臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第1365號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 楊欽彥
被 告 陳明傑
林俊豪
陳瑞霆（原名陳學仁）
葉冠廷
葉倍甫
虞家偉
顏柏安
上列上訴人等因被告等恐嚇等案件，不服臺灣臺北地方法院 102
年度易字第651號、1096號，中華民國103年5月6日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度少連偵字第134號、
101年度偵字第22762號，追加起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察
署102年度偵緝字第619號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決除丑○○無罪、辛○○與陳瑞霆無罪及辛○○傷害劉順生部分外，均撤銷。
辛○○共同犯強制罪，處有期徒刑柒月。又共同犯恐嚇取財罪，處有期徒刑玖月。應執行有期徒刑壹年壹月。
戊○○共同犯強制罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又共同犯恐嚇取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
陳瑞霆共同犯強制罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
寅○○共同犯強制罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
卯○○共同犯強制罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
辰○○共同犯強制罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又共同犯恐嚇取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未○○共同犯強制罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又共同犯恐嚇取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
丑○○無罪。
其他上訴駁回。
事 實
一、辛○○（綽號「阿足」）因見臺北市萬華區廣州街（下稱廣 州街）夜市攤商販售有馬賽克遮掩之色情影音光碟（俗稱 R 片），認可出貨 R片予該等攤商以牟利，竟與戊○○、陳瑞 霆（原名子○○）、寅○○、卯○○、辰○○、未○○等人 共同基於以強暴、脅迫使人行無義務之事之犯意聯絡，於10 1年6月23日晚間 8時許，在甲1、甲2（均成年人、真實姓名年 籍詳卷）設在廣州街夜市之攤位前，由辛○○向甲1、甲2脅迫 稱：其要整頓廣州街夜市 R片攤商，並統一出貨，如果沒有 向渠等進貨，生意就不要作了，把攤子收起來、讓給他們等 語，戊○○、陳瑞霆、寅○○、卯○○、辰○○、未○○則 本於前揭犯意聯絡在旁附和，再推由其中一人以不法腕力推 倒甲1、甲2之攤位，而以此等強暴、脅迫行為，迫令甲1、甲2同 意以每片高於市價新臺幣（下同）2至3元之價格，向辛○○ 等人購買 R片，而行無義務之事。辛○○等人亦於同一日時 ，本於同一犯意聯絡，前往甲3（成年人、真實姓名年籍詳卷 ）位在廣州街夜市之店面，欲以相同之強暴、脅迫手段迫令 甲3向辛○○等人購買 R片，而行無義務之事，適因甲3未在店 內，遂留言請甲3回電，而推由陳瑞霆承繼前開犯意聯絡，於 同日晚間向獲知回電之甲3恫稱：其乃綽號「阿足」大哥之小 弟，現在要整頓廣州街夜市 R片攤商，要統一出貨與攤商， 不然會砸店等內容，而以此等脅迫言詞，欲迫令甲3行無義務 之事，甲3因亦為 R片批發商，經與陳瑞霆協商後，改為協助 陳瑞霆等人訂購R片，免於行向辛○○等人渠等購買R片此等 無義務之事而不遂。辛○○、戊○○、陳瑞霆、寅○○、卯 ○○、辰○○、未○○嗣即本於前揭強制之接續犯意聯絡， 自翌（101年6月24）日起，由辛○○指示陳瑞霆、戊○○， 分別偕同未○○、辰○○、寅○○等人，以每次約2至3人， 每星期2至3次之方式，前往甲1、甲2攤位出售 R片並收取貨款 ，而使甲1、甲2行無義務之事，嗣陳瑞霆於101年9月12日發生 車禍而中止其前開接續之強制犯行，辛○○、戊○○、未○ ○、辰○○、寅○○、卯○○等人則接續其前揭強制犯行迄 至101年11月8日為警查獲為止。
二、辛○○嗣後得知前開推由陳瑞霆向甲3強制未遂之情，認與其 原本之盤算不符，竟與戊○○、未○○、辰○○等人另行起 意，基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於101年9月23日 （起訴書及追加起訴書均誤載為101年 10月上旬某日），由 戊○○去電邀約甲3至臺北市萬華區雙園街之麥當勞餐廳內， 由辛○○與甲3同桌而坐，戊○○、未○○、辰○○圍坐甲3附
近，並推由辛○○嚴詞質問甲3：為何不向其等購買 R片，且 對甲3告以前曾與陳瑞霆達成協議，不用購買之解釋未予置理 ，仍命甲3向其等購買，且藉詞稱因甲3先前未向其等購買 R片 ，故命甲3開啟倉庫供其等檢查 R片存貨來源，如非向其購買 者，每片罰款 3元，甲3因見辛○○、戊○○、未○○及辰○ ○等多人包圍在場，辛○○又當場嚴詞質問，復思及陳瑞霆 前於101年6月23日之脅迫言語，因擔憂其財產遭受更大侵害 ，迫於無奈，同意配合點片，其後戊○○、未○○、辰○○ 即前往廣州街某巷弄內之甲3倉庫內點片，戊○○並以倉庫內 共有一萬片R片非向渠等進貨，喝令甲3給付3萬元，甲3乃於同 日先給付半數即 1萬5000元與戊○○，戊○○隨即交給辛○ ○，嗣於同年月25日，甲3再交付餘款 1萬5000元，辛○○則 分配5000元與戊○○。
三、辛○○另與真實姓名均不詳之七名成年男子共同基於傷害之 犯意聯絡，於101年5月30日凌晨 1時許，在臺北市○○區○ ○街00巷 0號之刺青店前，持棍棒毆打劉順生，致劉順生受 有頭部三處撕裂傷，左手肘撕裂傷，四肢及軀幹多處鈍傷， 右前胸及下背部擦傷等傷害。
四、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方法院檢察 署偵查起訴及追加起訴。
理 由
壹、本院審理範圍之說明：
檢察官係就被告戊○○、寅○○、陳瑞霆、卯○○、辰○○ 、未○○、辛○○等 7人所涉強制（⑴被告辛○○、戊○○ 、寅○○、陳瑞霆、卯○○、辰○○、未○○等7人於101年 6、7月間起某日起至101年11月8日止對甲1、甲2、甲3強制犯行 ，及⑵被告辛○○、戊○○、辰○○、未○○等4人於101年 10月上旬某日對甲3強制犯行〈此部分應為恐嚇取財犯行〉 ） 、傷害（⑶被告辛○○、陳瑞霆傷害癸○○，⑷被告辛○○ 、卯○○、辰○○傷害丁○○，⑸被告辛○○傷害劉順生 ） 等犯行，被告丑○○所涉教唆強制犯行（⑹⑺被告丑○○教 唆被告辛○○等人就上開 2次強制犯行之教唆強制犯行）起 訴及追加起訴。嗣經原審審理結果，就前揭⑴⑵被告戊○○ 、寅○○、陳瑞霆、卯○○、辰○○、未○○、辛○○等 7 人所涉強制犯行、⑸被告辛○○傷害劉順生犯行、⑹被告丑 ○○所涉教唆被告辛○○、戊○○、寅○○、陳瑞霆、卯○ ○、辰○○、未○○等 7人101年6、7月間起某日起至101年 11月 8日止對甲1、甲2、甲3強制犯行等，均論處罪刑在案；另 就⑶被告辛○○、陳瑞霆被訴傷害癸○○、⑺被告丑○○被 訴教唆被告辛○○101年 10月上旬某日對甲3強制犯行部分，
各以不能證明犯罪為由諭知無罪，及就⑷被告辛○○、卯○ ○、辰○○傷害丁○○部分，以告訴人撤回告訴為由，諭知 公訴不受理。案經檢察官就原判決判處有罪及無罪部分均提 起上訴（就公訴不受理部分未提起上訴），另被告丑○○就 經判處有罪，即被訴教唆被告辛○○、戊○○、寅○○、陳 瑞霆、卯○○、辰○○、未○○等7人101年6、7月間起某日 起至101年11月8日止對甲1、甲2、甲3強制犯行部分提起上訴（ 被告陳瑞霆、辰○○原亦提起上訴，然被告陳瑞霆嗣於本院 審理中撤回上訴，被告辰○○經本院以上訴書狀未敘述理由 又未遵期補正為由駁回上訴），是本院審理範圍，自包括前 揭⑴⑵⑶⑸⑹⑺部分，而不及於⑷部分之起訴事實，先此敘 明。
貳、被告戊○○應適用通常審判程序：
按當接續犯罪時，如行為一部分在未滿18歲之前，一部分在 滿18歲之後，因接續犯既包括以一罪論，即應以最後行為時 ，作為應否移送少年法院（庭）行使先議權之標準，倘最後 犯罪行為，已在滿十八歲之後，即均無少年事件處理法第65 條、少年事件處理法施行細則第8條第1項移送少年法院（庭 ）行使先議權之適用（最高法院102年度台非字第188號判決 意旨參照）。查被告戊○○為83年7月3日生，於101年6月23 日為前揭事實欄一所示強制犯行時，固係未滿十八歲少年， 惟其接續對證人甲1、甲2為強制罪之行為至101年11月8日為警 查獲時止，而於接續犯行之後階段已滿18歲，揆之上開說明 ，被告戊○○上揭101年6月23日至101年11月8日之強制犯行 ，即無先移送少年法院（庭）行使先議權等規定之適用，而 應逕適用通常審判程序，亦此敘明。又被告戊○○對甲3所為 如事實欄一所示之強制未遂犯行，因與對甲1、甲2所為之強制 既遂犯行論以想像競合犯之裁判上一罪，而適用較重之強制 既遂罪處斷（詳見後述），是被告戊○○此部分犯行，亦應 適用通常審判程序，附此敘明。
參、有罪部分：
一、證據能力之判斷：
㈠本件資以認定犯罪事實之各項證據中，就被告以外之人於 審判外之陳述（如後述甲1、甲2、甲3、壬○○、劉順生於警 詢及偵訊時之證述，及被告丑○○、戊○○、寅○○、陳 瑞霆、卯○○、辰○○、辛○○於警詢時所為之供述〈對 於供述者以外之其他被告而言〉），檢察官、被告戊○○ 、寅○○、陳瑞霆、卯○○、辰○○、辛○○等 6人於本 院審理中，於依法提示並詢問對於證據能力之意見後，均 表示同意作為證據（見本院卷第154頁反面至第157頁反面
），且其中證人甲1、甲2、甲3、壬○○、劉順生於檢察官訊 問時所為之證述，復經合法具結在案，經核並無刑事訴訟 法第158條之3所定不得作為證據之情形，且檢察官、被告 戊○○、寅○○、陳瑞霆、卯○○、辰○○、辛○○既均 依刑事訴訟法第159條之5第 1項規定同意此等被告以外之 人於審判外之陳述作為證據，本院審酌該等陳述作成時之 情況，亦認為均適宜為證據受調查，而有證據能力；另被 告戊○○、寅○○、陳瑞霆、卯○○、辰○○、辛○○之 自白及其他不利之陳述，以及各個非供述證據，均未經檢 察官、被告爭執其證據能力，且核無公務員違背法定程序 而取得並致無證據能力之情形，自均有證據能力，合先敘 明。
㈡被告未○○經合法傳喚未到庭，惟被告未○○於原審審理 中，就被告以外之人於審判外之陳述（如後述甲1、甲2、甲3 、壬○○、劉順生於警詢及偵訊時之證述，及共同被告丑 ○○、戊○○、寅○○、陳瑞霆、卯○○、辰○○、辛○ ○於警詢時所為之供述），均表示同意有證據能力（見原 審易 1096卷一第227頁反面），且其中證人甲1、甲2、甲3、 壬○○、劉順生於檢察官訊問時所為之證述，復經合法具 結在案，經核並無刑事訴訟法第158條之3所定不得作為證 據之情形，本院審酌該等陳述作成時之情況，亦認為均適 宜為證據受調查，而有證據能力；另被告未○○之自白及 其他不利之陳述，以及各個非供述證據，均未經檢察官、 被告爭執其證據能力，且核無公務員違背法定程序而取得 並致無證據能力之情形，自均有證據能力，合先敘明。 ㈢按刑事訴訟法158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結 而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」於偵 查中，凡被告以外之人受檢察官訊問，而就涉及被告、與 待證事實有重要關係之事項，本於親身實際體驗之事實為 陳述者，不論係以告訴人、被害人、共同被告、共犯身分 而為陳述，本質上均為證人（最高法院102年度第 13次刑 事庭會議決議、93年度台上字第6578號判例參照），倘未 於檢察官訊問時依法具結，依前開規定，自無證據能力； 然自立法例觀之，日本法於偵查中並無「證人」之觀念存 在，故亦不存在偵查中應命被告以外之人供前或供後具結 之規定，惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，同 時又屬一種傳聞證據，就其證據能力之取得，日本法則設 有較我國刑事訴訟法第159條之1第2項更為嚴格之規定（ 日本刑事訴訟法第321條第1項第2款參照，需符合特信性 、必要性等要件），與日本法相較，我國所採取之規範方
式，則係於前階段強烈要求檢察官於訊問被告以外之人時 ，應踐行依法命其具結此一法定程序，惟於檢察官踐行上 開法定程序後，則賦予該被告以外之人於偵查中向檢察官 所為陳述，相對於日本法明顯較高之傳聞例外容許性（除 顯有不可信之情況外，得為證據），經比較兩國制度後， 應認我國刑事訴訟法第158條之3等檢察官訊問證人應命具 結之規定，乃被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述所 以較易依傳聞法則例外規定取得證據能力之重要緣由，亦 即以該被告以外之人之依法具結，擔保其係據實陳述，如 有偽證，應負刑事責任，以資確保筆錄製作過程可信之外 在環境與條件，故被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳 述，倘未依法命具結，雖同屬違反蒐集證據法則之情形（ 刑事訴訟法第158條之4立法理由參照），然考諸前揭刑事 訴訟法第158條之3規定於容許傳聞證據例外取得證據方面 之意義，檢察官於偵查中倘未依法命被告以外之人具結， 若一律逕認無證據能力，殊嫌過苛，允宜參考日本刑事訴 訟法之規範方式，認為檢察官縱未命被告以外之人具結而 逕取得其就涉及被告、與待證事實有重要關係之事項之陳 述，在具備特信性、必要性等要件時，仍可例外取得證據 能力，甚至於當事人明示或默示同意時，亦可例外取得證 據能力（日本刑事訴訟法第 326條參照）。經查，被告丑 ○○、戊○○、寅○○、陳瑞霆、卯○○、辰○○、辛○ ○於偵查中受檢察官訊問時，固係以被告之身分應訊，惟 偵訊內容中，被告丑○○、戊○○、寅○○、陳瑞霆、卯 ○○、辰○○、辛○○亦有陳述有關其他共同被告之犯行 ，故被告丑○○、戊○○、寅○○、陳瑞霆、卯○○、辰 ○○、辛○○就有關被告犯罪事實之陳述，本質上係屬證 人，依刑事訴訟法第186條第1項本文規定，應命其具結， 始屬適法，惟觀諸上開筆錄內容，檢察官並未命被告丑○ ○、戊○○、寅○○、陳瑞霆、卯○○、辰○○、辛○○ 具結，然檢察官、被告戊○○、寅○○、陳瑞霆、卯○○ 、辰○○、辛○○、未○○均不爭執此部分陳述之證據能 力（見本院卷第155頁至第157頁反面、原審易1096卷一第 227頁反面），依前開說明，自仍有證據能力。 ㈣次按電話監聽譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文 字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄 音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第 165條 之1第2項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事 人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並 無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，
該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能 力，不須另依同法第159條之5第 2項規定審認有無證據能 力，最高法院97年度台上字第6667號判決意旨可資參照。 經查，被告戊○○所用0000000000號行動電話，前經臺灣 臺北地方法院101年聲監字第950號、101年聲監續字第848 號通訊監察書核准臺灣臺北地方法院檢察署自101年8月23 日10時起至同年10月18日10時止就通訊內容監聽、錄音， 因而取得其與證人甲3所用行動電話通訊內容之監聽錄音帶 ，自屬合法蒐集取得之證據；且其中被告戊○○所用0000 000000號行動電話與證人甲3所用行動電話通訊內容於 101 年 9月23日、10月3日、10月6日之監聽譯文，性質上雖屬 被告以外之人（製作監聽譯文之人）於審判外之書面陳述 ，然既經檢察官、被告戊○○、寅○○、陳瑞霆、卯○○ 、辰○○、辛○○、未○○不爭執監聽譯文內容（見本院 卷第157頁反面至第160頁反面、原審易 1096卷一第232頁 反面），依前開說明，上開監聽譯文自亦有證據能力。二、認定犯罪事實所憑證據及其理由：
㈠被告戊○○、寅○○、陳瑞霆、卯○○、辰○○、辛○○ 於本院審理中，業均坦承上揭事實欄一、三所示之犯罪事 實不諱，另被告戊○○、辰○○、辛○○復坦認確有上揭 事實欄二所示之客觀犯罪事實，惟均矢口否認有何恐嚇取 財之不法所有之意圖，而辯稱：應僅成立刑法第304條第1 項之強制罪云云（見本院卷第153頁反面至第154頁、第25 1頁反面至第253頁）。
㈡經查，被告戊○○、寅○○、陳瑞霆、卯○○、辰○○、 辛○○上揭自白，除互核相符外，且核與證人即被害人甲1 、甲2、甲3、劉順生、證人壬○○證述內容相符，並有證人 甲1之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵22762卷一第40頁至第4 2頁）、證人甲3之指認犯罪嫌疑人紀錄表影本（見偵22762 號卷一第58頁至第59頁）、證人壬○○之指認犯罪嫌疑人 紀錄表（見少連偵卷一第272頁至第274頁）、被告戊○○ 之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵22762卷一第260頁至第26 2頁）、被告寅○○之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵22762 卷二第218頁至第219頁）、被告辰○○之指認犯罪嫌疑人 紀錄表（見偵 22762卷二第314頁至第316頁）、證人甲2之 指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵 22762號卷一〈不公開卷〉 第64頁至第65頁反面）、被告辛○○之指認犯罪嫌疑人紀 錄表（見偵緝卷第65頁至第67頁）等存卷可參；此外，復 有被告戊○○與證人甲3之通訊監察譯文（見偵 22762卷一 〈不公開卷〉第77頁至第78頁反面、第82頁反面、第83頁
反面）、被害人劉順生之國立臺灣大學醫學院附設醫院診 斷證明書影本（見少連偵卷三第 170頁）及監視器翻拍照 片影本 4幀（見少連偵卷三第176頁至第177頁）附卷可稽 ，堪認被告戊○○、寅○○、陳瑞霆、卯○○、辰○○、 辛○○之自白與事實相符。
㈢按刑法第 304條之強制罪，係以強暴脅迫使人行無義務之 事，或妨害人行使權利而成立，此種妨害他人意思活動自 由之行動，若已合於刑法上特別規定者，即應逕依各該規 定論處，而不再成立本罪（最高法院28年上字第3853號、 32年上字第1378號判例意旨參照），故其行為除妨害人之 意思活動自由外，倘尚有不法所有意圖，應已構成刑法第 346條第1項之恐嚇取財罪（最高法院 81年度台非字第102 號判決意旨參照）。是刑法第304條第1項強制罪與同法第 346條第1項恐嚇取財罪之差別，乃在於行為人於行為之際 是否存有不法所有之意圖。又按刑法上關於財產上犯罪， 所定意圖為自己或第三人不法之所有之意思條件，即所稱 之「不法所有之意圖」，乃指欠缺適法權源，仍圖將財物 移入自己實力支配管領下，得為使用、收益或處分之情形 而言，至所謂「不法所有」云者，除係違反法律上之強制 或禁止規定者外；其移入自己實力支配管領之意圖，違背 公共秩序或善良風俗，以及逾越通常一般之人得以容忍之 程度者，亦包括在內（最高法院82年度台上字第4539號判 決意旨參照）經查：
⒈事實欄一之犯罪事實部分：
經查，證人甲1、甲2係以原版每片20元、燒錄片每片13元 之代價向被告戊○○、寅○○、陳瑞霆、卯○○、辰○ ○、辛○○、未○○等人購買R片後，再以新片 3片100 元、舊片 10片200元之代價轉售一般顧客等情，業據證 人甲1、甲2證述及被告戊○○供述明確（見少連偵卷三第 3頁、少連偵卷三〈不公開卷〉第 43頁）；證人甲1、甲2 雖證稱：其等向被告等人進片價格高於向其他片商進貨 之價格，每片約高3至5元等語（見偵22762卷三第181頁 、偵22762卷三〈不公開卷〉第185、187頁、原審易109 6 卷二146頁、第173頁反面），核與被告戊○○供稱： 進貨光碟一片10元，出價一片13元等語（見偵 22762卷 一〈不公開卷〉第258頁反面、偵 22762卷三第349頁） ，及被告辛○○供稱：銷售予甲1、甲2之 R片，每片可獲 得2、3元利潤等語（見本院卷第 235頁）相符；另證人 甲2更證稱：被告等人之 R片售價高於其他批發商，甚至 要求伊購買銷路不佳之原版片等語（見少連偵卷三〈不
公開卷〉第43頁），而堪認被告戊○○、寅○○、陳瑞 霆、卯○○、辰○○、辛○○、未○○等人確有藉由轉 賣 R片從中牟利，甲1、甲2等攤商則需以較高於先前批貨 價格之單價向被告等人購入 R片，致利潤減少，而甲1、 甲2等攤商所以願意犧牲利潤轉向被告等人進貨，則係因 受被告強制行為所致等情。然被告戊○○、寅○○、陳 瑞霆、卯○○、辰○○、辛○○、未○○等人銷售之 R 片係委託證人甲3向上游廠商叫貨，進貨價格分別為每片 10元及16元，並由證人甲3建議零售價格為13元及20元， 業據證人甲3證述明確（見原審易1096卷二第185至192頁 反面），並有證人甲3與被告戊○○之通訊監察譯文在卷 可稽（見偵 22762卷一〈不公開卷〉第72至77頁），甲1 、甲2等攤商既原即從事於 R片之零售而有進貨之必要， 且確有自被告等人處取得所進貨之 R片，被告等人亦係 聽從證人甲3之建議決定每片 R片之轉售價格，核其每片 轉售價格與販入價格相較，所得利潤尚在合理範圍，並 無何違反法律上之強制或禁止規定、違背公共秩序或善 良風俗、乃至逾越通常一般之人得以容忍程度之情形， 自難認有何不法所有之意圖，殊不能徒以被告等人確有 妨害證人甲1、甲2之意思活動自由之強制犯行，所定售價 略高於證人甲1、甲2原先所購單價，即遽而推論被告戊○ ○、寅○○、陳瑞霆、卯○○、辰○○、辛○○、未○ ○就事實欄一之犯罪事實有何不法所有之意圖，檢察官 上訴意旨指被告戊○○、寅○○、陳瑞霆、卯○○、辰 ○○、辛○○、未○○所犯、如事實欄一所示之犯罪事 實應變更起訴法條，論以刑法第 346條之恐嚇取財罪嫌 云云，自非可採。
⒉事實欄二之犯罪事實部分：
被告戊○○、寅○○、陳瑞霆、卯○○、辰○○、辛○ ○、未○○等人於101年6月23日晚間強制甲3行無義務之 事而不遂，嗣被告辛○○、戊○○、辰○○、未○○又 另行起意，於101年9月23日邀約甲3至臺北市萬華區雙園 街之麥當勞餐廳內，要求甲3亦向其等進貨 R片，並由被 告辛○○命甲3開啟倉庫供其等檢查 R片存貨來源，如非 向其等購買者，每片罰款 3元，並由被告戊○○、辰○ ○、未○○等人前往甲3倉庫內點片，以此方式命甲3支付 3 萬元等情，業經本院認定如前，被告辛○○、戊○○ 、辰○○、未○○等人原本即未販售 R片予甲3，是甲3庫 存之 R片，原即均非向被告辛○○、戊○○、辰○○、 未○○等人所進貨者，況甲3前於101年6月間經與被告陳
瑞霆協商後，亦徵得被告陳瑞霆同意無庸向被告等人販 入 R片，被告辛○○、戊○○、辰○○、未○○明知此 情，猶揚言至甲3倉庫點片後，如非向其等進貨者，每片 需罰款 3萬元等語，顯明知並無「罰款」之權源而仍藉 詞強索款項，而有不法所有之意圖至明，被告辛○○、 戊○○、辰○○、未○○上揭所為，非僅止於妨害甲3之 意思活動自由，而應認尚有不法所有意圖，自應論以刑 法第346條第 1項之恐嚇取財罪，而非僅屬同法第304條 第 1項之強制犯行，被告辛○○、戊○○、辰○○辯稱 無不法所有之意圖云云，亦非可採。
㈣被告未○○於本院審理時經合法傳喚未到庭，惟其於原審 訊問時，業坦承有自101年6月起陪同被告戊○○或陳瑞霆 去廣州街發片，每星期約2、3次，每次需時 1小時以內， 發片後由共同被告戊○○或陳瑞霆收錢，扣除費用後，餘 款與伊平分，伊每次可分得2、300元；另有於101年 10月 上旬（按：應為同年 9月23日之誤），與被告戊○○、辰 ○○至證人甲3之倉庫點片等情（見原審易1096卷一第82頁 正反面、第226頁反面至第227頁、原審易 1096卷二第228 至232 頁反面），惟矢口否認有何強制或恐嚇取財犯行， 辯稱：伊不知道 R片攤商為何要向渠等購片，也不知道為 何要至證人甲3之倉庫點片，伊不知道詳情云云，經查： ⒈被告未○○自承自101年6月起即陪同共同被告戊○○或 陳瑞霆去廣州街發片，直至沒有發片為止，歷時長達 5 月之久，且頻率高達每星期約2、3次，每次耗時 1小時 以內，每次可分得2、300元之款項等情，均如前述，核 與證人壬○○、甲1證述、共同被告戊○○、陳瑞霆供述 內容相符，足見其接續參與強制犯行之時間長久、頻率 密集、更以此為賺取金錢之來源，則被告未○○對於何 以被告戊○○、陳瑞霆得以向廣州街R片攤商定期銷售R 片並賺取利潤，甚至可支付酬勞予伊之緣由，自無全無 過問知悉之理，被告未○○對此一律諉為不知，核與常 情有違，自難信採。
⒉又被告未○○於原審訊問時，雖先否認有於101年9月23 日夥同辛○○、戊○○、辰○○等人前往臺北市萬華區 雙園街之麥當勞與證人甲3見面，亦否認有向甲3取款 1萬 5000元之情（見原審易 1096卷一第227頁），然於原審 以證人身分命其具結作證時，則又坦認有於101年9月23 日夥同被告戊○○前往臺北市萬華區雙園街之麥當勞與 被告辛○○會合、等候證人甲3到場，嗣後前往證人甲3之 倉庫內點片後，更由被告戊○○向證人甲3收款等情（見
原審易1096卷二第229頁、第232頁），核與證人甲3、共 同被告戊○○、辰○○證述內容相符，且證人甲3在原審 審理時更證稱：伊與被告辛○○等人在麥當勞見面時， 現場環境還好，講話不用很大聲，用正常音量就可以聽 到對方在說什麼等語（見原審易 1096卷二第192頁反面 ），是被告未○○既於共同被告辛○○、戊○○在臺北 市萬華區雙園街之麥當勞對於證人甲3恐嚇取財之際在場 聽聞，更夥同共同被告戊○○、辰○○前往證人甲3倉庫 點片後，再由共同被告戊○○向證人甲3索取款項，當可 知悉共同被告辛○○、戊○○、辰○○等人所為恐嚇取 財犯行而仍分擔其部分犯行，是被告未○○顯有恐嚇取 財之犯意聯絡及行為分擔，亦堪認定。
⒊另查，證人壬○○在警詢時證稱：伊於101年7月份，經 友人介紹認識綽號「阿足」即被告辛○○，熟識之後， 被告辛○○就一直到伊當時位在臺北市萬華區西園路之 住處，與幫眾綽號「臭迪」即被告陳瑞霆、綽號「阿廷 」即被告寅○○、綽號「小ㄈ」即被告未○○、綽號「 小天」即被告戊○○等人聚會。伊有聽到渠等表示是做 甲片（即R片，以下同）買賣，買進R片再賣給R片攤商， 被告戊○○負責登記收支，總計好後再交給被告辛○○ ，其他人就是跟隨被告辛○○。且被告辛○○有於 101 年6月23日，找伊到廣州街夜市，但伊表示不想賣R片， 被告辛○○就帶著被告陳瑞霆、寅○○等人從伊住處出 發去恐嚇攤商，強迫攤商跟他們進貨。在統合攤商完成 後，被告辛○○在幕後，每個禮拜結帳一次等語（見少 連偵卷一第258頁至第262頁），及在偵查中陳稱：伊未 於101年6月23日與被告辛○○等人至廣州街夜市向攤商 推銷 R片，但伊知道被告辛○○、戊○○、未○○等人 會去廣州街夜市強迫攤商向他們進 R片之事，且被告辛 ○○、戊○○、未○○、辰○○有問廣州街夜市攤商要 不要跟他們進 R片，攤商也都有乖乖配合；又被告辛○ ○在伊住處時，有說會叫攤商不要再做生意了，如果攤 商堅持不進他們的貨，又要做生意，他們就會去砸攤； 其他人都是聽被告辛○○的話等語（見偵22762卷三第2 10頁至第 212頁），復在偵查中證稱：被告辛○○幾乎 沒有出面，都是指派被告戊○○、未○○、陳瑞霆至廣 州街夜市賣 R片；一開始伊聽到被告辛○○有在伊萬華 住處親口表示，如果攤商不買就要去砸攤、砸店，伊記 得有一家不怎麼想配合，被告辛○○有親自去他店裏嗆 聲、叫囂；又被告戊○○、未○○及陳瑞霆每次賣片的
錢，都會在伊住處，當著伊的面交給被告辛○○等語（ 見偵 22762號卷四第59頁至第61頁），亦明確證稱被告 未○○有共同實施強制犯行。
⒋另被告戊○○在警詢時供稱：伊認識綽號「阿楊」即被 告丑○○但不熟；伊亦認識國中同學即綽號「小ㄈ」之 被告未○○、綽號「臭迪」之被告陳瑞霆、綽號「臘腸 」之被告辰○○；另綽號「阿廷」即被告寅○○、綽號 「泓學」即證人壬○○，均是經由朋友介紹認識。伊有 於101年6月23日晚間8時許，到廣州街夜市，參與販售R 片與攤商之行為，是被告陳瑞霆主動請伊去幫忙賣 R片 。一開始是伊、被告陳瑞霆、未○○一起販售，後因被 告陳瑞霆車禍後就沒做，故只剩伊及被告未○○一起販 售。伊送片子給攤商後，會有人拿錢給伊等，每次對象 不同，金額也不一定等語（見偵22762號卷一第251頁反 面至第252頁反面、第255頁反面），且在偵查中供稱： 伊有於101年6月23日去廣州街夜市，向攤商要求購買伊 等之 R片，伊是與被告陳瑞霆、未○○、辰○○及其他 不知名之人一起去，有人向攤商說：「如果不向我們進 貨，就要佔據你們的攤位」，這是被告辛○○要我們去 問攤商向其等進貨，伊去店裏是站在旁邊；伊約自 101 年暑假起，陪被告陳瑞霆、未○○一起送 R片至廣州街 夜市，被告陳瑞霆出車禍後，是被告辛○○要伊去送 R 片，被告未○○與伊一起去。被告辛○○有說如果攤商 不向伊等買片，要叫攤商就他們向別人買的片子，一片 罰 3元；伊在被告陳瑞霆出車禍前，有聽被告辛○○向 伊等表示，如果攤商不再跟伊等叫片，就要翻攤，伊也 有聽被告辛○○用伊之電話對攤商說：「你們是不跟我 叫片嗎，不叫片大家走著瞧」、「如果不跟我們叫片， 大家就走著瞧」。伊等賣 R片時，一片為13元及20元， 攤商會當場交貨款與伊，伊收到的貨款，扣除成本後之 餘額，一開始由伊、被告未○○、陳瑞霆平分，但後來 要先交給被告辛○○，被告辛○○再分給大家，這是被 告辛○○要求的，因為被告辛○○表示這個賺錢的管道 是他提供給伊等，被告辛○○會將錢平分給他自己與伊 等送貨之人等語（見偵22762號卷三〈不公開卷〉第151 頁至第153頁、第155頁至第156頁，偵22762號卷三第34 8頁至第349頁，偵 22762號卷四第32頁至第35頁）；復 在原審訊問時供稱：伊有與被告陳瑞霆等七人到證人甲1 、甲2之攤位，但不是伊推倒證人甲2攤位，伊沒有強迫證 人甲1、甲2、甲3向伊等買 R片，這句話是被告辛○○說的
；之前證人甲1、甲2沒有向伊等買過 R片，是去過那次之 後，證人甲1、甲2才開始跟伊等買 R片，伊等就聽被告辛 ○○指示，每週由伊等其中二至三人去證人甲1、甲2攤位 發片及收錢；原本都是被告陳瑞霆在處理，直到被告陳 瑞霆出車禍後才由伊負責向攤商發片及拿錢等語（見原 審易 1096卷一第9頁反面），同亦明確證稱被告未○○ 有共同實施強制犯行。
⒌再證人甲3於警詢（見偵 22762卷一第55頁反面至第56頁 反面）、偵訊（見偵 22762卷三第321頁至第322頁，偵 22762 卷三〈不公開卷〉第184頁至第185頁）及原審審 理時（見原審易1096卷二第190頁及反面、第192頁）， 對伊有於101年9月底、10月初某日，接獲被告戊○○來 電，表示被告辛○○要與伊約在雙園街之麥當勞見面， 當時對方有 4人在場，伊有印象的是被告辛○○、未○ ○及戊○○，渠等均坐在伊左、右二邊及對面，伊一進 去就發現場面不對，他們以很不好的口氣質問伊為什麼 不購買他們的R片，伊表示當初有協調不用向他們購買R 片，被告辛○○聽到後其表示不知情，現在就是要購買 他們的 R片，被告辛○○並命戊○○與另名年輕人，強 迫伊帶領被告戊○○等人至伊之倉庫，清點 R片數量，