臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第1470號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃順成
指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上列上訴人因被告犯竊盜罪等案件，不服臺灣新北地方法院 103
年度易字第198號，中華民國103年 5月23日第一審判決（起訴案
號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第24462號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃順成無故侵入他人建築物，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、黃順成基於無故侵入他人建築物之犯意，於民國102年 9月3 日晚間 9時30分許，至新北市○○區○○路0段000號之憲兵 學校（現已改制為憲兵訓練中心，下同），未經憲兵學校管 領權人之同意，無故攀爬翻越憲兵學校北側門旁之圍牆，而 侵入憲兵學校生活區內之餐廳。嗣於同日晚間10時10分許， 為憲兵學校當日值星官即學生第二大隊第一中隊上尉中隊長 黃奕駿巡查上開餐廳水電管制時，而當場查獲。二、案經憲兵訓練中心告訴暨新北市憲兵隊報告臺灣新北地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條 之1至第159條之 4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條 之5第 1項、第2項有明文規定。茲查本判決所引用關於供述 之卷證資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定及 法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘 關於供述之卷證資料，業經檢察官、被告黃順成於審理中， 表示對本判決所引本屬傳聞證據部分，均表示同意作為證據 （見本院卷第29頁、第42頁），本院審酌上開證據資料製作 時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為 以之作為證據應屬適當。
二、至於本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何
違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日 依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受 保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告黃順成於警詢時、原審、本院準備 程序及審理時坦承不諱（見本院卷第28頁反面），核與證人 即憲兵訓練中心上尉憲兵官黃奕駿於警詢時、偵查中及原審 審理時證述：伊是在案發當天晚間10時10分左右，在營區餐 廳內之配膳臺前方座位區發現被告，被告當時朝著伊正面走 過來，一看就知道不是營區內的人，被告說他是翻牆進入校 區等語情節相符（見偵卷第15頁、27頁、原審卷第41頁）， 並有現場照片 2幀及證人黃奕駿所提出之侵入示意圖、餐廳 內部配置圖各 1紙附卷可稽，足徵被告之自白與事實相符， 本案事證明確，被告犯行堪予認定，應予依法論科。二、核被告所為，係犯刑法第306條第1項之無故侵入他人建築物 罪。
三、按刑法上之於侵入建築物竊盜罪，乃屬無故侵入他人建築物 及竊盜罪之結合犯（最高法院83年度台上字第6170號刑事判 決意旨參照）。次按刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行 為之實行而未遂，始能成立，刑法第25條第 1項規定甚明。 而同法第321條之竊盜罪為第320條之加重條文，係以竊取他 人之物為其犯罪行為之實施，至該條第 1項所列各款情形， 不過為犯竊盜罪之加重條件，如僅著手於該項加重條件之行 為，而未著手搜取財物，仍不能以本條之竊盜未遂論，雖著 手加重條件之進入住宅或損壞門鎖與鐵窗等安全設備之行為 ，但既未翻箱倒櫃搜取財物，自不能以加重竊盜未遂論（最 高法院27年滬上字第54號判例、本院暨所屬法院81年法律座 談會提案刑事類第41號決議、本院暨所屬法院92年法律座談 會刑事類提案第 9號決議意旨參照）。經查，證人黃奕駿於 原審審理時結證稱：伊是在案發當天晚間10時10分左右，在 營區餐廳內之配膳臺前方座位區發現被告，被告當時身著白 內衣、牛仔褲及拖鞋，朝著伊正面走過來，直到被告走到其 旁邊，伊就上前攔查被告，伊發現被告時並沒發現被告有搜 尋財物或食物之行為，而當時並非用餐時間，所以上開餐廳 座位區內並無熟食，只剩下一些冷凍食品或隔天之食材在座 位區冷凍庫或冷藏室內，而營區內財物亦無短少等語（見原 審卷第41-42 頁），且被告於96年間曾在憲兵學校受訓一個 月，知道上開餐廳非用餐時間並無食物在內一節，已據被告 供陳在卷，是並無證據證明被告進入上開餐廳之目的係為找 尋食物，亦無證據證明被告進入上開餐廳後有何搜尋食物或
財物之行為，而得認定被告已著手於竊盜犯行。至被告遭查 獲時之穿著雖不符合跑步運動所用，然既無證據堪認被告確 有加重竊盜之犯行，尚難僅因被告之辯解未能證明屬實，即 逕行推測其有公訴人所指之加重竊盜犯行。本件檢察官起訴 被告係犯刑法第321條第 2項、第1項加重竊盜未遂罪，經本 院審理後，認成立無故侵入他人建築物犯行，其社會基本事 實同一，爰變更法條為刑法第306條第1項之無故侵入他人建 築物罪。
四、原審對被告予以論罪科刑，固非無見。惟查：本件檢察官起 訴被告係犯刑法第321條第 2項、第1項加重竊盜未遂罪，經 本院審理後，認成立無故侵入他人建築物犯行，其社會基本 事實同一，但罪名業已變更，應予變更法條，原審認係事實 減縮，復就同一犯罪事實不另為無罪之諭知，應有未合。被 告上訴，坦承無故侵入他人建築物犯行，請求從輕量刑等語 ；檢察官循告訴人之聲請提起上訴，上訴意旨略以：案重初 供，被告侵入該校區，實非如其所辯：係為跑步而來，而確 係如其警詢所稱：因餓了一天而至校區內尋找食物之情形， 始符常情；另按侵入竊盜究以何時為著手起算時點，依一般 社會觀念，咸認行為人以竊盜為目的，而侵入他人住宅，搜 尋財物時，即應認與竊盜之著手行為相當，本件被告既已進 入校區餐廳內尋找食物，其客觀上即為竊盜犯行之著手實行 ，縱因當時該餐廳內已逾用餐時間而未有放置可供食用之熟 食或食材，致被告無法遂行其犯罪之結果，亦應論以竊盜罪 之未遂犯，始為適法，然原審未察，而逕以被告侵入校區、 進入餐廳之時間非用餐時間，餐廳內無熟食，認被告本件所 涉竊盜未遂罪嫌部分無法證明，認事適法應有違誤等語。惟 查，證人即憲兵訓練中心上尉憲兵官黃奕駿原審證稱：伊發 現被告時並沒發現被告有搜尋財物或食物之行為，且營區內 財物亦無短少等語，故並無證據證據明被告有搜尋財物之行 為，難認被告業已著手為竊盜之犯行，故被告所為不構成竊 盜罪。被告及檢察官上訴意旨，固均無理由，已如上述，惟 原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。五、爰審酌被告未經憲兵學校管領權人同意，即逕行攀爬翻越憲 兵學校之圍牆，而侵入上開餐廳建築物內，危及憲兵學校營 區內留守人員之安全，法治觀念淡薄，本無足取，惟念及被 告於犯後坦承犯行，犯後態度尚佳，前無不良素行，並於事 後書寫信函向憲兵學校校長致歉，有被告所書寫之信函影本 1 份存卷可參，兼衡其犯罪動機、目的、手段、智識程度、 生活狀況及所生危害等一切情狀，量處如主文第 2項所示之 刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第 1項前段，刑法第306條第1項、第41條第1項本文，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 9 月 11 日
刑事第十九庭審判長法 官 鄧振球
法 官 郭雅美
法 官 潘翠雪
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳盈芝
中 華 民 國 103 年 9 月 11 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第306條第1項
（侵入住居罪）
無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處 1年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。