臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第1726號
上 訴 人
即 被 告 許子凡
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院103年度審易字第914號，中華民國103年7月9日第一審
判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度毒偵字第774
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、許子凡前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施 用毒品之傾向，於民國96年5月10日執行完畢，由臺灣新北 地方法院檢察署檢察官於96年5月24日以96年度毒偵緝字第1 39號、96年度毒偵字第885號、第3932號為不起訴處分確定 ；又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，即於96年間 再犯施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以96年度壢 簡字第2774號判決判處有期徒刑3月、4月，應執行有期徒刑 6月確定；復於101年間，因妨害風化之案件，經臺灣桃園地 方法院以101年度訴字第679號判決判處有期徒刑3月確定， 並於101年12月19日易科罰金執行完畢。詎許子凡仍不知悔 改，又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年2 月4日凌晨1時30分許，在桃園縣中壢市○○○街00號5樓之8 住處內，以將甲基安非他命放入玻璃吸食器內燒烤吸食其煙 霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣許子凡於103年2月7日 晚間9時10分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，行經 桃園縣中壢市○○路○道○號陸橋下，經警攔檢查獲，並當 場扣得第二級毒品甲基安非他命一包（含袋毛重0.36公克， 驗餘毛重0.3577公克）、玻璃吸食器一個，復經其同意於同 日晚間10時許採尿送驗後，結果呈現安非他命類陽性反應， 始查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查後起訴。
理 由
一、本件上訴人即被告許子凡（下稱被告）所犯非死刑、無期徒 刑或最輕本刑有期徒刑3年以上之罪，亦非高等法院管轄第 一審案件，且被告就被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知 被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，裁 定進行簡式審判程序，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第 273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第16 1條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先
敘明。
二、上揭犯罪事實業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦 承不諱在卷，而被告於上揭時地經警採集其尿液檢體送驗， 結果呈現安非他命類陽性反應，亦有桃園縣政府警察局被採 尿人尿液暨毒品真實姓名對照表1紙、臺灣檢驗科技股份有 限公司於103年3月5日所出具之濫用藥物檢驗報告1紙在卷可 稽（見偵查卷第28、55頁），此外，並有經警於上開時地扣 得之毒品甲基安非他命1包、玻璃吸食器1個在卷足佐，經將 扣得之毒品1包送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果， 認確係第二級毒品甲基安非他命（含袋毛重0.36公克，因鑑 驗取用0.0023公克，驗餘毛重0.3577公克），復有該公司出 具之濫用藥物檢驗報告1紙在卷可稽（見偵查卷第54頁）， 足徵被告上揭任意性之自白與事實相符，應堪採信。三、論罪科刑部分
(一)按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日 施行，刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序 ，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身 癮，並以強制戒治去除其心癮。其中第20條、第23條將施用 毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、 「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察 、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定； 經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」 者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已 無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所 實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮 ，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經 觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依該次修正後之規定， 僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察 、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追 訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間 ，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放 五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制 戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法 院95年度第7次刑事庭會議意旨、最高法院102年度台非字第 134號判決意旨）。經查：本件被告有犯罪事實欄所示之觀 察勒戒及徒刑執行之前科紀錄，此有本院被告前案紀錄表、 刑案資料查註紀錄表及全國施用毒品案件紀錄表各1份在卷 可證，是依上開說明，被告於前述觀察勒戒執行完畢釋放後
，再犯施用毒品罪，經法院判決有罪確定後，復犯本件施用 毒品之犯行，本件犯行距前揭觀察勒戒、強制戒治執行完畢 釋放後雖逾5年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3項所定 「5年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應予追 訴、處罰。
(二)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第 二級毒品罪，至其持有第二級毒品之低度行為，應為施用第 二級毒品之高度行為吸收，不另論罪。又被告曾有如事實部 分所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表1份在 卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件 有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。(三)被告雖主張本件有供出毒品來源係張花盛，請求依毒品危害 防制條例第17條第1項減輕其刑云云。惟查：被告於警詢及 偵查時均供稱：毒品是向一綽號「小蔡」的男子購買云云（ 見偵查卷第8頁、第52頁），嗣始改稱係向張花盛之男子購 買毒品，前後所述已有不一，是否屬實，已非無疑。又經本 院依職權傳訊警員姚金寶、林玉城到庭作證，依證人姚金寶 證稱：被告有指證張花盛是販毒給他的上游，我們有向地檢 署聲請張花盛的監聽票。目前尚無發現張花盛販毒的證據等 語（見本院卷第38頁正、反面）；證人林玉城則證稱：被告 曾指認上游為張花盛，並提供電話，但門號換人使用，好像 是張花盛的女友，是有聽到張花盛的聲音，好像是提到轉帳 ，但不明確。警方尚無對張花盛調查，因為尚未掌握的很清 楚等語（見本院卷第39頁正面），可見本件尚未能因被告之 上開供述而對「張花盛」發動調查或偵查，並因而查獲進行 訴追。綜此，本件自無因被告供述而查獲其毒品來源情事， 核與毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件不符，被告 上揭所辯，要無可採。
(四)原審本於同上見解，適用毒品危害防制條例第10條第2項、 第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條 第1項前段、第38條第1項第2款之規定，並審酌被告於為本 案犯行前，已屢因施用第二級毒品案件經送觀察勒戒及執行 完畢，詎猶不知省惕戒除施用毒品之劣習，再犯本件施用毒 品罪，足徵其沾染毒癮頗深，惟衡以施用毒品乃僅戕己身心 健康之舉，究對他人法益不生任何直接實質之侵害，反社會 性之程度甚低，再其事後始終坦認無隱，態度尚佳等情狀， 量處有期徒刑6月，另衡酌被告現職為「資源回收」，此據 其於原審審理時供承在卷，家境則屬「勉持」，有警詢筆錄 所載為憑，核屬一般社會階層，顯非名商富賈或擁高薪厚祿 者等類此資力優渥或相較寬鬆之人，再者，自由刑倘准易科
罰金，折算標準當應考量為換取自由勢須支付而無從豁免之 代價暨依其職業、身分及家境所應有之資力等節予以綜合酌 定，方能在財力豐貧各異、優劣參差者間維持刑罰執行之有 效性及公平性等各情，諭知徒刑如易科罰金，以新台幣壹仟 元折算一日。復以扣案驗餘之甲基安非他命1包（含包裝袋1 個，甲基安非他命原毛重0.36公克，驗餘毛重0.3577公克） 為第二級毒品，且與所附著之包裝袋難以剝離殆盡，均應依 毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬之 。至扣案之玻璃吸食器1組，屬被告所有並為供本案施用甲 基安非他命所用乙情，業據其於原審準備程序時供承在卷， 為供犯施用第二毒品罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2 款規定，宣告沒收，併均於判決理由內敘明。經核認事用法 ，均無違誤，量刑亦稱允當，被告上訴意旨請求依毒品危害 防制條例第17條第1項規定減輕其刑等語，惟此依前所述， 難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 9 月 16 日
刑事第十九庭 審判長法 官 鄧振球
法 官 潘翠雪
法 官 郭雅美
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 胡新涓
中 華 民 國 103 年 9 月 16 日