臺灣高等法院刑事判決 102年度重矚上更(二)字第36號
上 訴 人 最高法院檢察署特別偵查組檢察官
上 訴 人
即 被 告 邱垂貞
選任辯護人 袁健峰律師
杜唯碩律師
劉楷律師
被 告 林光華
選任辯護人 顧立雄律師
許慧如律師
被 告 馮定國
選任辯護人 廖凱偉律師
陳君瑋律師
邱群傑律師
被 告 許舒博
選任辯護人 蔡世祺律師
賴彥杰律師
上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺北地
方法院97年度矚訴字第1號，中華民國98年1月23日第一審判決（
起訴案號：最高法院檢察署96年度特偵字第1號、第6號），提起
上訴，經本院判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如
下：
主 文
原判決關於乙○○、甲○○、己○○部分均撤銷。乙○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂，處有期徒刑捌年陸月，褫奪公權捌年，所得財物新臺幣壹仟萬元應追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
甲○○依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂，處有期徒刑柒年陸月，褫奪公權伍年，所得財物新臺幣貳佰萬元應追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。己○○依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂，處有期徒刑叁年拾月，褫奪公權叄年，所得財物新臺幣貳拾萬元應追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。其餘上訴駁回。
事 實
一、乙○○、甲○○、己○○均自民國85年2 月1 日起至88年1 月31日止，擔任立法院第3 屆立法委員，依憲法第63條及相 關法令之規定，均得對於法律案為審查、議決、提案（議） 、連署、附議，並就法律案相關之質詢、黨團協商、公聽會
之舉行及人民陳情請願等事項，行使其法定職權，均係依據 法令從事公務之人員。
二、緣藥物藥商管理法於82年2月5日經公布修正為藥事法，依修 正後該法第103條規定，於63年5月31日前依規定換領中藥販 賣業之藥商許可執照有案之中藥商（即修正前藥物藥商管理 法第24條所指「確具中藥基本知識及鑑別能力，經地方衛生 主管機關登記之人員」，下稱中藥商），雖得繼續經營中藥 販賣業務及中藥調劑權（下稱調劑權），但對於63年6月1日 之後取得藥商許可執照之中藥商，因刪除同條但書後，固有 之調劑權則遭刪除。中華民國中藥商業同業公會全國聯合會 （下稱中藥商公會全聯會）為謀透過修法爭取中藥商之調劑 權，乃在國立中國醫藥研究所（下稱中國醫藥研究所）協助 下，自85年9月7日起，與該所共同辦理「中藥從業人員培訓 班」（下稱中藥人員培訓班，迄至87年7 月11日止，共計舉 辦4 期），由中藥商公會全聯會所屬各地方公會招攬會員參 加。並因主管機關行政院衛生署（現已改為衛生福利部，下 仍稱衛生署）反對未經國家考試即逕行修法賦予中藥商調劑 權，當時擔任中藥商公會全聯會理事長之徐慶松及中國醫藥 研究所主任秘書紀坤林等人遂利用舉辦前開培訓時，向參訓 之中藥商及中藥從業人員（下稱參訓學員）提出向立法委員 「遊說修法」之構想，並以中藥商公會全聯會名義向參訓學 員發動樂捐，企圖以金錢攻勢，假藉支付「贊助金」名義等 方式，賄求立法委員行使關於藥事法第103條修正案之提案 、表決等法定職務行為，冀能不經國家考試而直接取得調劑 權。中藥商公會全聯會藉由前開樂捐方法，前後共募得新臺 幣（下同）39,020,340元，並由前揭參訓學員推舉時任臺北 縣（現已改為新北市，下仍稱臺北縣）中藥商公會理事長卓 播儒、中藥商公會全聯會常務理事林承斌、臺北市中藥商公 會理事長林金水、桃園縣中藥商公會理事長邱秋成、臺中縣 中藥商公會理事長張慶恭等5人，共同組成藥事法第103條修 正案修法推動小組（下稱修法推動小組），與徐慶松共同負 責遊說立法委員，並決定行賄立法委員之「贊助金」額度及 統籌支用所募得款項。徐慶松及卓播儒等修法推動小組成員 即依紀坤林之指導，自85年10月間起，開始推動藥事法第10 3條修正案，因主管機關衛生署反對不經國家考試即取得調 劑業務之修法，當時執政之國民黨籍立法委員亦較不支持中 藥商之修法立場，故中藥商全聯會為達修法目的，乃以運作 當時在野之民進黨籍立法委員為主要目標，並兼以其他黨派 支持修法之立法委員為次要目標，進行行賄。因藥事法之修 正，須經由程序委員會將修正案排入議程，一讀會後須提交
內政及邊政委員會審查，故中藥商全聯會徐慶松及修法推動 小組成員除備說帖進行遊說外，並依中國醫藥研究所主任秘 書紀坤林之指導，自85年10月間起，即先行拜訪、遊說立法 院第三屆第二會期程序委員會暨內政及邊政委員會之立法委 員，並分別經由管道尋求前開二委員會委員或對推動通過修 法較有力或關鍵性之立法委員可行賄之對象，俾利代為提案 修法通過藥事法第103條修正案，為列冊中藥商爭取調劑權 。
其等分工如下：
（一）負責桃園地區之修法推動小組成員桃園縣中藥商公會理事 長邱秋成，與桃園縣選區選出之第3 屆立法委員乙○○及 其胞兄邱茂雄（於民國99年4 月30日死亡）均熟識，並知 乙○○父親早逝，由胞兄邱茂雄扶養長大，乙○○待之如 父，乙○○因其胞兄邱茂雄亦是中藥商而了解中藥界之生 態及經營狀況，因而由徐慶松、卓播儒偕同邱秋成經由邱 茂雄出面遊說乙○○提出中藥商全聯會之修正藥事法草案 。
（二）修法推動小組成員中藥商全聯會常務理事林承斌係新竹縣 選區選出之第3 屆立法委員甲○○之連襟，林承斌知悉甲 ○○擔任民進黨黨團總召集人，對民進黨有一定影響力， 即偕同徐慶松前往遊說請甲○○大力支持及促請民進黨立 法委員支持中藥商全聯會之修法。
（三）由臺中縣選區選出之第3 屆立法委員己○○，因家族多人 為中醫師，原與中醫藥界淵源深厚且熟識，即由徐慶松、 卓播儒2 人親自前往遊說、請託己○○協助推動支持中藥 商全聯會對藥事法之修法。
三、乙○○、甲○○、己○○等擔任立法委員，分別經當中藥商 全聯會理事長徐慶松或其他修法推動小組其他成員林承斌、 卓播儒、涂錦裕等人之遊說、請託後，竟圖謀私人利益，分 別基於立法委員職務上之行為收受賄賂之犯意，乙○○復基 於概括之犯意，允諾幫助推動修法，各本其立法委員職權向 立法院為本件藥事法修正案提案、連署提案、覆議、邀集或 代表協商、發言支持、請同黨立法委員支持、贊成表決等之 職務行為，積極協助推動藥事法第103 條修正案之修法程序 ，使中藥商全聯會以中藥商或中藥從業人員於修習一定課程 學分後即可從事調劑業務之修法版本完成修法，並於徐慶松 、林承斌、卓播儒、涂錦裕等人分別依與其等之允諾或期約 ，視其等出力協助之情形，於下述時地，一次或連續多次假 藉「贊助金」名義交付其等如下之賄賂時，均予以收受賄款 如下：
（一）乙○○部分：
1.86年4月29日在立法院第6會議室召開之「中藥販賣業者調 劑權問題公聽會」
乙○○參與民進黨籍之立法委員彭百顯於86年4 月29日在 立法院第6 會議室主持召開之「中藥販賣業者調劑權問題 公聽會」。
2.86年5 月24日「院總第七七五號，委員提案第一八五六號 」：
由民進黨籍立法委員乙○○經提出與中藥商全聯會之修法 草案相同之藥事法第103 條修正案於民進黨黨團，經時任 立法院民進黨黨團總召集人甲○○等人開會同意贊成提案 修法後，由乙○○領銜提出：「六十三年五月卅一日前依 規定換領中藥販賣業之藥商許可執照有案者，得繼續經營 中藥賣務，並適用第十五條之調劑業務。八十二年二月五 日前曾經中央衛生主管機關審核，予以列冊登記者，或領 有經營中藥證明文件之中藥從業人員，並修習中藥課程達 適當標準，得繼續經營中藥販賣及調劑業務。在未設中藥 師或中藥士之前曾聘任中醫師、藥師、藥劑生駐店管理之 中藥商，期滿三年以上，且其負責人及學徒經修習中藥課 程達適當標準，領有證明文件者，即取得繼續經營中藥販 賣及調劑業務之資格。」之修正案，亦即中藥商得不經國 家考試，僅須修習中藥課程達適當標準，即可取得調劑權 。經立法委員李俊毅、趙永清（二人均無罪確定）跨黨與 其他19位立法委員參與提案連署。旋由任院會第三會期程 序委員之李俊毅擬具意見，將提案排入一讀議程，並於同 年月31日無異議通過一讀，將提案送交內政及邊政委員會 進行審查。
3.86年10月24日「中藥商調劑問題協調會」： 受立法院民進黨黨團委託乙○○與任內政及邊政委員會委 員之同黨立法委員李俊毅，共同邀集衛生署官員及中藥商 全聯會徐慶松、卓播儒、駱慶峰及桃園縣中藥商代表邱秋 成、邱創泉，在立法院大會議場委員休息室內召開內協調 有關中藥商調劑權問題，冀圖化解主管機關行政院衛生署 反對中藥販賣業者於修習一定課程即得從事調劑業務之立 場。
4.86年10月29日「調劑權疑義座談會」： 乙○○與國民黨籍立法委員趙永清邀請行政院衛生署官員 與中藥商團體就調劑權疑義問題召開座談會，並要求衛生 署官員不要對中藥商有成見，告以同年11月將會就修法或 以行政命令解釋調劑權問題，亦將召開四黨二派協調會，
以排除行政主管機關反對修法之阻力。
5.在上開修正案排入一讀議程後，於86年11月間某日，由卓 播儒偕同中藥商涂錦裕攜帶200 萬元賄款前往桃園縣桃園 市縣○路000 號邱秋成住所，經邱秋成聯繫知情之乙○○ 胞兄邱茂雄前來取款，乙○○及邱茂雄均明知中藥商全聯 會為前開遊說、請託乙○○協助修法而行賄，猶基於共同 收受賄賂之概括犯意聯絡，由邱茂雄前往邱秋成住處取款 收受，嗣並轉告乙○○。
6.86年12月29日立法院第3屆第4會期內政及邊政委員會審查 「藥事法部分條文修正草案」：
乙○○非屬該委員會亦列席會議，並在提案說明時，以： 「期盼本席所提的修正案能予通過，若不能通過，將誓死 抗爭。」等言詞支持，致其所提本件藥事法第103 條修正 案獲無異議通過而完成委員會審查程序。又因衛生署中醫 藥委員會主任委員蘇貫中曾於86年10月17日提出「中藥販 賣業者爭取調劑權之探討與分析」乙文，堅決反對藉修法 途徑讓中藥商未經國家考試即擁有調劑權，故乙○○復於 前述修正案完成委員會審查程序之同日，與趙永清等立法 委員共同提出附帶決議，要求「蘇貫中主任委員應為中醫 、中藥之政策不明，紛擾不振，負責下台」，致蘇貫中於 該次審查會後請辭下台。
7.於87年3月間某日，卓播儒與涂錦裕再度攜帶150萬元賄款 前往邱秋成上揭住處，再由邱秋成聯繫乙○○親自前來收 款，並討論修法之事宜，惟乙○○到場僅向卓播儒等人表 達謝意，表示修法期間不要送錢給他，期約等到要選舉時 再以贊助金，並發動中藥公會人員支持他競選連任，並未 將錢攜離，該筆150 萬元由邱秋成於翌日送予知情之邱茂 雄收受，邱茂雄基於前揭概括犯意聯絡，收受該筆150 萬 元後，再轉知乙○○。
8.87年5月19日立法院第3 屆第5會期全院院會討論乙○○所 提出本件藥事法第103條修正案：
乙○○積極發言，要求回復中藥商原有之調劑權，刪除第 103條第2項「但不適用第十五條之調劑業務」之規定（即 中藥商全聯會之修法草案版本，中藥商無須經國家考試， 即可有調劑權），提請院會支持其所提之修正案。惟斯時 丁○○委員等人發言，則認為中藥商應施行證照制度，讓 中藥商修習學分，取得證照資格，始能從事調劑。 9.87年5 月27日立法院舉行藥事法第28（起訴書誤載為第26 條，應予更正）、35、103條等條文修正協商會： 斯時立法委員黃昭順因反對乙○○之修正案，遭高雄中藥
商公會發動民眾包圍其服務處，並攜帶雞蛋威脅恐嚇，要 求立即進行朝野協商。乙○○擔任協商代表之一，積極為 中藥商爭取調劑權。
10.87年5月29日立法院院會討論藥事法第103條修正案： 因有立法委員異議，主席原裁示「本案另定期繼續處理 」，適劉盛良立法委員提出「立即處理」覆議案，乙○ ○亦連署該覆議案，致藥事法第103條修正案於翌（30） 日凌晨通過三讀而完成修法程序（即現行藥事法第103條 之條文規定）。
11.於87年6月間某日卓播儒、涂錦裕二人再攜帶150萬元賄 款前往邱秋成住所，並循前開模式聯繫邱茂雄前來取款 ，亦經邱茂雄以上開收受賄賂之概括犯意聯絡收受並轉 知乙○○。
12.嗣於87年8月間某日，乙○○在桃園縣大園鄉○○街000 號成立競選總部，徐慶松、林承斌、卓播儒率同中藥商 多人前往支持、致意，徐慶松當場依前開與乙○○之期 約，致送500萬元「贊助金」，乙○○基於前揭收受賄賂 之概括犯意，親自收受。
乙○○就其前揭立法委員職務上之行為，連續收受中藥商全 聯會假藉「贊助金」名義所交付四次共計1,000萬元之賄款 。
（二）甲○○部分：
1.中藥商全聯會欲藉重甲○○時任第3 屆會期民進黨團總召 集人之身分及影響力（其擔任民進黨團總召集人總召期間 自86年2月18日迄5月31日止），出面促請民進黨籍立法委 員支持修法，且其為中藥商公會修法推動小組成員林承斌 之連襟，故於86年上半年間某日，推由林承斌與甲○○聯 繫並告知願餽贈200 萬元「贊助金」賄款之行求，當時甲 ○○雖忙於競選新竹縣長，但仍同意幫忙而為期約，表示 贊助金到時候由林承斌與其助理陳文宏聯絡。
2.86年4月29日在立法院第6會議室召開之「中藥販賣業者調 劑權問題公聽會」
甲○○參與民進黨籍之立法委員彭百顯於86年4 月29日在 立法院第6 會議室召開之「中藥販賣業者調劑權問題公聽 會」，行使與其立法委員職權相關之附隨職務行為，在公 聽會發言提出「（藥事法）第103條第2項應修正，刪除但 書，增列『符合本法第37條第4 項規定者，並得從事調劑 業務。』」「修正第37條第4 項，增列後段『在本法修正 公布前（82年2月5日），曾經中央衛生主關審核予以列冊 登記，或領有經營中藥證明文件之中藥從業人員，依藥師
從事中藥製劑之製造、供應及調劑須修習中藥課程標準， 依規定修滿學分並獲有證明者，亦得為之」等主張，為中 藥商爭取權益，欲使中藥商修習中藥課程標準，依規定修 滿學分並獲有證明，得取得調劑權，以上開方法踐履賄求 對象希望透過修法協助中藥商爭取調劑權之特定行為。惟 該次公聽會經衛生署中醫藥委員會主任委員蘇貫中發言反 對中藥商取得調劑權，認為中藥商若開藥單給病人抓藥已 越藥商的範圍，此應是中醫師的業務範圍。
3.於同年4、5月間協助擬訂本件藥事法第103 條修正案之草 案條文，後同意乙○○所擬提案之修正草案雖甲○○先由 助理協助提供修法意見之版本，惟甲○○所擬訂之版本， 經林承斌於修法推動小組開會時提出報告後，經該小組成 員徐慶松、卓播儒等認與中藥商公會全聯會之修法方向不 同而未予採用，徐慶松等因而另請乙○○草擬中藥商全聯 會版本之藥事法第103 條修正案（即中藥商無須經過國家 考試，僅須修得一定學分即可取得調劑權）向立法院提案 。經乙○○提出藥事法第103 條修正案於民進黨黨團，經 時任立法院民進黨黨團總召集人甲○○等人開會同意贊成 由乙○○提案之修法，由乙○○領銜提出該修正案。 4.立法院該會期於同年5 月31日休會，徐慶松等人自同年10 月間以後，又開始推動本件藥事法修正案，由徐慶松與林 承斌討論後，決定在本件藥事法第103 條修正案一讀會前 ，由林承斌負責致送甲○○200 萬元，以便一讀會得順利 通過，並因當時甲○○已參選新竹縣長，林承斌乃向甲○ ○表示中藥商公會全聯會要致送200 萬元，請甲○○繼續 支持推動乙○○領銜提出之藥事法第103 條修正案，經甲 ○○表示同意後，請其助理陳文宏與林承斌聯絡前開取款 事宜。
5.經民進黨團委請乙○○與李俊毅於86年10月24日及同年月 29日，共同邀集衛生署官員及中藥商公會代表，在立法院 內協商有關中藥商調劑權問題，冀圖化解主管機關衛生署 反對未經國家考試即讓中藥販賣業者從事調劑業務之立場 。中藥商全聯會為感謝甲○○協助推動修法，乃推由林承 斌於86年11月間某日，依前揭期約之內容藉甲○○競選新 竹縣長之際，電話聯絡甲○○本人，洽談有關中藥商全聯 會以「贊助金」名義給付200 萬元，甲○○隨即指示其不 知情之助理陳文宏與林承斌聯繫取款事宜，旋由陳文宏前 往林承斌所經營設於臺北市○○○路000巷00號3樓之生元 貿易有限公司取款，並留下3 本「立法委員甲○○後援會 」感謝狀之空白捐款收據，要求林承斌以小額捐款方式填
寫，以圖掩飾，陳文宏將200 萬元現金攜返交予甲○○供 競選總部之用。甲○○即以上開方式，就其立法委員之職 務上行為收受中藥商全聯會假藉「贊助金」名義所交付之 200萬元之賄款。
（三）己○○部分：
緣己○○其家族原與中醫藥淵源深厚，且己○○亦在籌劃 設立中醫大學為將來之中醫藥培訓，故於經中藥商全聯會 及修法推動小組遊說、請託後，即積極為中藥商爭取調劑 業務。徐慶松與卓播儒2 人於86年12月間某日，前往上述 青島東路1號428室國會辦公室拜會己○○，由徐慶松代表 中藥商全聯會致贈20萬元賄款，請己○○繼續行使立法委 員之職權支持修法，協助中藥商團體得不經國家考試即可 從事調劑業務，己○○當場收受前開賄賂，並先後行使下 述立法委員之職務上行為，用以踐履繼續協助中藥商團體 爭取調劑權之承諾：
1.87年5 月19日立法院第3屆第5會期全院院會討論乙○○所 提出本件藥事法第103條修正案：
經乙○○要求回復中藥商原有之調劑權，刪除第103條第2 項「但不適用第十五條之調劑業務」之規定（即中藥商全 聯會之修法草案版本，中藥商無須經國家考試，即可有調 劑權），己○○積極發言，認為中藥商應該要團結起來， 並表示幾千年流傳下來的傳統調劑權，應該要將權利交給 他們，而支持上揭修法內容。
2.87年5月27日立法院舉行藥事法第28、35、103條條文修正 協商會：
斯時立法委員黃昭順因反對乙○○之修正案，遭高雄中藥 商公會發動民眾包圍其服務處，並攜帶雞蛋威脅恐嚇，要 求立即進行朝野協商。己○○為協商代表之一，積極為中 藥商爭取調劑權，並作成63年5 月30日前領有藥商許可執 照者，得繼續經營中藥販賣業務、82年2月5日前原列冊登 記或領有經營中藥商證明文件之中藥從業人員，於修習中 藥課程達適當標準，得繼續經營中藥販賣業務等協商共識 。
3.87年5月29日立法院院會審議藥事法第103條修正案，因有 立法委員異議，主席原裁示「本案另定期繼續處理」，適 劉盛良立法委員提出「立即處理」覆議案，己○○亦連署 該覆議案，經表決藥事法103 條之修正依協商條文時，表 決時投票贊成，致藥事法第103 條修正案於翌（30）日凌 晨通過三讀而完成修法程序（即現行藥事法第103 條之條 文規定）。
四、嗣因臺灣高等法院檢察署於91年12月間接獲檢舉，經分案偵 查（91年度查字第99號），並函請臺灣臺北地方法院檢察署 分案偵辦（94年度他字第3947號、95年度偵字第25387 號） 後，因最高法院檢察署於96年4 月間設立特別偵查組，乃全 案移由最高法院檢察署特別偵查組分案偵辦，始查悉上情。五、案經最高法院檢察署特別偵查組分案偵查，及法務部調查局 臺北市調查處（下稱市調處）移送該署偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
一、按「最高法院檢察署設特別偵查組，職司下列案件：……三 、特殊重大貪瀆、經濟犯罪、危害社會秩序，經最高法院檢 察署檢察總長指定之案件。……特別偵查組檢察官執行職務 時，得執行各該審級檢察官之職權，不受第62條之限制。調 辦事之檢察官行使職權，不受第66條之1 之限制。」法院組 織法第63條之1 第1 項第3 款、第4 項定有明文。本件被告 等所涉貪污治罪條例案件，因其於涉案時具立法委員身分， 且所涉為立法委員行使修法之職務上行為時，是否有收受賄 賂之不法行為，核屬前揭特殊重大貪瀆案件，經前臺灣高等 法院檢察署查緝黑金行動中心於91年12月間接獲檢舉而分案 偵查（91年度查字第99號），於94年5 月26日函請臺北地檢 署指派檢察官協同偵辦，經臺北地檢署分案偵辦（94年度他 字第3947號，嗣該案簽結併入該署95年度偵字第25387 號） ，最高法院檢察署依法自96年4 月間起設特別偵查組，職司 偵辦上開案件，臺灣高等法院檢察署、臺北地檢署乃各於96 年3 月30日、同年4 月9 日，簽結上開案件，並均移由最高 法院檢察署特別偵查組分案偵辦，經最高法院檢察署檢察官 依法院組織法第63條之1 第1 項第3 款規定，簽請檢察總長 指定本案為「特殊重大貪瀆」案件，而由該署特別偵查組檢 察官負責偵辦本案後，再依同款規定，簽請檢察總長准予改 分特偵字案件辦理等情，有上開臺灣高等法院檢察署、臺北 地檢署及最高法院檢察署之函文、簽呈等在卷可憑（見北檢 94他3947卷㈠第1 頁、95偵25387 卷第46頁、丙○91查卷㈠ 第75頁、最丙○96特他一卷㈠第1 頁、96特偵一卷㈠第1至5 頁）。是最高法院檢察署特別偵查組檢察官就本案有偵辦權 限，且其執行職務時，得執行各該審級檢察官之職權，不受 法院組織法第62條規定之限制，則該署特別偵查組檢察官於 偵查後，依法提起本件公訴，即屬合法。
二、證據能力部分：
（一）按刑事訴訟法第159 條第1 項規定：「被告以外之人於審 判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證
據」，其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述， 屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者 加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而 審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則， 除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有 容許性，自不具證據能力。查證人徐慶松、卓播儒、林金 水、林承斌、邱秋成、邱茂雄、陳文宏、賴淑娞、蘇貫中 於案發後分別接受市調處調查員詢問而為之證述，經辯護 人等認無證據能力，而上開證人於警詢中之證言，核屬被 告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，復無傳聞例外 之情形，依法自無證據能力。惟其中部分經原審勘驗錄音 內容之筆錄，與原審勘驗結果不符者，被告及其辯護人等 均同意以原審勘驗筆錄所記載之勘驗內容引為證據，此部 分依刑事訴訟法第159條之5之規定，被告以外之人於審判 外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定 ，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據 ；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意。該等證據資料之性質，已 經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載 而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、 受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情 況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同 意之要件（最高法院99年度台上字第4817號裁判意旨參照 ）。上開筆錄及不符原審勘驗內容而以原審勘驗筆錄為準 之部分，經本判決認定事實所引用，均經依法踐行調查證 據程序，檢察官、被告及辯護人均未主張排除前開證據能 力，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當 及證明力明顯過低之瑕疵，亦無刑事訴訟法第159條之4之 顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具 關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認 上揭證據資料均有證據能力。
（二）證人邱茂雄證詞部分：
按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具 有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者， 得為證據：一死亡者。二身心障礙致記憶喪失或無法陳述 者。三滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四 到庭後無正當理由拒絕陳述者，刑事訴訟法第159 條之3
定有明文。立法意旨係以被告以外之人發生事實上無從為 直接審理之原因，而其於檢察事務官、司法警察（官）調 查中所為之陳述，係在可信之特別情況下所為，且為證明 犯罪事實之存否所必要者，為求實體真實發現之訴訟目的 ，故例外承認該等審判外之陳述，亦得為證據。而所謂「 具有可信之特別情況」，應依被告以外之人為陳述時，是 否出於真意、有無違法取供之情事等客觀上之環境或條件 而為判斷，故應就調查筆錄製作之原因、過程及其功能等 加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信 之情況而例外具有證據能力。又所謂「證明犯罪事實之存 否所必要」，係指因無法再從同陳述者取得證言，而有利 用原陳述之必要性，只要認為該陳述是屬於與犯罪事實存 否相關之事實，並為證明該事實在實質上之必要性即可。 經查，證人邱茂雄於調查局詢問、檢察官訊問中之供述對 被告乙○○而言雖為審判外之陳述，惟證人邱茂雄於審理 中已於99年4 月30日死亡，有個人戶籍資料在卷可稽；次 查證人邱茂雄於調查局詢問部分經原審勘驗錄音內容之筆 錄，被告及其辯護人等均同意以原審勘驗筆錄所記載之勘 驗內容引為證據，及其偵查筆錄製作之過程，係為連續陳 述，於陳述做成時，被告乙○○並未在場，其心理狀態未 受外力干擾，顯係出於自由意志而為供述，並審酌證人邱 茂雄述及被告乙○○所涉本件犯行之細節，均係其親自經 歷，為證明犯罪事實之存否所必要，揆諸前揭規定及說明 ，應認具有證據能力。
（三）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據；又被告以外之人於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中 不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明 犯罪事實存否所必要者，得為證據，分別為刑事訴訟法第 159 條之1第2項及第159 條之2 所明定。所謂「顯有不可 信性」與「相對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者 之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或 調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性 ，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情 況而例外具有證據能力。又先前之陳述如係出於自然之發 言、臨終前之陳述或違反自己利益之陳述等，則在此特別 情形下所為之陳述，其虛偽之可能性通常較低，可信程度 相對提高，而可信之特別情況應依陳述時之客觀情況綜合 比較判斷，即先前陳述須未受污染，且無不當外力介入（ 最高法院94年度臺上字第629 號、第5490號、第5681號判
決意旨參照）。查證人徐慶松、卓播儒、林金水、林承斌 、邱秋成、邱茂雄、陳文宏、魏嘉俊、賴淑娞分別於偵查 中檢察官訊問時具結作證陳述，並於原審審理中均以證人 身分到庭作證，且經被告及其辯護人實施交互詰問，以踐 行保障被告對於證人之正當詰問權，故上開證人於偵查中 檢察官訊問時，經具結所為之陳述，均應認為已經合法調 查而得為證據。再者，本院審酌徐慶松等上開證人係自91 年10月8日起至95年5月19日止，分別具結作證接受檢察官 訊問，距渠等於原審自97年10月20日起於各庭證述，期間 至少相隔逾2年5月，足認渠等於檢察官之詢問時之記憶較 原審審理中清晰，且顯然較無外力干擾或介入而為陳述， 而渠等於偵查中之陳述，核亦無違法取供或其他不自由之 情形，本院並斟酌各證人等間之陳述，互核相符，並無如 渠等於嗣後審理中相互齟齬之情況（詳見後述理由），自 堪認渠等於檢察官詢問時所為證述之客觀外部情況，具有 可信性之特別情況，僅其中部分經原審勘驗之筆錄，如各 該部分所載內容與原審勘驗結果不符者，被告及其選任辯 護人均同意以原審勘驗筆錄所記載之勘驗內容引為證據。（四）另按刑事訴訟法第186 條第2 項規定，法院或檢察官於「 證人有第181 條之情形者，應告以得拒絕證言」之義務。 立法目的係在免除證人因陳述而自入於罪，或因陳述不實 而受偽證之處罰，或不陳述而受罰鍰處罰，而陷於抉擇之 三難困境。此項拒絕證言告知之規定，法院或檢察官如未 踐行，而告以刑事訴訟法第187 條第1 項「具結之義務及 偽證之處罰」，並依同法第186 條、第189 條規定「命朗 讀結文後為具結」，無異強令證人必須據實陳述，剝奪其 拒絕證言權，所踐行之訴訟程序自有瑕疵。其因此所取得 之證人供述證據，是否具有證據能力，應分別情形以觀。 其於被告本人之案件，因兼及影響被告要求依正當法律程 序原則進行審判之訴訟權益，故應認屬因違背法定程序所 取得之證據，適用刑事訴訟法第158條之4所定權衡原則為 審酌、判斷其有無證據能力。至若該證人因此成為「被告 」追訴之對象，則其先前居於證人身分所為不利於己之陳 述，基於不自證己罪原則及法定正當程序理論，應認對該 證人（被告）不得作為證據（最高法院97年度臺上字第46 96號、第5279號判決意旨參照）。惟依刑事訴訟法第158 條之3 規定，應命其具結者，僅限證人、鑑定人，如係以 犯罪嫌疑人之身分接受訊問，自無應命其具結之問題，經 查徐慶松、卓播儒、林金水、林承斌等人於偵查中均曾因 渠等當時各被指述有侵占前開參訓學員捐款，而均經檢察
官以犯罪嫌疑人之身分傳訊，是就渠等各以犯罪嫌疑人身 分接受偵訊部分，檢察官依法自無應命其等具結之問題， 從而自不得以其等各該供述未經具結，遽指為檢察官故意 不命具結而違法取得之證據，又各該供述內容經本件交互 詰問程序保障被告之詰問權後，應認已經合法調查，得作 為本件證據。
（五）又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。 證人賴淑娞於市調處之詢問，及證人魏嘉俊、賴淑娞於檢 察官偵訊時經具結之證述，固均為被告以外之人於審判外 之陳述，屬傳聞證據，惟檢察官、被告等及渠等之辯護人 就前開審判外之陳述，於本院準備程序中並未爭執其證據 能力，於本院審判程序亦就其證據能力表示無意見，則依 前揭規定，各該證言均有證據能力。