臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第1454號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 程弘毅
被 告 蔡育茹
上列上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣臺北地方法院101年度
易字第1185號、第1186號，中華民國103年5月29日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第15827號、第
21277號、第21633號；追加起訴案號：101年度偵字第22001號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
程弘毅有罪部分，緩刑貳年，並應於本判決確定後參個月內向國庫支付新臺幣壹拾萬元。
事 實
一、程弘毅於民國101年間受僱於酒店經紀人邱旻鋒擔任助理， 負責替邱旻鋒向酒店收取旗下女服務生在酒店坐檯之檯費（ 該款項需經邱旻鋒結算扣除經紀費用等相關費用後始為女服 務生之薪水）後交還邱旻鋒，為從事業務之人。程弘毅竟基 於意圖為自己不法所有之犯意，利用從事業務之機會，於10 1年4月27日至位於臺北市○○區○○○路0段00號B1之鴻欣 酒店為邱旻鋒向該酒店助理林訓明收取邱旻鋒旗下女服務生 在該酒店坐檯之檯費共新臺幣（下同）32,550元後，未交還 邱旻鋒，反變異持有為所有之意思，將上開款項侵占入己並 棄職逃逸。嗣因邱旻鋒始終未見程弘毅將收取之款項繳回且 失去聯繫，經與林訓明確認該筆款項已交付予程弘毅後，始 查覺被侵占，並報警處理。
二、程弘毅無付款之真意，竟意圖為自己不法之利益，於101年8 月1日上午9時50分許，至郭進福所經營位於臺北市○○區○ ○路00號1樓之運動彩券投注站內，佯以有付款意願而填寫 投注單交由郭進福下注6筆總金額為13,500元之美國職棒運 動彩券（每筆各以美國職棒2場比賽之第1局主客場球隊和局 為中獎條件），致使郭進福陷於錯誤而承諾為程弘毅下注並 印出運動彩券；惟程弘毅旋即佯稱欲至附近提款機領款，並 將其身分證置於店內供作擔保以取信郭進福而離開該店。嗣 其所投注之運動彩券全未中獎，程弘毅即失去聯繫而未再返 回店內支付上開款項，因而詐得未付13,500元即得投注運動 彩券之不法利益。
三、程弘毅明知自己並未足夠資力簽賭運動彩券且無付款之真意 ，竟又意圖為自己不法之利益，於101年8月27日上午9時21
分許，與不知情之蔡育茹（蔡育茹此部分所涉詐欺得利犯嫌 ，另判決無罪，詳如後述）至姜村隆所經營位於臺北市○○ 區○○○路0段00巷00○0號之高進彩券行內，由其先持已中 獎共7,718元之運動彩券2張向該店店員陳世蘂確認可兌換， 使陳世蘂誤認其有足夠之資力下注及有付款真意後，程弘毅 即向陳世蘂表示欲再簽注6筆總金額為60,000元之美國職棒 運動彩券（每筆各以美國職棒單場比賽至第7局主客和為中 獎條件），使陳世蘂陷於錯誤而承諾為程弘毅下注並印出運 動彩券；惟程弘毅除前開以已中獎運動彩券所抵扣之7,718 元外，僅再支付現金12,900元，並在陳世蘂面前藉詞指使不 知情之蔡育茹前往附近提款機提款，自己則留在店內，藉此 拖延不付剩餘之39,382元。嗣其停留在該店內見所下注之運 動彩券均未中獎後，即趁陳世蘂另忙於店務而不注意之際， 未付清39,382元即逕自離去，因而詐得未付39,382元即得投 注該部分彩券之不法利益。
四、案經邱旻鋒、郭進福（起訴書另贅載姜村隆）訴由臺北市政 府警察局中山分局暨中正第二分局（下稱中正二分局）移送 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及臺北市政府警 察局大安分局報由同署檢察官追加起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之5定有明文。本判決所引用據以對被告程弘毅論罪科 刑之傳聞證據，均經本院依法踐行調查證據程序，當事人於 審判程序言詞辯論終結前亦均未異議，本院審酌證據資料作 成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且無 依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當， 故有證據能力。
貳、實體部分：
一、有罪部分：
(一)事實欄一部分：
原審訊據被告程弘毅固坦承其於101年間，確曾受僱於告訴 人邱旻鋒，從事代告訴人邱旻鋒向酒店收取旗下女服務生在 酒店坐檯之檯費後交還告訴人邱旻鋒之業務，嗣並於101年4 月27日至鴻欣酒店為告訴人邱旻鋒向該酒店助理林訓明收取
應付予告訴人邱旻鋒之32,550元後，未將該等款項交還告訴 人邱旻鋒而納為己用等事實；惟仍矢口否認有何業務侵占犯 行，辯稱：因伊跟告訴人邱旻鋒對經紀費用的看法不一致， 伊以為那個錢是該給伊的，且告訴人邱旻鋒當時積欠其薪水 ，所以伊就沒有把該筆款項拿給告訴人邱旻鋒云云。經查： 1.被告程弘毅確有為告訴人邱旻鋒從事上開業務，並於101年4 月27日至鴻欣酒店為告訴人邱旻鋒向該酒店助理林訓明收取 應付予告訴人邱旻鋒之32,550元後，未將該等款項交還告訴 人邱旻鋒而納為己用等事實，業經被告程弘毅於原審準備程 序中坦白承認，核與證人即告訴人邱旻鋒、證人林訓明於原 審審理中所證述之情節大致相符，並有經紀節數明細表1份 在卷可稽，此部分之事實自先堪認定（見101年度偵字第158 27號卷第11頁）。至被告程弘毅於上訴本審後另提出經紀公 司請款單與節數明細表，其上並無公司行號之記載，其上日 期為5月26日至6月29日，經本院以其上記載之星期、日期與 萬用日曆比對結果，為民國101年5月26日至6月29日，此與 本案發生日期為101年4月27日有別，且無任何戳記，此被告 程弘毅提出之請款單不足被告有利之認定。
2.證人邱旻鋒於原審證述：被告程弘毅係負責幫伊請款、送食 物給小姐，請款後並需向伊報告領取之款項，本案之前被告 程弘毅都有照實將款項與明細拿回來給伊，其於本案所領上 開款項係小姐「小Q」、「牛奶」之薪水跟酒店的經紀費， 但當天就聯繫不上被告程弘毅，提告之後隔了約2、3個月被 告程弘毅才跟伊聯絡等語明確（見原審卷二第56至57頁）； 而證人林訓明亦於原審結稱：被告程弘毅前來收取的金錢是 兩個小姐的檯費，但被告程弘毅只是負責請款，要把錢交給 經紀公司後，再由經紀公司扣除經紀費用，將剩餘的錢交給 小姐，這是酒店的行規，「小Q」、「牛奶」也不會向被告 程弘毅拿錢，都是等經紀公司算好之後才交給小姐等語屬實 （見原審卷二第26頁）。則被告程弘毅於本案發生前既已有 多次代證人邱旻鋒向酒店請款後繳回給證人邱旻鋒之經驗， 顯然被告程弘毅應知其上開代證人邱旻鋒向酒店所收取款項 之性質並非自己之薪水，且尚待繳回給證人邱旻鋒進行結算 而非可由其自行動用，是其辯稱與證人邱旻鋒因對經紀費用 之看法不一而誤認該筆款項係其所應得者云云，已無可採。 再被告程弘毅雖稱證人邱旻鋒有積欠其薪水情事，故其始未 將上開為證人邱旻鋒所代收之款項交還予證人邱旻鋒云云。 惟證人邱旻鋒復於原審審理中證述：在聘僱被告程弘毅期間 ，薪水是以現金方式發放，沒有拖欠被告程弘毅薪水，且在 本案發生時，與被告程弘毅沒有其他的金錢往來，被告程弘
毅亦無任何薪資尚未領取等語綦詳（見原審卷二第57頁背面 至第58頁）。且被告程弘毅就證人邱旻鋒積欠其薪水之數額 乙節，先於偵查及原審準備程序中供稱：伊擔任證人邱旻鋒 助理1個月待遇為15,000元，伊在他手下工作是3月到4月的 期間，只做28天，還沒有拿到錢云云（見101年度偵字第158 27號卷第26頁、原審卷一第19頁背面），嗣卻又於原審院準 備程序中改稱：邱旻鋒僱用伊的薪水是30,000元，2,550元 是車馬費云云（見原審卷一第68頁），不僅前後陳述有所不 一，且果被告程弘毅確因證人邱旻鋒積欠其薪水而認定該筆 為證人邱旻鋒代收之款項確屬其所應得者，雖其未事先取得 證人邱旻鋒之同意即予動用，然其既自忖動機正當，又何需 於將該筆款項取走後即對證人邱旻鋒避不見面？益徵證人邱 旻鋒上開證述內容確屬可信，其於本案發生時確無積欠被告 程弘毅薪水之情甚明。被告程弘毅猶謂因告訴人邱旻鋒積欠 其薪水，其始未將上開代告訴人邱旻鋒所收取之款項交還云 云，亦非可取。
3.從而，被告程弘毅既知悉該等為證人邱旻鋒所收取之款項應 繳回給證人邱旻鋒而不得私自動用，且證人邱旻鋒復未積欠 被告程弘毅薪水，猶利用從事上開代為收取款項業務之機會 將之據為己有，被告程弘毅此部分業務侵占犯行，自屬事證 明確，應依法論科。
(二)事實欄二部分：
原審訊據被告程弘毅雖坦承確有於如事實欄二所示之時地填 寫投注單並交由告訴人郭進福下注6筆總金額為13,500元之 美國職棒運動彩券；然其嗣後未取得運動彩券，亦未付款， 即將其身分證置於該店內後離開該店等事實；惟仍否認有詐 欺得利犯行，辯稱：原本要下注，但在告訴人郭進福操作過 程中已告知告訴人郭進福伊不要下注，惟告訴人郭進福說電 腦速度很快已經來不及，伊當時身上有足夠的錢買彩券，但 伊就是不想買，後來伊就把身分證跟電話號碼留給告訴人郭 進福說如果有事情來找伊云云。經查：
1.被告程弘毅確有如事實欄二所示之時地填寫投注單交由告訴 人郭進福下注6筆總金額為13,500元之美國職棒運動彩券， 然其嗣後未取得運動彩券，亦不願付款，即將其身分證置於 該店內後離開該店等情，業為被告程弘毅於偵查、原審審理 中均坦承不諱；核與證人即告訴人郭進福於偵查、原審審理 中所證述之情節大致相符，並有未中獎之彩券影本6張在卷 可稽（見101年度偵字第21277號卷第7頁），上開事實自堪 認定。
2.又證人郭進福於原審結稱：被告程弘毅向伊購買彩券後，伊
有印出彩券並要跟被告程弘毅收錢，但被告程弘毅說要去領 錢，並交付身分證正本給伊作擔保，被告程弘毅離開店之前 沒有表示說他不要下注了，且運動彩券是當場開出來的，依 規定不能作廢，所以會造成伊之損失，無法作廢是大家都知 道的事，之後比賽正在開打時被告程弘毅有打電話來說他會 回來拿，後來被告程弘毅所購買的彩券全部輸了，伊在比賽 結束前，打電話給被告程弘毅都沒有接，被告程弘毅也沒有 再回來等語明確（見原審卷二第4頁背面至第6頁）。而觀之 證人郭進福所呈前開未中獎彩券之影本上，亦載有「程弘毅 0000000000」之字樣，而此電話確為同案被告蔡育茹借給被 告程弘毅使用之電話，復經蔡育茹於原審審理中供述在卷（ 見原審卷二第66頁），亦足徵證人郭進福前述被告程弘毅於 下注後藉故離開店內遲未付款，嗣經聯繫被告程弘毅亦未果 之事實，應非虛構。被告程弘毅雖辯稱：係因證人郭進福不 願讓伊取消下注，始不願意付款云云。然依照台北富邦銀行 運動彩券投注辦法第16條之規定：「投注者透過指示運動彩 券經銷商人工操作輸入投注時，應以清楚明確的方式，指示 其投注內容，以便運動彩券經銷商利用投注設施透過人工操 作輸入投注其投注內容，一經為有效投注之後，投注者不得 以意思表示錯誤或其他事由主張投注無效或請求退款，但如 係可歸責運動彩券經銷商之事由時，投注者在為第17條檢視 義務後，在彩券列印後的5分鐘內且截止投注時間前，得向 運動彩券經銷商請求退款，該經銷商不得拒絕，損及投注者 權益。」以及同辦法第17條之規定：「運動彩券經銷商交付 運動彩券予投注者時，投注者應即檢視其所取得之彩券內容 是否與其所選定之內容相符或有印製瑕疵，若有問題應即要 求作廢，重新進行投注購買；如有效彩券發出予投注者之後 ，投注者未表示異議或逕行離開時，即視為投注者已完全接 受，不得要求作廢、撤回或更換。但印製瑕疵彩券，投注者 應於該張彩券首場賽事開賽前或經本行認可者，由本行退還 其原購買價格。」，均已明訂運動彩券一經投注者為有效投 注後，除有可歸責於經銷商之事由外，即不得主張投注無效 或請求退款，而此實亦應為投注者及經銷商所週知之事實。 被告程弘毅既已委由證人郭進福利用投注設施進行下注而為 有效投注，亦無何可歸責於證人郭進福之事由，依上說明， 被告程弘毅之下注自屬不得取消，則姑不論當時被告程弘毅 是否確曾以此為由拒絕付款，本即難認有據。且實際上被告 程弘毅既已向證人郭進福表明不願付款而欲離開該處，其又 何必將其身分證留予證人郭進福以為擔保，又衡情證人郭進 福實亦無可能在明確知悉被告程弘毅已無付款意願，且被告
程弘毅前開拒絕付款之主張亦明顯與前開投注辦法不符之情 況下，仍同意讓被告程弘毅在未付款之情況下逕自離去而選 擇自行承擔彩券無法作廢損失之風險，足見被告程弘毅固確 無付款之意願，然其應無上開所辯係因下注後欲取消而遭證 人郭進福拒絕始不願付款之情事存在。從而，被告程弘毅辯 稱係因證人郭進福不願讓其取消下注，始行離去而未付款云 云，不足採信。被告程弘毅實際上係如證人郭進福前開所證 般，係於下注後即謊稱欲前去領錢，因而交付其身分證給證 人郭進福以為擔保而離開該店，惟嗣後卻未再返回店內支付 購買彩券款項甚明。
3.參以運動彩券具有下注後即不可取消之性質，此為投注者所 週知，且依一般交易常態，亦應一手交錢一手交付彩券，則 被告程弘毅於下注前當已明知一旦下注即無法推諉其付款義 務，惟猶於下注後不付任何款項，向證人郭進福佯稱欲前往 提款而交付身分證以為擔保離開該店，嗣其所投注之運動彩 券全未中獎，即失去聯繫而未再返回店內支付任何款項以取 得彩券，堪認被告程弘毅原即應無就所下注之運動彩券付款 之真意，否則根本不用於付款之際藉詞離去並一去不回。雖 被告程弘毅復一再強調其當時確有資力支付彩券金額，然其 既無支付款項之真意，業如前述，則其是否確有資力下注， 即不足影響其詐欺犯意之成立與否，是被告程弘毅確具有詐 欺得利之犯意，應無疑義。被告程弘毅此部分詐欺得利犯行 ，自亦屬事證明確而洵堪認定，亦應依法論罪科刑。(三)事實欄三部分：
原審訊據被告程弘毅雖坦承其確有於如事實欄三所示時地持 其已中獎共7,718元之運動彩券2張向高進彩券行之店員陳世 蘂確認可否兌換後，即向陳世蘂下注以美國職棒單場比賽至 第7局主客和為中獎條件之美國職棒運動彩券；嗣經陳世蘂 下注總金額共60,000元之6張運動彩券並予印出後，被告程 弘毅除前開以已中獎運動彩券所抵扣之7,718元外，僅再支 付現金12,900元，嗣其即在未支付其餘款項之情況下，逕自 該店內離去，且蔡育茹當日亦曾一度在高進彩券行內等事實 ，然被告程弘毅仍矢口否認有何此部分之詐欺得利犯行，辯 稱：當天伊連同已中獎之彩券僅欲投注29,000元，但伊不曉 得為何店員卻為其投注60,000元，伊把身上的錢都給店員， 店員仍堅持要其全數買單，當場伊即不願意出，店員也未將 彩券給伊，為何認為伊有詐欺；又蔡育茹當日是來向其收取 欠款後即行離去，伊沒有要蔡育茹去幫伊領錢以取信店員云 云。經查：
1.被告程弘毅所為上情，業經證人即被害人姜村隆於警詢中指
證歷歷，復經證人陳世蘂於原審審理中結證屬實，並有店內 監視錄影器畫面翻拍照片4張、未中獎之彩券6張、彩券交易 明細1份附卷足憑（見101年度偵字第21633號卷第14、16頁 ），應堪認定。
2.又證人陳世蘂於原審證述：101年8月間被告程弘毅和蔡育茹 第1次一起到伊彩券行買運動彩券，當時被告程弘毅身上有 中獎的彩券，印象中在伊刷彩券之前，被告程弘毅即已知悉 其中獎彩券之金額，之後被告程弘毅用2張值7,718元的中獎 彩券抵消費金額並支付現金12,900元，但還欠39,382元，因 被告程弘毅的錢不夠，被告程弘毅就在伊面前叫蔡育茹去領 款，自己留在店裡面，蔡育茹離開後，伊有問被告程弘毅蔡 育茹是否是他的女朋友，印象中被告程弘毅說「是」，因被 告程弘毅還有一部分的錢沒有給伊，所以彩券就放在伊這裡 ，後來蔡育茹去了很久，伊就問被告程弘毅你的女朋友為什 麼去那麼久，被告程弘毅說再過幾分鐘就來了，伊越等越不 對勁，當時店裡有其他客人，後來被告程弘毅就走到門口假 裝跟在遠處的女朋友打招呼就跑了，被告程弘毅離開時已經 知道簽注的結果沒中等語綦詳（見原審卷二第28至31頁）。 而被告程弘毅雖仍否認當日其有何佯以要求蔡育茹自高進彩 券行離開前往領錢之情事，辯稱蔡育茹係在該彩券行向其收 取欠款完畢後自行離去云云。然觀諸蔡育茹固亦於原審供稱 ：當日被告程弘毅打電話跟伊說要講欠款的事，後來伊去的 時候才知道是彩券行，被告程弘毅還給伊20,000元，之後因 為被告程弘毅要下注，被告程弘毅跟伊說可否先還10,000元 ，所以伊當天只有收到10,000元云云（見原審卷二第65頁背 面）；但此實與被告程弘毅於原審審理中所供稱：伊印象中 當天是付給蔡育茹24,000元左右云云（見原審卷二第64頁背 面）相去甚遠，且蔡育茹前復曾於原審準備程序中一度供稱 ：當天伊收取35,000元就走了，被告程弘毅是還伊35,000元 ，是本金加利息錢，但伊怕錢收太多，他又跟伊亂，所以後 來跟被告程弘毅收取20,000元後就離開云云（見原審卷一第 43頁背面），亦與其於原審審理中所為前開供述不符，是顯 見被告程弘毅所辯當日蔡育茹僅係至該彩券行向其收取欠款 ，其未要求蔡育茹前往領錢云云，已難採取。再參以運動彩 券於下注後即無法取消，如前所述，如被告程弘毅並無明確 向證人陳世蘂表示欲下注60,000元之運動彩券，而僅欲在其 所攜帶之現金及抵用之中獎彩券金額範圍內下注，衡情被告 程弘毅當日既係頭一次至高進彩券行下注，其非該店之常客 ，證人陳世蘂亦不可能甘冒被告程弘毅可能拒絕，甚或無足 夠資力支付超額下注部分款項之風險，逕為被告程弘毅下注
至60,000元，故被告程弘毅辯稱係證人陳世蘂自行為其超額 下注而要求其買單，其始未全數付款云云，亦非事實。從而 ，被告程弘毅明知自己所攜帶之金錢，及可抵扣之中獎彩券 數額不足下注至60,000元，猶向證人陳世蘂下注60,000元， 復於下注後即向證人陳世蘂佯以要求蔡育茹前往領錢之方式 取信證人陳世蘂而拖延付足款項，待知悉所購得彩券全未中 獎後，即趁證人陳世蘂未注意之際，未付清款項而逕自離開 該店，被告程弘毅自係明知自己無足夠資力下注且無付款之 真意，而具有詐欺得利犯意無疑，其此部分詐欺得利犯行， 自亦堪以認定，應依法論科。
(四)論罪理由：
核被告程弘毅所為：事實欄一部分，係犯刑法第336條第2項 之業務侵占罪；事實欄二、三部分，則均係犯刑法第339條 第2項之詐欺得利罪。起訴意旨以被告程弘毅如事實欄二、 三所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪；惟被告程 弘毅就該2部分實際上均未取得彩券等實際財物，而係詐得 不付對價即得投注彩券之不法利益，自應論以刑法第339條 第2項之詐欺得利罪，起訴意旨前開論罪法條固有未洽，然 於起訴事實既已具體載明被告程弘毅如事實欄二、三所示時 地分別對告訴人郭進福、被害人姜村隆所經營之彩券行為詐 欺得利行為之事實，因起訴之基本事實同一，自應變更起訴 法條予以審理。被告程弘毅所犯上開3罪間，犯意各別，行 為互殊，應予分論併罰。
(五)原審以被告程弘毅罪證明確，適用刑法第2條第1項但書、第 336條第2項、第339條第2項(修正前)、第41條第1項前段、 第50條第1項但書第1款、第51條第5款，刑法施行法第1條之 1第1項、第2項前段，並審酌被告程弘毅正值青壯之年，本 應戮力工作而循正當手段獲取報酬，竟不思進取，反利用如 事實欄一所示時地為告訴人邱旻鋒執行業務之機會，侵占其 款項供己私用，復為貪圖大量投注彩券而可能中獎之機會， 而分別於事實欄二、三所示時地詐取不付對價即可投注運動 彩券之利益，犯後復始終否認上開各該犯行，本無足取；惟 念被告程弘毅於犯後已將所侵占之款項全數返還予告訴人邱 旻鋒，告訴人邱旻鋒並已表達不願追究之意等情，業經告訴 人邱旻鋒於原審審理中陳述明確（見原審卷二第59頁），又 其復已與告訴人郭進福達成和解等情，亦有和解書、收款憑 證各1紙足憑（見原審卷一第33至34頁），並斟酌被告程弘 毅之教育程度為高中肄業，現從事酒店經紀工作，月入幾萬 至幾十萬元不等暨其犯罪動機、手段、目的、所侵占之財物 金額及詐得不法利益之數額等一切情狀，判決「程弘毅犯業
務侵占罪，處有期徒刑柒月；又犯詐欺得利罪，處有期徒刑 參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯詐欺得 利罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算 壹日。有期徒刑得易科罰金部分，應執行有期徒刑陸月，如 易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。」說明被告程弘毅於 行為後，刑法第50條已於102年1月23日修正公布，自同年月 25日施行，修正前之刑法第50條係規定：「裁判確定前犯數 罪者，併合處罰之。」，修正後刑法第50條則規定：「裁判 確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在 此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易 科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動 之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得 易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請 定應執行刑者，依刑法第51條規定定之。」經比較上開修正 前後之規定，依修正前之刑法第50條規定，得易科罰金之罪 與不得易科罰金之罪既應併合處罰之，則被告就原得易科罰 金之罪將喪失易科罰金之機會（司法院大法官會議釋字第14 4號解釋意旨），應以修正後刑法第50條之規定較有利於被 告，則依刑法第2條第1項但書之規定，就被告數罪併罰定應 執行刑部分，適用修正後刑法第50條第1項但書第1款之規定 論處。依此，被告程弘毅所犯上開3罪雖均經宣告有期徒刑 之罪，然依修正後刑法第50條第1項但書第1款之規定，即不 併合處刑，而僅就被告程弘毅所犯如事實欄二、三所示詐欺 得利2罪定其應執行刑，並諭知同上之易科罰金折算標準， 予以說明。原審就此部分，認事用法並無不合，量刑亦屬適 當。被告程弘毅上訴意旨仍執前詞否認此部分犯罪，而指摘 原判決此部分不當。本院認為無理由，應予駁回。(六)末查，被告程弘毅未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告 ，有本院被告全國前案紀錄表卷可參，經此教訓當知警惕， 應無再犯之虞，本院認被告所受宣告之刑以不執行為適當， 有罪部分並諭知緩刑2年，且應於本判決確定後三個月內向 國庫支付新臺幣壹拾萬元。
(七)又刑法第339條第1項原規定：「意圖為自己或第三人不法之 所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以上 有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」第2項處罰 亦同；被告行為後已於103年6月18日經修正為「意圖為自己 或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付 者，處五年以上有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰 金。」並於同年月20日生效施行，經比較新舊法之規定，以 修正前之規定較有利於被告，本院為訴訟經濟及節省司法資
源，認原審適用修正前之規定並無錯誤，不構成撤銷之原因 （最高法院96年台上字第270號判決意旨參照）。二、維持原審無罪部分：
(一)起訴意旨另以：
1.被告程弘毅明知無資力簽賭大額運動彩券，於101年10月15 日上午8時許，至位在臺北市○○區○居街00號由告訴人周 碧玲（已歿）所經營之東旺彩券行，填寫運動彩券投注單後 ，投注美國職棒賽單局主客和之輸贏，其明知當時僅攜帶現 金1,000餘元，竟存僥倖而下注3,000元，欲贏彩後始付款， 致使告訴人周碧玲誤以為被告程弘毅係有資力下注之人而陷 於錯誤，交付所簽注價額3,000元之運動彩券，惟程弘毅於 賽局結束時發現並未贏錢，遂僅付款1,200元，即藉故欲外 出領款而逃逸，嗣後告訴人周碧玲接獲同業來訊警示被告程 弘毅曾在各彩券行詐欺運動彩券，始知受騙。因認被告程弘 毅此部分所為，涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。 2.被告蔡育茹與共同被告程弘毅於事實欄三所示時地，由程弘 毅持其已中獎共7,718元之運動彩券2張向證人陳世蘂洽詢， 程弘毅並表示欲再簽注6筆總金額為60,000元之美國職棒運 動彩券（每筆各以美國職棒單場比賽至第7局主客和為中獎 條件），使證人陳世蘂誤認程弘毅係有足夠資力下注之人而 受理簽注並印出運動彩券6張，惟程弘毅除以前開已中獎7,7 18元之運動彩券抵扣外，僅再支付現金12,900元，尚應付款 39,382元，程弘毅遂向證人陳世蘂謊稱欲請被告蔡育茹前往 附近提款，示意被告蔡育茹先行離開；惟程弘毅則旋以簡訊 告知被告蔡育茹無庸返回店內，待程弘毅在該店內見下注各 單均未中獎後，乃佯裝打電話走至店外，旋即快步逃逸。因 認被告蔡育茹此部分所為，涉犯刑法第339條第1項之詐欺取 財罪嫌。
(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按告訴人之告訴 ，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符 ，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300 號判例參照）。又檢察官就被告犯罪事實應負舉證責任，並 指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提 出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據不足為被告 有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形 成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪 判決之諭知，最高法院92年台上字第128號判例可資參照。(三)檢察官認被告程弘毅就上開(一)1.部分、被告蔡育茹上開(
一)2.部分，均涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，無 非係以被被告程弘毅於警詢、偵查中之供述，被告蔡育茹於 警詢中之供述，證人即告訴人周碧玲、被害人姜村隆於警詢 中之指訴，運彩通路部至各彩券行之電子郵件及監視器畫面 翻拍照片，程弘毅向高進彩券行簽注未中獎之運動彩券6張 ，高進彩券行內監視錄影畫面翻拍照片4張等，為其論據。(四)經查：
1.被告程弘毅被訴對東旺彩券行周碧玲詐欺取財部分： (1)證人周碧玲固於警詢中指證被告程弘毅確有於101年10月15 日上午8時許，至其所經營之東旺彩券行購買彩券卻未付足 款項之詐欺情事；然被告程弘毅於原審、本院審理中始終堅 決否認有何前往東旺彩券行下注之情。被告程弘毅雖於警詢 中曾一度坦承其確有於當日至東旺彩券行下注之行為，然被 告程弘毅於原審審理中已抗辯其於警詢中所製作有關東旺彩 券行案之筆錄，有遭警察以先行打好筆錄答案，要其照著筆 錄內容回答之方式為不正取供之情，而證人黃志凱、唐國富 即詢問、繕打被告程弘毅東旺彩券行案警詢筆錄之員警於原 審審理中均證稱確有就其中部分之問題、答案於警詢錄音錄 影前先行繕打筆錄之情形（見原審卷一第194至195、198頁 ），而經原審當庭勘驗被告程弘毅於東旺彩券行案之警詢光 碟，亦顯見確有部分問題於員警詢問至被告程弘毅回答期間 ，均未有員警打字聲之現象，有原審勘驗筆錄可參（見原審 卷一第141頁背面至第142頁）。是被告程弘毅前開所辯，即 非全屬無據，被告程弘毅此部分於警詢中對己不利之陳述， 是否係出於其自由意志所為，即有疑義，自不能採為裁判基 礎。又卷附運彩通路部至各彩券行之電子郵件及監視器畫面 翻拍照片，僅能作為被告程弘毅疑有至其他運動彩券行從事 類似詐欺行為之佐證，然仍無從證實被告程弘毅確有於101 年10月15日上午8時許至東旺彩券行購買彩券並詐欺證人周 碧玲之情事。則參諸卷內現存證據，除證人周碧玲之指證外 ，並無其他諸如監視錄影畫面翻拍照片等積極證據可資佐證 被告程弘毅確有前往東旺彩券行購買彩券卻未付清款項即行 逃逸之情形，揆諸前開說明，被告程弘毅是否確有證人周碧 玲所指證之詐欺犯行，自屬不能證明。
(2)從而，起訴意旨就此部分所舉證據，均不足以使法院就上開 等情達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之 程度，則依罪證有疑，利益歸於被告之原則，即難據以為被 告程弘毅不利之認定。此部分既不能證明被告程弘毅犯罪， 依前開之說明，應為其無罪判決之諭知。原判決以不能證明 被告程弘毅此部分犯罪，而為其無罪判決之諭知，並無不合
。檢察官上訴意旨仍執前詞認被告程弘毅此部分構成犯罪， 而指摘原判決此部分不當。本院認為無理由，應予駁回。 2.被告蔡育茹被訴參與事實欄三所示犯行，即上開二(一)2.部 分部分：
(1)被告蔡育茹於如事實欄三所示時間確有與程弘毅同在高進彩 券行內，嗣於程弘毅下注後即應程弘毅之要求離去領錢，其 後未再返回該店內之事實，業經原審認定如前。被告蔡育茹 辯稱其係為向程弘毅收取欠款而至該彩券行內，嗣於收取欠 款後即離去云云，要與事實不符，固不足採信。惟被告蔡育 茹當日既與程弘毅同在高進彩券行內，復經程弘毅之要求而 離去領錢，卻未再返回該店內，其所為固容有可議。 (2)惟被告蔡育茹雖曾於警詢中坦承事先確已知悉程弘毅如事實 欄三所示詐欺計畫，並供稱係以由程弘毅假裝叫其領錢取得 店家信任並讓其先離去，中間程弘毅再以電話傳簡訊之方式 聯絡，如程弘毅下注的彩券沒中獎，被告程弘毅就自己想辦 法脫身，中獎的話程弘毅就會現場領錢並扣除剛剛下注的金 額之方式分工云云，但蔡育茹於原審審理中（於偵查中未經 傳喚到庭）即堅詞否認有何知悉並參與程弘毅如事實欄三所 示詐欺犯行之情，則其前後陳述顯已有前後不一之瑕疵存在 ，其於警詢所為上開陳述自尚不能逕予採信。
(3)又依證人陳世蘂前開所證述之情節，固可證實程弘毅確有佯 以要被告蔡育茹前往領錢之方式以取信證人陳世蘂之事實； 然證人陳世蘂復於原審審理中證稱：伊係在與程弘毅一同前 來的女生即被告蔡育茹去領錢時，伊才問程弘毅，被告蔡育 茹是否是其女朋友，印象中程弘毅回答「是」，但被告蔡育 茹當時不在現場，當天他們講話很靠近，還蠻親密，但沒有 其他行為讓伊認為他們是男女朋友，伊有聽到程弘毅與被告 蔡育茹在其面前對話，程弘毅叫被告蔡育茹先去領錢，程弘 毅說錢不夠，但沒有說什麼東西錢不夠，伊跟程弘毅在計算 程弘毅下注的運動彩券金額為何時，被告蔡育茹有在程弘毅 旁邊，但她有無在聽，伊不知道等語（見原審卷二第30頁） 。則被告蔡育茹雖有依照程弘毅要求而離開該店去領錢之情 ，然其究否係因知悉程弘毅之詐欺計畫而故為配合演出，抑 或僅係其與程弘毅基於其他原因而有領錢之需求，始應程弘 毅之要求而離開該店領錢，或為程弘毅自行利用作為取信證 人陳世蘂之手段，實非無疑。是亦難逕依證人陳世蘂之證述 ，資為認定被告蔡育茹就程弘毅如事實欄三所示詐欺行為確 屬知情而仍故為參與之有效補強證據。
(4)再按刑事訴訟法第156條第2項規定：共犯之自白，不得作為 有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是
否與事實相符。此之「共犯」，包括刑法第28條共同正犯， 不因刑法第四章章名「共犯」修正為「正犯與共犯」而受影 響。而學理上所指之任意共犯與必要共犯，除必要共犯中之 「對向犯」（如賄賂罪、賭博罪）因行為者各有其目的，各 就其行為負責，彼此間並無犯意之聯絡，而無刑法第28條共 同正犯之適用外；二人以上共同實行犯罪，不論係任意共犯 或必要共犯中之「聚合犯」，或「對向犯」之一方，均為共 同正犯之一種，而有上開第156條第2項規定「共犯」之適用 。從而，兩名以上共犯之自白，除非係對向犯之雙方所為之 自白，因已合致犯罪構成要件之事實而各自成立犯罪外，倘 為任意共犯、聚合犯，或對向犯之一方共同正犯之自白，不 問是否屬於同一程序，縱所自白內容一致，因仍屬自白之範 疇，究非自白以外之其他必要證據。故此所謂其他必要證據 ，應求諸於該等共犯自白以外，實際存在之有關被告與犯罪 者間相關聯之一切證據；必其中一共犯之自白先有補強證據 ，而後始得以該自白為其他共犯自白之補強證據，殊不能逕 以共犯兩者之自白相互間作為證明其中一共犯所自白犯罪事 實之補強證據（最高法院98年度台上字第7914號判決要旨參 照）。同案被告程弘毅固於警詢中供稱：都是伊向店家下注 ，被告蔡育茹在旁邊看，一般伊都叫被告蔡育茹先走，然後