬伕 角色。緣「城哥」及謝玉賢（綽號「瓊子」，所涉圖利使大 陸地區人民非法進入臺灣地區等罪，經臺灣新北地方法院99 年度訴字第282號判處應執行有期徒刑3年6月，上訴後分別 經本院100年度上訴字第3564號及最高法院102年度臺上字第 562號駁回上訴而確定）共同基於營利使大陸地區人民非法 進入臺灣地區、使公務員登載不實文書及營利媒介性交等犯 意聯絡，與同有營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區、使
公務員登載不實文書等犯意聯絡之張美子（綽號「張姐」， 所涉圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區等罪，經臺灣新 北地方法院99年度訴字第282號判處應執行有期徒刑3年4月 確定）、張銘宏（所涉圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地 區等罪，經臺灣新北地方法院99年度訴字第282號判處應執 行有期徒刑1年10月，緩刑3年，上訴後經本院100年度上訴 字第3564號判決駁回上訴而確定），於97年1月21日安排張 銘宏赴大陸地區廣西壯族自治區桂林市，與大陸地區女子劉 艷平辦理虛偽合意結婚登記及公證，再以配偶來臺團聚名義 申請劉艷平進入臺灣地區，使劉艷平順利於97年10月5日入 境臺灣地區，迨劉艷平入境臺灣後，即自97年10月8日起至 97年11月29日止，由本件應召站成員媒介安排與不特定男客 從事性交易，期間「城哥」及張炳森均為劉艷平之經紀人兼 馬伕（即司機），張復隆亦曾擔任馬伕駕車載送劉艷平至臺 北市、臺北縣（現改制為新北市，下同）各汽車旅館、賓館 、住家，與不特定男客從事性交易，劉艷平每次從事性交易 之代價為新臺幣（下同）4千元至5千元，由馬伕收取後繳回 應召站，「城哥」、張炳森、張復隆等人則從中部分代價作 為媒介費用，藉此牟利。
二、嗣因劉艷平不滿本件應召站未依約定交予性交易所得，不願 繼續從事性交易工作，亟思返回大陸地區，遂於97年11月29 日自行至內政部入出國及移民署專勤事務第一大隊臺北縣專 勤隊（現改制為「新北市專勤隊」）報案，其後經該專勤隊 與內政部警政署刑事警察局共同報請檢察官指揮偵辦，循線 調查，於98年4月2日下午4時許，在臺北縣○○○○○○路 000巷00號之「新加坡汽車旅館」818號房內，查獲鄒燕與王 富平正從事性交易，並扣得衛生套包裝空盒1個，又在上址 汽車旅館前，查獲在外等候搭載鄒燕之張炳森（此部分業經 原審判決罪刑確定），並扣得其與上開應召站及鄒燕聯繫所 用之行動電話2支（含門號0000000000號、門號0000000000 號SIM卡各1枚）及未插用SIM卡之行動電話1支（行動電話序 號：000000000000000號）；復於同日下午4時30分許，持臺 灣新北地方法院核發之搜索票，帶同鄒燕前往其位於臺北縣 三重巿（現改制為新北市三重區，下同）自強路1段64號4樓 租屋處執行搜索，扣得其所有之行動電話1支（含行動電話 門號0000000000號SIM卡1張）及性交易所得2,800元；另於 同日晚上7時45分許（起訴書誤載為晚間8時許），在張銘宏 位於臺北縣新莊市（現改制為新北市新莊區，下同）福壽街 94巷7弄6號住處，查獲張銘宏，並扣得張銘宏與劉艷平之大 陸地區結婚證2本、劉艷平於97年12月11日寄予張銘宏之書
信1封等物，始悉上情。
三、案經內政部入出國及移民署專勤事務第一大隊、內政部警政 署刑事警察局、臺北市政府警察文山第一分局移送臺灣板橋 地方法院檢察署（現改制為臺灣新北地方法院檢察署，下同 ）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、審理範圍：
本件檢察官僅對原審判決共同意圖使女子與他人為性交行為 罪（劉艷平部分）及無罪部分提起上訴，並經檢察官於本院 審理時所確認（見本院卷第68頁反面、第111頁反面），故 被告另犯意圖使女子與他人為性交行為罪（即鄒燕）部份， 業經原審判決確定，故本院僅就上開檢察官上訴範圍審理， 先予敘明。
貳、撤銷改判部分（即有罪部分）：
一、證據能力有無之判斷：
㈠、刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於司法警察（官 ）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有 較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為 證據。係以被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述， 性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人警 詢之供詞倘一昧排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是 以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且為 證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力。至被告 以外之人於警詢之陳述與審判中相符時，既得逕採用審判中 之陳述，自無適用此傳聞證據排除例外規定之餘地（最高法 院100年度台上字第873號判決參照）。查證人張銘宏於警詢 時所述與原審審理時就關於劉艷平辦理假結婚來臺由被告擔 任劉艷平經紀人、馬伕從事性交易工作等基本事實之證詞， 大致相符，是其於警詢中所述主要事實，已於審判中詰問， 前後所述並無明顯不同，則警詢中所述已成為審判中陳述之 一部，自得逕採審判中之陳述，揆諸前揭說明，此部分並無 刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2傳聞證據排除例外規 定之適用，是證人張銘宏於警詢時所為之陳述，既與其於原 審審理時所述並無不符，且已非為證明本件犯罪事實所必要 ，核與前揭刑事訴訟法第159條之2規定之情形不符，復查無 其他得例外取得證據能力之法律依據，因認無證據能力。㈡、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。 偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害 人及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞證據。
惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公 訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人 且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所 取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其 可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證 述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有 不可信之情況」之理由外，縱該證人未能於審判中接受他造 之反對詰問，亦不宜以此為由，即遽指該證人於偵查中之陳 述不具證據能力，更遑論該證人業已於審判中接受他造之反 對詰問。是證人劉艷平、張銘宏於檢察官偵查時具結所為之 證述，被告及其辯護人未曾提及檢察官在偵查時，有任何不 法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況，是前揭證人 於偵查中之證言自具有證據能力。
㈢、本件認定事實所引用之其他本件卷內所有卷證資料（包含人 證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背 法定程序所取得；而檢察官、被告及辯護人對本院提示之該 等卷證，亦均表示同意作為證據等語在卷（見本院卷第70頁 ），且卷內之文書證據亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不 可信之情況與不得作為證據之情形。綜上，依刑事訴訟法第 159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之其他本件 卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有 證據能力。
二、實體方面：
訊之被告張炳森雖坦承有擔任本件應召站馬伕之事實，惟矢 口否認有圖利使人為性交而媒介罪犯行，並辯稱：劉艷平來 臺及結婚時，我仍在監執行，完全不知也不認識劉艷平，劉 艷平的部分與我無關，我是出獄後，張美子請吃飯，當時有 我、張美子、張銘宏、劉艷平、誠哥一起吃飯，我才認識剛 結婚回臺的張銘宏、劉艷平，我是「海兒」的馬伕，我聽張 美子說「誠哥」是劉艷平的經紀人，我的綽號是「麥可」， 不是「胖哥」等語。經查：
㈠、前揭劉艷平如何透過本件應召站人員介紹，為了來臺從事性 交易而與張銘宏辦理假結婚，且劉艷平因該虛偽婚姻來臺後 確有從事性交易行為等事實，業據證人劉艷平於偵查及原審 審理時（見偵10332影卷第190頁至第194頁、第238頁至第 239頁、原審282影卷二第69頁反面至第75頁反面、第216頁 反面至第219頁）；證人張銘宏於偵查及原審審理時（見偵 10332影卷第178頁至第179頁、第229頁至第230頁、原審282 影卷二第220頁至第223頁、原審訴緝卷第134頁至第139頁） 分別證述綦詳。而被告係本件應召站一員，且劉艷平是該應
召站旗下從事性交易之女子之情，亦據被告於警詢、偵查及 原審審理時供承在卷（見偵10332影卷第85頁至第89頁、第 176頁至第177頁、第179頁、原審訴緝卷第33頁反面至第34 頁）。另本件應召站之成員即同案被告張復隆與綽號「K哥 」、「城哥」及其他真實姓名年籍均不詳之成年男女等人， 係以利誘臺灣地區成年男子赴大陸地區，與其等招募來臺從 事性交易之大陸地區女子假結婚後，再以團聚名義使該等大 陸地區女子得以非法入境臺灣地區，由本件應召站媒介從事 性交易以牟利，其中同案被告張復隆經檢察官提起公訴，由 臺灣新北地方法院以99年度訴字第282號判處意圖營利媒介 性交罪刑確定，另該應召集團成員謝玉賢、張美子與所召募 而來充當假結婚丈夫之張銘宏等人因使劉艷平與張銘宏假結 婚來臺，並從事性交易，亦據檢察官提起公訴，由臺灣新北 地方法院以99年度訴字第282號判處圖利使大陸地區人民非 法進入臺灣地區等罪刑確定（張美子），或經上訴後，由本 院101年度上訴字第3564號（張銘宏）或最高法院102年度臺 上字第562號（謝玉賢）駁回上訴確定等情，有各該刑事判 決書、本院被告前案紀錄表、本院前案案件異動查證作業等 件附卷可稽（原審282影卷二第403頁至第412頁、第532頁至 第535頁、原審訴緝118卷第96頁至第98頁、第100頁至第101 頁、第115頁至第122頁、第210頁至第211頁反面），均足徵 證人劉艷平前揭證述之事實，洵屬非虛。
㈡、又被告有擔任劉艷平於本件應召站從事性交易工作之經紀人 兼馬伕一節，已據㈠證人劉艷平於⑴偵查中證稱：有兩位經 紀人，分別為成哥，自小客車車牌號碼末3碼為915，另一位 綽號叫胖哥，車牌號碼末4碼4317，（經指認）張炳森就是 胖哥，一開始是成哥，後來變成胖哥跟成哥一起管理，我也 不清楚為何會有兩個經紀人，張炳森有搭載過我，他是我的 經紀，我來臺灣之後，成哥就說胖哥是我的經紀人，成哥及 張炳森都有載過我去賣淫（見偵10332影卷第191頁、第194 頁）；⑵原審審理時證稱：胖哥是張炳森，我拿掉小孩後不 久，他就叫我去上班，我到臺灣之後過幾天，胖哥跟城哥就 跟我說叫我去上班，會有司機送我去酒店上班，是做性交易 ，我到臺灣當日張銘宏帶我跟城哥、胖哥、格格及張阿姨吃 飯，成哥、胖哥說要幫我安排性交易工作，會有司機來接我 ，城哥、胖哥也都有擔任過司機來載送過我，我的經紀就是 胖哥與城哥，胖哥就是張炳森，他是我來臺灣之後才認識的 ，4317是胖哥的車牌號碼，從事性交易所賺的錢，是胖哥跟 我結算，但有時候是阿城跟我結算（見原審282影卷二第72 頁正、反面、第75頁正、反面、原審訴緝卷第217頁反面、
第218頁、第219頁）；㈡證人張銘宏於⑴偵查中證稱：我認 識的胖哥就是在庭的張炳森，我不清楚張炳森是否為劉艷平 的馬伕，但劉艷平跟我說張炳森有載她去賣淫，有跟我反應 張炳森都沒有給她飯吃，我見過張炳森3至4次，我是從劉艷 平來臺之後就見過他，一開始是阿成接劉艷平，後來不曉得 為何就變成張炳森，這樣才認識張炳森的，大部分都是成哥 跟我聯絡，有時候我也會找張炳森，但是都是找不到成哥時 ，才會找張炳森（見偵10332卷第178頁、第179頁）；⑵原 審審理時證稱：劉艷平來臺灣當天，我有帶劉艷平與城哥、 胖哥、格格等吃飯，不確定有無張美子，劉艷平有反應說不 要繼續做性交易，城哥或胖哥好像有要她繼續做，城哥我沒 有那麼確定，但當時她有跟我說到胖哥要她繼續做的這一段 ，胖哥就是張炳森。我見過被告張炳森，也有提到劉艷平的 事，但談什麼內容已經沒有印象了，我知道城哥有來載過劉 艷平，被告也有搭載她，是劉艷平告訴我的，劉艷平跟我說 胖哥來搭載她之前，我就已經見過胖哥，所以她說胖哥來載 她的時候，我就知道是何人，認識胖哥後，會有接觸，目的 應該是與劉艷平有關的事情（見原審282影卷二第221頁至第 222頁、見原審訴緝卷第134頁反面、第135頁正、反面、第 139頁）等語明確，且互核相符。再參以證人張美子於原審 審理時證稱：「（是否都叫張炳森胖哥？）點頭」等語（見 原審訴緝卷第216頁），益徵證人劉艷平、張銘宏證稱被告 之綽號為「胖哥」，即非無據，被告否認綽號「胖哥」云云 (見偵10332影卷第86頁、原審訴緝卷第33頁反面、本院卷第 68頁反面)，要無可採。而依證人張銘宏所述，伊有因劉艷 平相關事宜與被告聯絡，所以知悉被告，劉艷平亦因此告知 其與被告間之互動，此係陳述其本身之見聞，亦難遽指其證 詞係屬傳聞證據。是苟被告並非劉艷平之經紀人或馬伕，證 人劉艷平、張銘宏自不可能清楚指證被告即為綽號「胖哥」 之人，甚至詳盡交待彼此間之互動，又互核相符，況證人張 銘宏係本件應召站找來與劉艷平假結婚之人，並無誣指亦為 該應召站一員之被告之必要，益徵渠等證詞應可採信。㈢、再依被告於⑴警詢時供稱：據我所知劉艷平是在大陸懷孕的 ，這跟醫院所檢查的結果相符，我是曾經跟他在電話中說明 如果妳懷孕了，就回大陸，我沒有恐嚇她，我之前跟劉艷平 在三重市龍門路雲南小吃部見面時，她有向我要電話號碼， 之後她就有打電話給我，跟我說懷孕的事情，要我幫忙轉告 城哥讓她回大陸（見偵10332影卷第88頁至第89頁）；⑵偵 查中供稱：我在去年10月份有在三重市龍門路的雲南小吃店 有見過劉艷平一次面，我只有見過劉艷平一次面，就是在龍
門路，我看過劉艷平的筆錄，劉艷平說我曾經出現在一品堂 ，事實上我在一品堂有見過「城哥」一次面，「城哥」有跟 我說，劉艷平做錯事，他有打劉艷平，時間我不記得，我之 前跟劉艷平在三重市龍門路雲南小吃部見面的時候，劉艷平 有向我要電話號碼，之後她就打電話給我跟我說懷孕的事情 ，要我幫忙轉告城哥讓她回大陸，要我幫她的忙，但是我跟 她講機票都在妳那，至於城哥要不要給她回去我不知道，有 一次劉艷平人不舒服，她說她找不到成哥，結果她打電話給 成哥時，成哥就叫劉艷平來找我，我不可能讓劉艷平沒有飯 吃，人家叫我胖哥是他們自己叫的，我人是長的胖胖的，我 只見過張銘宏一次面，就是剛剛我講的劉艷平找不到成哥那 次（見偵10332影卷第176頁、第177頁、第179頁）；⑶原審 準備程序中供稱：我只有聽過「城哥」，當時我搭載海兒的 時候有聽朋友提到「城哥」，但是他是否與應召站有關我沒 有去瞭解，我也沒有見過他，我不知道「城哥」在應召站負 責什麼工作，也不知道他是不是應召站老闆，張銘宏只有聽 過，知道劉艷平又在更晚的時候，是馬伕間閒聊才知道劉艷 平，我不知道劉艷平是否懷孕，我也沒有問劉艷平是否大陸 籍女子，我也不知道她有無跟臺灣人辦理結婚（見原審訴緝 卷第33頁反面至第34頁）；⑷102年3月20日原審審理時供稱 ：我在臺北監獄與新竹監獄執行時，沒有看過張銘宏，張銘 宏與劉艷平結婚時，我有與張銘宏碰過面，當天的聚餐有「 誠哥」、格格、張美子、張銘宏、劉艷平（見原審訴緝卷第 139頁反面）；⑸102年12月30日原審審理時供稱：我原本不 認識劉艷平、張銘宏，但是曾經我與張美子、「城哥」、張 銘宏、劉艷平等人一起吃飯才認識，我不知道劉艷平來臺後 從事性交易，我也不知道劉艷平有無墮胎（見原審訴緝卷第 297頁反面至第298頁）；⑹本院準備程序中供稱：我入監時 不認識張銘宏，是張銘宏、劉艷平他們結婚回臺灣，一起吃 飯時我才同時認識他們，當天還有張美子、誠哥，我聽張美 子說誠哥是劉艷平的經紀人（見本院卷第68頁反面）等語。 可知被告就其與劉艷平是否僅吃飯見過一次面、與劉艷平、 張銘宏、「城哥」是否認識，先後所述不符，已非無疑。況 衡諸被告前揭所述，足徵被告與「城哥」碰面時會討論劉艷 平懷孕之事，甚至「城哥」也將打劉艷平之事告知被告，且 劉艷平有事需要幫助時亦會主動與被告聯繫；另劉艷平於97 年10月5日入境臺灣後，當天晚上有與被告、張銘宏、劉艷 平、「城哥」、「格格」、張美子等人一同聚餐一節，業據 證人劉艷平、張銘宏證述明確（見原審282影卷二第74頁反 面至第75頁、第215頁反面至第216頁反面、第221頁正、反
面），且為被告所不否認（見本院卷第68頁反面），而劉艷 平係經由本件應召站成員招攬以假結婚之方式入境來臺後在 該應召站從事性交易之情，已如前述，是證人劉艷平、張銘 宏與本件應召站之成員「城哥」、張美子等人均知悉劉艷平 以假結婚之方式入境臺灣即是為了加入本件應召站從事賣淫 行為，被告苟未擔任劉艷平在臺灣賣淫期間之馬伕或經紀人 ，實無必要於劉艷平入境臺灣當天晚上，與張銘宏、劉艷平 、「城哥」、「格格」、張美子等人吃飯聚餐。是被告於97 年10月5日劉艷平入境臺灣當天晚上，既與張銘宏、劉艷平 、「城哥」、「格格」、張美子等人一同聚餐，且於劉艷平 於本件應召站從事性交易期間，既會與劉艷平直接電話聯繫 ，又能與「城哥」討論關於媒介劉艷平從事性交易事宜，「 城哥」亦有將毆打劉艷平之事告知被告，甚至張銘宏於劉艷 平身體不適找不到「城哥」時，亦打電話聯繫被告處理，凡 此均可徵被告與劉艷平間不可能不認識或僅吃過一次飯或不 認識或不負責劉艷平事宜，堪認被告於劉艷平在本件應召站 從事性交易期間，已加入本件應召站並與「城哥」一同擔任 劉艷平之經紀人兼馬伕。被告辯稱伊不認識劉艷平，並非劉 艷平之馬伕或經紀人，不知道劉艷平有從事性交易行為云云 ，並無可取。從而，被告既有擔任本件應召站從事性交易女 子劉艷平之經紀人兼司機（即馬伕），而與本件應召站之成 員有共同意圖使女子與他人為性交而媒介以營利之犯意聯絡 與行為分擔行為甚明。
㈣、綜上所述，被告所辯，應係事後卸責之詞，要無可採，本件 被告此部分犯行，洵堪認定。
三、論罪科刑：
㈠、核被告此部分所為，係犯刑法第231條第1項之前段意圖使女 子與他人為性交行為，而媒介以營利罪。又被告與「城哥」 、張復隆及真實姓名年籍不詳之其他應召站成員，就此部分 犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。次按刑法上所 稱之「集合犯」，係指立法者於所制定之犯罪構成要件中， 本即預定有數個同種類行為經反覆實行之犯罪而言。是刑法 上之集合犯，係指行為之本質上，具有反覆、延續實行複次 作為之特徵，經立法特別歸類，使該複次之作為成為犯罪之 構成要件，故雖有複次作為，仍祇成立一罪。至是否為集合 犯，於客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的 之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及 社會通念等；在主觀上則視該反覆實行之行為，是否出於行 為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則、比例原則，予以判 斷。刑法第231條第1項之圖利使人為性交或猥褻罪，其犯罪
構成要件為：「意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而 引誘、容留或媒介以營利者……」，從上述法條文義觀之， 尚難憑以認定立法者於制定法律時，即已預定該犯罪之本質 ，當然涵蓋多數反覆實行之引誘、容留或媒介行為在內。且 94年2月2日修正前（95年7月1日起施行）之刑法第231條第2 項規定：「以犯前項之罪為常業者，處1年以上7年以下有期 徒刑……」，既然有此常業犯之規定，則第1項之圖利使人 為性交或猥褻罪，本質上即難認係學理上所稱集合犯之具有 重複特質之犯罪，否則第2項常業犯之規定即無適用餘地， 當非立法本旨。故刑法第231條第1項之圖利使人為性交或猥 褻行為罪，應非集合犯之罪（最高法院99年度台上字第5019 號、99年度台上字第6215號、100年度台上字第2493號判決 意旨參照）。是被告基於同一營利之意圖，自97年10月8日 起至同年11月29日止，多次與「城哥」、張復隆及應召集團 中真實姓名年籍不詳之成年人共同媒介劉艷平與不特定男客 從事性交易之犯行，係於密切接近之時間、地點先後實施， 侵害同一社會法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會 健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上， 以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價， 較為合理，應論以接續犯之一罪。末查被告前因妨害風化案 件，經臺灣臺北地方法院以93年度訴字第1542號刑事判決判 處有期徒刑1年2月，緩刑4年確定，緩刑期間再犯妨害風化 案件，經臺灣臺北地方法院以95年度訴字第1467號判處有期 徒刑1年確定，前開緩刑因遭撤銷，2案嗣經減刑並合併定應 執行刑為有期徒刑1年，於96年6月15日入監執行，於97年5 月26日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷 可憑，被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件此 部分有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。㈡、檢察官指被告此部分犯罪係與同案被告謝玉賢、「城哥」等 人，共同基於意圖營利，以脅迫、恐嚇方式使劉艷平與他人 為性交行為之犯意聯絡，於劉艷平在97年1月間與張銘宏在 大陸地區辦妥假結婚後反悔不願來臺時，由謝玉賢撥打電話 恫嚇劉艷平「如其不來臺，要找人將其父母殺掉」等語，使 劉艷平心生畏懼，於97年10月5日來臺從事性交易；另被告 及「城哥」於劉艷平來臺後因懷孕墮胎，休息一週左右，隨 即要求劉艷平繼續從事性交易，但劉艷平表示其身體不適， 欲返回大陸，被告及「城哥」竟對劉艷平恫嚇稱「如不繼續 賣淫，就要將其殺掉」等語，使劉艷平心生畏懼，而繼續依 指示從事性交易，因指被告與謝玉賢、「城哥」共犯刑法第 231條之1第1項之營利強制使人為性交罪嫌等語，然查：
⒈公訴意旨指謝玉賢為使劉艷平自大陸地區來臺賣淫，而出言 恐嚇劉艷平「如其不來臺，要找人將其父母殺掉」等語部分 ，業據謝玉賢於警詢及原審準備程序中堅決否認（見偵2661 0號卷第4頁、原審282影卷一第131頁），且此部分雖有劉艷 平之證詞，惟證人劉艷平不僅未能具體指陳謝玉賢實施恐嚇 之情節，且就謝玉賢恐嚇其前來臺灣賣淫之方式，或證稱是 謝玉賢與老公蔡定國在大陸地區當面恐嚇（見偵10332影卷 第239頁、原審282影卷二第72頁），或稱是謝玉賢與成哥、 被告以電話恐嚇（見偵10332影卷第193頁），或稱是謝玉賢 在大陸打電話恐嚇（見原審282影卷二第74頁反面），前後 已有歧異，此外復無其他具體事證可資佐證，自難憑為不利 於謝玉賢有此部分犯行之認定，亦此據臺灣新北地方法院99 年訴字第282號及本院100年度上訴字第3564號刑事判決為相 同之見解，有上開各該刑事判決書各1件在卷可佐，故謝玉 賢是否有劉艷平所指恐嚇其來臺從事性交易之行為，已非無 疑；又被告於96年6月15日起至97年5月26日止，分別在法務 部矯正署臺北監獄及新竹監獄執行，期間未見謝玉賢或「城 哥」前往監所探視被告一節，有本院被告前案紀錄表、法務 部矯正署新竹監獄101年12月14日竹監戒字第00000000000號 函暨所附戒護資料表、接見明細表、法務部矯正署臺北監獄 101年12月20日北監戒字第00000000000號函暨所附接見明細 表各1件附卷可考（見原審訴緝118卷第84頁至第92頁），且 劉艷平始終未能特定其所指謝玉賢上開恐嚇行為之時間，是 故，倘劉艷平所指謝玉賢以恐嚇方式強制其來臺賣淫之行為 屬實，且時間為97年5月26日前，則因被告斯時仍在監獄服 刑，又未見謝玉賢或「城哥」前往監所探視被告，難認被告 於監獄服刑時，仍得知悉謝玉賢上開恐嚇證人劉艷平之行為 ，甚至與謝玉賢就此恐嚇部分有犯意聯絡或行為分擔；如劉 艷平所指謝玉賢以恐嚇方式強制其來臺賣淫之時間為97年5 月26日以後，則因無證據顯示被告與謝玉賢相識，或被告與 謝玉賢、「城哥」就強制劉艷平來臺賣淫一事有何犯意聯絡 或行為分擔，實難認定被告有共同營利強制使人為性交之犯 意或行為。
⒉公訴意旨另以劉艷平來臺賣淫後，由被告及「城哥」擔任劉 艷平之經紀人兼馬伕，於劉艷平懷孕墮胎休息一週後，即對 劉艷平恫嚇稱「如不繼續賣淫，就要將其殺掉」等語，使劉 艷平心生畏懼，而繼續依指示從事性交易，因指被告涉有共 同營利強制使人為性交罪嫌部分，迭據被告於警詢、偵查、 原審及本院審理時堅詞否認，而公訴意旨此部分所指，無非 係以證人劉艷平於警詢、偵查及原審審理時之指訴為憑，而
此雖據證人即告訴人劉艷平於㈠97年12月9日日警詢時證稱 ：從事性交易期間，我曾懷孕，假老公帶我去一家醫院墮胎 ，休息到六天之後，該集團又逼我去接客（見偵26610卷第 39頁）；㈡98年2月12日警詢時證稱：我來臺灣從事性交易 期間，我懷孕，假老公有帶我去墮胎，休息六天後，我有跟 他說我身體不舒服，想回大陸不想繼續從事性交易，於是他 把我的證件全部扣住，逼我繼續去從性交易，並且打電話給 城哥、胖哥說我不想繼續性交易，害我被胖哥和城哥恐嚇（ 見偵26610卷第48頁）；㈢偵查中證稱：從事性交易期間我 曾懷孕，假老公張銘宏帶我去一家醫院墮胎，休息到六天之 後，該集團又逼我去接客，我在租屋處沒有被限制行動自由 ，之所以在墮胎後六天配合成哥及胖哥繼續性交易，是因為 他們威脅我要去上班賺錢，說不然會殺掉我（見偵10332影 卷第192頁、第193頁、第194頁）；㈣原審審理時證稱：我 來臺灣之後從事性交易工作期間，我拿掉小孩，不到一星期 ，胖哥就叫我去上班，他說我欠他錢，我說讓我休息，他不 肯，然後就說不上班就要把我關起來（見原審282影卷二第 72頁）等語，且證人張銘宏亦於原審審理時證稱：劉艷平曾 經在臺灣墮胎過，墮胎之後不久有再回去上班，劉艷平會回 去上班是有人打電話給她，但是何人打的電話我不知道，我 母親因為這件事，還有跟人蛇集團的人說劉艷平才墮胎沒有 多久就回去上班，這樣會不會不人道，而劉艷平對於回去上 班也有怨言等語（見原審282影卷二第138頁正、反面），惟 證人張銘宏所述，僅能證明被告等人不顧劉艷平墮胎後之身 體狀況，要求劉艷平繼續從事性交易，尚難認有何強制手段 ，自不足為證人劉艷平證詞之佐證，此外，復無其他具體事 證可資證明證人劉艷平上開遭恐嚇指訴之真實性，實難僅憑 證人劉艷平單一指訴，即認被告確實有以上開話語脅迫、恐 嚇劉艷平從事性交易之行為。
⒊另劉艷平於97年12月11日在宜蘭收容中心寄給張銘宏之信件 （見偵10332影卷第133頁至第135頁）所載「我本來是不想 來自首的，實在是被逼無奈啊，……，如果你不說那麼難聽 的話罵我，我也可能不會做出這樣的選擇」、「阿程和肥哥 也實在過份，要不是他們那樣的威脅我（還要我把中華電信 的話費交了才回家）我身上一毛錢都沒有呢？為什麼要這樣 逼我呢？」、「說句心裡話，我們雖說是假結婚，自從打了 結婚證之後，我們發生了關係之後，我就把你當作真的老公 對待，而你卻不是這樣對我的，在我做掉小孩之後，你沒有 一句安慰的話，也沒有買一點補品給我」、「我的情況你都 知道的，為了錢出賣了自己，我是希望爸爸媽媽過的好些，
幫媽媽還帳，才會來到臺灣，而我這樣的付出，卻沒有得到 一點點的回報」等語，足見劉艷平來臺為應召站從事性交易 工作，係期望來臺性交易賺錢為父母還債改善生活，尚難認 係遭被告以言詞脅迫而違背其意願從事性交易，而劉艷平既 係為了賺錢而來臺從事性交易，則其懷孕墮胎後不久即應本 件應召站人員之要求繼續性交易，亦難遽認即係出於被恐嚇 脅迫；再觀諸上開書信內容，亦見劉艷平事後會自行向移民 署專勤隊報案，或有部分原因係因其對張銘宏已有愛慕之情 ，而未能相對得到張銘宏之回報，失望所致，兼有對本件應 召站成員未合理對待及依約分予其應得之報酬，而心生不滿 所致，則其是否純係因遭本件應召站成員脅迫從事性交易而 脫逃，亦堪質疑。再者，劉艷平於原審審理時亦曾證稱：我 來臺之前就有想過不要來臺上班，這與張銘宏有關係，因我 想當他老婆，所以不想去上班，但我欠他們來臺之機票、手 續費的錢，我和張銘宏假結婚來臺後，與張銘宏相處，覺得 他有照顧我，才有念頭跟他一起，不想去上班，我有跟張銘 宏說，但他沒有說什麼等語（見原審282影卷二第219頁反面 ），可見劉艷平上開因遭謝玉賢、「城哥」及被告脅迫而從 事性交易之指訴，更難遽加採信。此外，證人劉艷平於偵查 中證稱：我居住在臺北縣蘆洲市（現改制為新北市蘆洲區， 下同）租屋處時，行動自由未遭控制，隔壁房間住有一位本 件應召站之小姐，是大陸四川籍的小姐曾國山等語（見偵 10332影卷第192頁至第193頁），佐以證人劉艷平於原審審 理時亦曾證稱：我於97年11月29日跑掉，是因為我受不了這 樣的工作，我之前也跑了很多次，我當時住在蘆洲家裡，身 體不舒服，我就打110，之後警察就來了，警察帶我到警察 局製作筆錄之後就將我送回張銘宏家裡，隔了約幾個小時我 又跑回蘆洲家裡，隔天再跑去板橋移民署等語（見原審282 影卷二第76頁），堪認劉艷平在該應召站從事性交易期間， 不論居住在張銘宏住處，或是臺北縣蘆洲市租屋處，其行動 自由均未受限制，苟劉艷平確實遭被告以脅迫、恐嚇等違反 意願方式強制其從事性交易，劉艷平當可向租屋處隔壁房間 之小姐曾國山求救，又縱認曾國山係本件應召站內之女子， 不宜求救，亦可撥打110報警處理，甚至可自己前往警局、 移民署報案，然劉艷平捨上開途徑不為，卻於從事性交易近 2月後，因未分得約定之報酬而前往移民署報案，則其是否 確實遭被告強制與他人為性交易，非無可議。
⒋綜上，可認公訴意旨指被告所為另涉犯刑法第231條之1第1 項之營利強制使人為性交罪嫌，容有未洽，惟其起訴之基本 社會事實相同，爰逕予變更起訴法條論究。
四、原審對被告共同圖利使劉艷平與他人為性交而媒介罪部分予 以論罪科刑，固非無見。惟查，被告於本院審理中已與告訴 人劉艷平達成民事和解，並支付完畢，有告訴人所提出之刑 事陳報狀暨所附之同意書附卷可稽（見本院卷第142頁至第 143頁），原判決未及審酌，尚有未洽。故檢察官上訴意旨 指被告此部分所為係犯刑法第231條之1第1項之營利強制使 人為性交罪，固無可採。惟原判決既有可議之處，自應由本 院予以撤銷改判。爰審酌被告有如事實欄所示之犯罪前科， 素行非佳，復值壯年，竟不思悔改並循正途賺取錢財，反為 貪圖不法利益，甘願受僱於不法應召集團，為旗下以假結婚 方式非法來臺賣淫之大陸地區女子劉艷平擔任經紀人兼馬伕 ，共同媒介應召女子劉艷平與不特定男客從事性交易，對社 會善良風俗危害非輕，兼衡其高中肄業之智識程度、家庭經 濟勉持之生活狀況、犯罪動機、目的、手段、在共犯間扮演 之角色、參與情節、所獲不法利益、犯罪期間長短，及犯後 就媒介劉艷平從事性交易部分未表示悔意之犯罪後態度等一 切情狀，量處如主文第二項所示，並諭知易科罰金之折算標 準。
參、上訴駁回部分（即無罪部分）：
一、公訴意旨略以：被告與同案被告謝玉賢、「城哥」意圖營利