臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第3127號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳清華
選任辯護人 李承志律師
黃文承律師
上 訴 人
即 被 告 湯李傳
選任辯護人 黃慧仙律師
趙元昊律師
上 訴 人
即 被 告 鄭人豪
選任辯護人 李建暲律師
上 訴 人
即 被 告 賴俊宇
選任辯護人 黃繼儂律師
上 訴 人
即 被 告 陳鴻凱
指定辯護人 楊敏宏律師
被 告 李欣中
選任辯護人 李晉安律師
被 告 許立群
指定辯護人 洪大植律師
上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台北
地方法院100年度重訴字第7號、101年度重訴緝字第3號，中華民
國101年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察
署99年度偵字第23848號、第27991號、100年度毒偵字第243號；
移送併辦案號：100年度偵字第7993號、101年度偵字第20585號
；追加起訴案號：100年度偵字第4061號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於湯李傳所犯附表一編號一至九、鄭人豪所犯附表二編號一至四、賴俊宇所犯附表三編號一至二部分及三人定應執行部分均撤銷。
湯李傳犯如附表一編號一至九所示之罪，均累犯，各處如附表一所示之主刑及從刑，應執行有期徒刑貳拾捌年。扣案如附表四編號二之二－二、二之二－三、三、五之五－一所示之毒品，均沒收銷燬；扣案如附表五編號十、十一所示之物，均沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣拾貳萬陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳萬貳仟
元，與賴俊宇連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳萬元，與陳鴻凱連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。鄭人豪犯如附表二編號一至四所示之罪，均累犯，各處如附表二所示之主刑及從刑，應執行有期徒刑玖年。未扣案之販賣毒品所得新臺幣捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
賴俊宇犯如附表三編號一至二所示之罪，各處如附表三編號一至二所示之刑。
其他上訴駁回。
賴俊宇上訴駁回部分，與上開第四項撤銷改判部分，應執行有期徒刑拾陸年貳月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳萬貳仟元，與湯李傳連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
事 實
一、陳清華於㈠民國88年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方 法院（下稱桃園地院）以88年度毒聲字第6993號裁定令入勒 戒處所施以觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，再經 桃園地院以89年度毒聲字第1445號裁定令入戒治處所施以強 制戒治，於92年1月15日執行完畢釋放，並經臺灣桃園地方 法院檢察署檢察官以92年度戒偵字第57號不起訴處分書為不 起訴處分確定。然其於㈡上開強制戒治執行完畢釋放後5年 內之95年間，再因違反毒品危害防制條例案件，經桃園地院 以95年度桃簡字第2832號判決判處有期徒刑4月確定；㈢又 於同年間再因違反毒品危害防制條例等案件，經桃園地院以 95年度訴字第2139號判決判處有期徒刑8月確定；於㈣同年 間復因違反毒品危害防制條例案件，經桃園地院以95年度簡 字第545號判決判處有期徒刑5月，其不服提起上訴，仍經桃 園地院以96年度簡上字第128號判決駁回上訴確定；嗣於㈤ 96年間，再因違反毒品危害防制條例案件，經桃園地院以96 年度桃簡字第768號判決判處有期徒刑6月確定；前揭㈡、㈣ 、㈤案件經桃園地院以96年度聲減字第6261號裁定減刑為有 期徒刑2月、2月又15日、3月，並與依法不得減刑之㈢案件 裁定應執行有期徒刑1年2月確定。後於㈥96年間，再因違反 毒品危害防制條例等案件，經桃園地院以96年度審訴字第11 02號判決分別判處有期徒刑9月、7月，並減為有期徒刑4月 又15日、3月又15日，應執行有期徒刑7月確定後，乃接續上 開㈡至㈤案件執行，於97年11月7日縮刑期滿假釋出監付保 護管束，於97年12月23日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為 執行完畢。
二、湯李傳曾於㈠84年間因違反藥事法案件，經臺灣板橋地方法 院（下稱板橋地院）以86年度訴緝字第2號判決判處有期徒 刑5月確定；復於㈡85年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例等 案件，經板橋地院以86年度訴字第382號判決分別判處有期 徒刑1年、5年3月、5月，應執行有期徒刑6年6月，其不服提 起上訴，仍由原審以86年度上訴第6428號判決駁回上訴確定 ；上開㈠、㈡案件，經原審以87年度聲字第676號裁定應執 行有期徒刑6年7月確定。又於㈢87年間因違反麻醉藥品管理 條例案件，經板橋地院以87年度易字第1151號判決判處有期 徒刑6月後，乃接續上開㈠至㈡案件執行，於89年7月26日因 縮短刑期假釋出監，假釋中付保護管束。惟於假釋期間之90 年間，又因㈣違反毒品危害防制條例案件，經桃園地院以90 年度重訴字第44號判決判處有期徒刑2年，其不服提起上訴 ，仍經原審以92年度上訴字第2582號判決駁回上訴確定，前 開假釋因而經撤銷，應執行殘刑3年5月，並與前揭㈣案件合 併執行於96年5月31日縮刑期滿執行完畢。另於上揭罪刑執 行期間之㈤95年間，在監獄內又因違反毒品危害防制條例案 件，經臺灣新竹地方法院以95年度竹簡字第836號判決判處 有期徒刑3月，其不服提起上訴，經臺灣新竹地方法院（下 稱新竹地院）以95年度簡上字第206號判決駁回上訴，再經 原審以96年度上訴字第2200號判決駁回上訴確定，嗣前揭㈤ 案件經新竹地院以96年度聲減字第2912號裁定減為有期徒刑 1月又15日確定，於99年2月13日執行完畢。三、鄭人豪前於㈠93年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經 臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以93年度訴字第455號 判決判處有期徒刑1年2月確定；㈡同年間又因違反毒品危害 防制條例案件，經士林地院以93年度易字第704號判決判處 有期徒刑4月確定；於㈢94年間又因違反槍砲彈藥刀械管制 條例案件，經士林地院以94年度訴字第486號判決判處有期 徒刑3年2月確定；㈣同年間又因違反毒品危害防制條例案件 ，經士林地院以94年度易字第1092號判決判處有期徒刑7月 確定；之後前開㈠、㈡案件，由士林地院以99年度聲減字第 18號裁定減刑並定應執行有期徒刑8月，於99年4月30日確定 。另㈣案件亦經士林地院以96年度聲減字第1479號裁定減刑 後與不得減刑之㈢案件合併定應執行有期徒刑3年3月確定。 上開㈠至㈣案件經接續執行，於97年12月31日縮短刑期假釋 出監並付保護管束，惟於假釋期間之98年間，又因違反毒品 危害防制條例案件，經原審法院以98年度易字第3025號判決 判處應執行有期徒刑6月確定（尚未執行完畢），前開假釋 遂遭撤銷，原應執行殘刑，但經臺灣士林地方法院檢察署檢
察官以99年度執更字第566號以殘刑無庸執行而結案，是於 99年4月30日（即上述99年度聲減字第18號減刑裁定確定日 ）視為已執行完畢。
四、陳鴻凱前於97年間因違反毒品危害防制條例案件，經士林地 院以97年度易字第414號判決判處有期徒刑3月確定，於97年 10月24日易科罰金執行完畢。
五、陳清華施用第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命） 部分：
陳清華基於施用甲基安非他命之犯意，於99年10月15日上午 某時許，在臺北市○○○路000巷00號7樓之1之居處內，以 將甲基安非他命置於玻璃球內點火加熱燒烤起煙後而吸食其 煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於同日21時50分許 ，經警持臺灣臺北地方法院檢察署檢察官核發之拘票至上揭 處所拘提陳清華，經其同意搜索後，當場扣得甲基安非他命 1包（驗餘淨重1.6848公克，含直接用以盛裝甲基安非他命 之包裝袋1只）、含有甲基安非他命殘渣而無法析離之殘渣 袋1只及吸食器1組。復經警徵得其同意於翌（16）日15時45 分許採集尿液送驗，結果亦確呈安非他命及甲基安非他命陽 性反應，因而查悉上情。
六、湯李傳、賴俊宇及陳鴻凱販賣毒品部分：
湯李傳明知海洛因、甲基安非他命（原載為安非他命，經蒞 庭檢察官當庭更正為甲基安非他命）及大麻分別係毒品危害 防制條例第2條第2項第1款、第2款列管之第一級、第二級毒 品；賴俊宇及陳鴻凱亦均明知海洛因為毒品危害防制條例第 2條第2項第1款列管之第一級毒品，依法均不得販賣、持有 ，竟分別為下列犯行（各次販賣之聯絡方式、聯絡時間、交 易時間、交易地點及交易數量與價格，均詳如附表一所載） ：
（一）湯李傳販賣甲基安非他命予林靜莉部分： ⒈於99年5月24日14時54分許，林靜莉以其持用門號0000000 000號行動電話，撥打湯李傳持用之門號0000000000號、0 000000000號行動電話，聯繫購買甲基安非他命之事宜， 湯李傳旋於同日19時5分後不久，在桃園縣中壢市○○路 ○段000號「儷星汽車旅館」212號房間內，交付約35公克 （即約1兩，起訴書誤載為1至2兩，應予更正）甲基安非 他命予林靜莉，並向林靜莉收取新臺幣（下同）3萬6千元 。
⒉於99年5月31日2時39分許，林靜莉以其持用上揭門號之行 動電話，撥打湯李傳持用前開門號之行動電話，聯繫購買 甲基安非他命之事宜，湯李傳旋於同日3時31分後不久，
在新北市林口區忠孝路與文化一路口之「肯德基」速食店 ，交付約35公克（即約1兩，起訴書誤載為1至2兩，應予 更正）甲基安非他命予林靜莉，並向林靜莉收取3萬6千元 。
（二）湯李傳販賣甲基安非他命予朱姵蓉部分： 於99年9月1日14時43分許，朱姵蓉以其持用門號00000000 00號行動電話，撥打湯李傳持用之門號0000000000號行動 電話，聯繫購買甲基安非他命之事宜，湯李傳旋於同日18 時9分後不久，在其位於臺北市○○區○○路00巷0號5樓 之6之居處內，交付約1兩之甲基安非他命予朱姵蓉，並向 朱姵蓉收取3萬9千元。
（三）湯李傳販賣海洛因予汪金柱部分：
於99年5月31日19時24分許，汪金柱以其持用門號0000000 000號行動電話，撥打湯李傳持用之不詳門號之行動電話 ，聯繫購買第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之事宜，湯 李傳旋在新北市林口區某處之汽車旅館內，交付約1錢之 海洛因予汪金柱，並向汪金柱收取1萬5千元。（四）湯李傳與賴俊宇共同基於販賣海洛因以營利之犯意聯絡， 共同販賣海洛因予汪金柱部分：
⒈於99年9月1日11時2分許，汪金柱以其持用上揭門號之行 動電話，撥打湯李傳持用門號0000000000號行動電話，聯 繫購買海洛因之事宜，湯李傳旋於同日16時7分29秒後不 久（起訴書誤載為9月1日後某日時，應予更正），指示賴 俊宇在其上開位於臺北市松江路居處樓下，交付約1錢之 海洛因予汪金柱，並向汪金柱收取1萬3千元。 ⒉於99年9月4日14時21分許，汪金柱以其持用上揭門號之行 動電話，撥打湯李傳持用上揭門號之行動電話，聯繫購買 海洛因之事宜，湯李傳旋於同日15時41分28秒後不久，指 示賴俊宇在湯李傳上開位於臺北市松江路居處樓下，交付 約0.5錢之海洛因予汪金柱，並向汪金柱收取9千元。（五）湯李傳與陳鴻凱共同基於販賣海洛因以營利之犯意聯絡， 共同販賣海洛因予汪金柱部分：
⒈於99年9月中旬某日時，汪金柱以其持用上揭門號之行動 電話，撥打湯李傳持用上揭門號行動電話，聯繫購買海洛 因之事宜，湯李傳旋於同日18、19時許，指示陳鴻凱前往 新北市三重區龍門路與三和路附近某處，交付約1錢之海 洛因予汪金柱，並向汪金柱收取1萬5千元。
⒉於99年9月下旬某日時，汪金柱以其持用上揭門號之行動 電話，撥打湯李傳持用上揭門號之行動電話，聯繫購買海 洛因之事宜，湯李傳旋於同日18、19時許，指示陳鴻凱前
往新北市三重區三重交流道某處，交付重量不詳之海洛因 予汪金柱，並向汪金柱收取5千元。
（六）湯李傳另基於販入第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安 非他命營利之意圖及持有第二級毒品大麻（下稱大麻）之 犯意，於99年10月初某日時，在不詳地點，向真實姓名、 年籍均不詳，綽號「白毛」之成年男子，以1錢1萬5千元 代價販入海洛因3包（附表四編號3部分，驗餘淨重合計0. 874公克，含直接用以盛裝海洛因之包裝袋3只）、以1兩3 萬5千元之代價販入甲基安非他命11包（附表四編號2之2- 1部分〈共計4包〉，驗餘淨重合計7.1994公克；編號2之2 -2部分〈1包〉，純度約為94%，驗前純質淨重12.38公克 ；編號2之2-3部份〈共計6包〉，純度約74%，驗前總純質 淨重1460.1公克；含直接用以盛裝甲基安非他命之包裝袋 11只）及以每盎司8千元至1萬元不等之價錢買受大麻1包 （編號5之5-1部份，驗餘淨重0.66688公克，含直接用以 盛裝大麻之包裝袋1只），而持有之，欲伺機販賣予不特 定人牟利，於尚未及賣出，經員警持臺灣臺北地方法院檢 察署檢察官所核發之拘票於99年10月15日21時30分許，在 臺北市中山區○○○路000巷00號前拘提湯李傳，於取得 湯李傳同意後，搜索其位於臺北市○○區○○路00巷0號5 樓（起訴書誤載為6樓，應予更正）之6住處，扣得海洛因 3包（即上述附表四編號3）、甲基安非他命11包（即上述 附表四編號2）及大麻1包（即上述附表四編號5之5-1）， 以及均為湯李傳所有，供販賣毒品秤重之用之電子磅秤1 臺及預備販賣毒品所用之分裝袋12包（共1193只）。七、鄭人豪販賣毒品部分（各次販賣之聯絡方式、聯絡時間、交 易時間、交易地點及交易數量與價格，均詳如附表二所載） ：
鄭人豪明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟仍意圖營 利，而於99年6月至8月間某4日，均由曾保原以其所持用門 號0000000000號門號與鄭人豪所持用之不詳門號之行動聯繫 後，鄭人豪旋前往曾保原位於臺北市○○區○○○路00巷00 號2樓之住處內，各交付約1克之甲基安非他命予曾保原，並 向曾保原收取2千元，共計4次。
八、賴俊宇轉讓偽藥即第三級毒品愷他命部分： 賴俊宇明知愷他命（Ketamine），除係毒品危害防制條例第 2條第2項第3款規定第三級之毒品，亦係行政院衛生署所公 告之第三級管制藥品，除依藥事法相關規定製造之針劑外， 係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥
，未經許可，不得擅自持有、轉讓及販賣，竟基於轉讓偽藥 即第三級毒品愷他命之犯意，於99年（原判決誤為100年）8 、9月間，在臺北市○○區○○○路000巷00號1樓之「許仔 到你家」店內，2次將其所有數量不詳之愷他命，無償轉讓 予張岑薇，供其以點燃後吸食其煙霧之方式施用（各次轉讓 時間、轉讓地點及轉讓數量，均詳如附表三所載）。九、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴、移送併辦及追加起訴。 理 由
甲、審理範圍：
壹、公訴意旨認定被告陳清華及湯李傳共組販毒集團，並覓得被 告李欣中、許立群、鄭人豪、賴俊宇及陳鴻凱為集團成員、 販毒下手，並於起訴書臚列各次販賣海洛因及甲基安非他命 之行為人。惟於起訴書犯罪事實欄中，明確載以：「渠等6 人（即被告陳清華、湯李傳、李欣中、許立群、鄭人豪及賴 俊宇）即自99年2月間起，以前揭販毒集團之分工模式，共 同基於意圖營利而販賣甲基安非他命之犯意聯絡，被告陳清 華、湯李傳、賴俊宇及陳鴻凱（非原起訴書所指被告，嗣經 追加起訴）則另共同基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因 之犯意，而為如下之具體犯行：」，並於各次販賣毒品行為 中，列出共5次販賣海洛因予汪金柱之部分（見起訴書犯罪 事實二㈢、、、、）；嗣公訴人於100年3月24日以 100年度偵字第4061號追加起訴書追加起訴被告陳鴻凱，並 於追加起訴書中，載述犯罪事實略以：「被告陳清華、湯李 傳及陳鴻凱乃共同基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之 犯意，先由被告湯李傳於99年9月中旬及下旬間某日時，先 後與汪金柱達成販賣海洛因，均由被告湯李傳指示陳鴻凱攜 帶海洛因前往、交付予汪金柱收受。」（見追加起訴書第1 頁犯罪事實欄第15行至第2頁第3行，同原起訴書犯罪事實二 、所指販賣行為），稽諸上開說明，顯見本件檢察官所 起訴販賣甲基安非他命部分，是認定被告陳清華、湯李傳、 李欣中、許立群、鄭人豪及賴俊宇等6人有犯意聯絡、行為 分擔，就起訴販賣海洛因部分（販毒對象均為汪金柱，販毒 次數為5次），僅認定被告陳清華、湯李傳、賴俊宇及陳鴻 凱有犯意聯絡、行為分擔，然被告陳鴻凱並非原起訴書所起 訴之被告，雖經追加起訴，然僅追加其中2次販賣行為，即 起訴書犯罪事實二、。綜上，本件原起訴販賣第一級毒 品部分，其中起訴書犯罪事實二㈢、、部分，本院所應 審究之參與行為人，僅為被告陳清華、湯李傳及賴俊宇，另 起訴書犯罪事實二、，本院所應審究之參與行為人，則
為被告陳清華、湯李傳、賴俊宇及陳鴻凱，先予敘明。貳、公訴人雖分別於100年4月22日、101年11月20日於原審及本 院提出併辦意旨書（100年度偵字第7993號，101年度偵字第 20585號），併辦事實略以：「鄭人豪、陳鴻凱、許立群及 賴俊宇等人均明知海洛因及安非他命分別為毒品危害防制條 例所列管之第一級與第二級毒品，非經許可，不得擅自販賣 ，竟甘於接受陳清華及湯李傳之指揮，共組販毒集團...」 ，對於原未據起訴之被告鄭人豪、許立群之共同販賣第一級 毒品及被告陳鴻凱共同販賣第二級毒品部分聲請併辦，惟另 又載以；「渠等6人（仍係被告陳清華、湯李傳、李欣中、 許立群、鄭人豪、賴俊宇）即自99年2月間起，以前揭販毒 集團之分工模式，共同基於意圖營利而販賣第二級毒品安非 他命之犯意聯絡，陳清華、湯李傳、賴俊宇及陳鴻凱則另共 同基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，而為如下 之具體犯行...」，並就原起訴意旨所指之犯罪事實重為主 張，另認併辦部分與原起訴及追加起訴部分，為事實上一罪 關係，然併辦意旨對於參與共同販賣第一級或第二級毒品之 犯罪行為人之認定，前後所述不符，且原起訴及追加起訴部 分之範圍業經本院認定如上，原未據起訴及追加起訴部分（ 即被告鄭人豪、許立群販賣第一級毒品〈即起訴書犯罪事實 二㈢、、、、所指販賣海洛因予證人汪金柱部分〉 及被告陳鴻凱販賣第一級毒品〈即起訴書犯罪事實二㈢、 、所指販賣海洛因予證人汪金柱部分〉及第二級毒品〈即 起訴書犯罪事實二㈠、㈡、㈣至㈧、㈩至、、、、 之販賣甲基安非他命部分〉，既未據起訴，即無事實上一 罪關係，均無從併予審理，併予敘明。
乙、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、被告湯李傳於原審100年7月8日準備程序、同月12日及25日 訊問程序之自白及被告賴俊宇於99年12月8日偵訊中之自白 ，均具任意性：
⒈按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。經查，被告湯李傳直 至原審100年7月8日公開進行之準備程序中，原審當庭請被 告湯李傳之辯護人與被告湯李傳依據起訴書、檢察官併辦意 旨書及補充理由書，逐一核對經起訴之犯罪事實，被告湯李 傳依序表示意見並坦承多數犯行（見A14卷第250頁背面、第 256頁背面至第259頁背面），嗣於原審100年7月25日之訊問 期日，對於其餘未坦承之罪刑亦表明坦承之意（見A14卷第2
76頁背面、第305頁背面至第306頁），是時被告湯李傳之辯 護人均在場，且在旁分析自白之法律上效力供被告湯李傳判 斷，並充足保障被告湯李傳之防禦權，被告湯李傳衡酌後始 為任意性自白。況被告湯李傳於原審100年7月8日訊問期日 ，對於公訴意旨原起訴為意圖販賣而持有海洛因及甲基安非 他命犯行部分，更自承係意圖營利而販入該等毒品（即上揭 事實六之㈥部分），所坦承之犯罪情節，超越原起訴之事實 ，益徵被告湯李傳自白，係依其自由意志，且於辯護人在場 維護其訴訟上權益，經其衡量利弊得失後而為之任意性自白 。再被告湯李傳所為另案販賣毒品案件，甫於100年3月4日 經原審以99年度上更㈠字第25號判決判處應執行有期徒刑20 年，其不服上訴，仍由最高法院於100年6月24日以100年度 台上字第3291號判決上訴駁回而確定，有原審被告前案紀錄 表及上開判決在卷可佐（見A15卷第5頁至第20頁），是被告 湯李傳當知販毒罪刑非輕，自白犯行並經法院判刑須面對日 後相當長期之刑期，其又非為智慮淺薄之人，且又具相當社 會經驗，本無僅為求交保而任意自白，置可能因此遭判重刑 而入獄服刑結果於不論之理。況原審除無告知需自白始可交 保，且於同年7月12日仍裁定延長羈押期間，直至100年8月1 日，原審始以100年度聲字第1909號裁定諭知被告湯李傳於 提出300萬元之保證金後，准予停止羈押，並限制出境、出 海、限制住居及諭知定時至警察局報到。是被告湯李傳當非 經利誘須自白及得交保而為不實自白。被告湯李傳辯稱為求 交保而自白，要屬無稽。綜上，顯見被告湯李傳於原審100 年7月8日準備程序、同月12日及25日訊問程序之自白，係出 於自由意志而為之陳述，所述內容均有證據能力，得作為證 據。
⒉被告賴俊宇於99年12月8日偵訊中，對於曾依被告湯李傳之 指示交付以夾鍊袋裝著的海洛因與證人汪金柱，被告湯李傳 亦有告知所交付物品為海洛因等情為自白，被告賴俊宇自承 檢察官於訊問時並未以威脅、脅迫或其他不正方法令其陳述 （見A14卷第83頁背面至第84頁），惟其與辯護人另辯稱： 因99年12月7日接受警察訊問時，警察告知不承認可能要收 押重判，要求不要亂講，所以在偵訊中才會依照警局筆錄再 次陳述云云。惟經原審勘驗被告賴俊宇於99年12月7日警詢 之錄音光碟後，勘驗結果認定被告賴俊宇於警詢過程中，神 情自若，身體未受拘束，警員詢問係採一問一答方式，而且 於被告賴俊宇回答之後，紀錄警員才予以打字紀錄，並非警 員先將問題及答案整理完畢後，才要求被告賴俊宇說出答案 ，且於詢問過程中，被告賴俊宇多次係於回憶過後或想過之
後才回答（原審100年6月16日準備程序之勘驗筆錄，見A14 卷第197頁至第205頁），嗣被告賴俊宇於原審100年7月8日 之準備程序中，表示99年12月7日警詢筆錄確實依照自由意 志所陳述等語，辯護人亦捨棄前此主張遭警員不正方法詢問 之陳述（見A14卷第250頁背面）。是被告賴俊宇於警詢中既 係依照自由意志所陳述，當無不正方法或自由意志遭抑制之 延續情形，被告賴俊宇於偵訊中之自白仍係出於自由意志而 為之陳述（被告賴俊宇於該日偵訊中，係以證人身分應訊， 且經具結，此部份之證詞亦未經被告湯李傳及其辯護人爭執 證據能力，亦未聲請對質詰問，故對被告湯李傳而言，自有 證據能力，附此敘明）。
二、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官 係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所 為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述， 性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、 適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義 之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟 法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告 之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人 之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察 官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定 ，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於 修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外 之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除 顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9月1日施行（ 最高法院94年度台上字第7416號判決意旨參照）。又詰問權 係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實 ，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計 ，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於 人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定 之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格， 性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問 證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事 人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。 偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑 事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告 得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之 機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則 上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可
信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人 於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未 經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。 此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而 完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或 證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權 行使之可言（最高法院96年度台上字第4064號判決要旨參照 ）。經查，證人汪金柱在檢察官偵查時，係以證人之身分， 經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其具結，而於負 擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其證述之真實 性；且證人汪金柱於原審審理時自承偵訊檢察官並未以不正 方法令其證述非自願性陳述（見A15卷第150頁），且其先於 99年10月19日之偵訊期日中陳述當日指證持用門號00000000 00號行動電話之綽號「哥哥」之人及被告賴俊宇、陳鴻凱販 賣毒品等情為真實，伊不會翻供；又於99年11月30日之偵訊 期日中陳述當日指證被告湯李傳販毒部分亦屬實在，再於99 年12月2日之偵訊期日中陳稱伊本來不知有多嚴重，現在伊 所述關於被告湯李傳販毒乙節確均屬實在等語（見A2卷第70 頁、第219頁、第239頁）。基此，顯見證人汪金柱於歷次偵 訊中確實依照其自由意志，依其記憶所及據實陳述，復佐以 通訊監察譯文，與證人汪金柱所述核屬相符（詳如後述）， 益徵證人汪金柱所述與事實相符。此外，無其他證據顯示證 人汪金柱於偵訊中遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾 情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之 情況下所為，況證人汪金柱業經被告湯李傳、賴俊宇及其等 辯護人在原審審理中行使對質詰問權，補正詰問程序，而完 足為合法調查之證據，依上開說明，證人汪金柱於偵查中之 證言，自具有證據能力。
三、再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對 詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據； 或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證 據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念
，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳 聞證據亦均具有證據能力。本判決下列所使用之新北市政府 警察局刑警大隊偵五隊於100年5月14日提出之職務報告暨所 附之現場圖等，本質上係司法警察（官）針對本件具體個案 ，於調查證據及犯罪情形時所製作，不具備例行性、公示性 之要件，自非刑事訴訟法第159條之4第1款所指公務員職務 上製作之紀錄文書、證明文書，亦非同條第3款規定與上述 公文書具有同等程度可信性之文書（最高法院98年度台上字 第3258號判決意旨參照），查無符合刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4等情形，經提示並告以要旨，向被告、辯護人 及檢察官等詢以有無意見時，均未爭執證據能力，於言詞辯 論終結前亦俱未聲明異議，本院審酌上開證據之取得過程並 無違法取證之瑕疵存在，業如前述，且與本案待證事實間復 具有相當之關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴 訟法第159條之5之規定，自具有證據能力。此外本案以下所 引用之其餘供述證據，檢察官、被告及辯護人等亦均未對證 據能力爭執，且迄言詞辯論終結均未就證據能力部分聲明異 議，詳如前述，同均有證據能力。
四、非供述證據之證據能力：
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其 曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而 言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對 人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被 告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪 行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為 之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家 基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察 ，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其 有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之 證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保 障及監察法第13條第一項所定通訊監察方法之一，司法警 察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之 機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監 察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通 話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則 依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳 聞法則之規範，當然具有證據能力（最高法院97年度台上 字第1069號判決要旨參照）。另監聽係政府機關依據通訊 保障及監察法之授權所為截取他人通訊內容之強制處分， 必須符合所列舉之得受監察之犯罪與受監察者之要件，始
為合法，此觀修正前、後之該法第5條第1項規定即明。然 偵查作為屬於浮動之狀態，偵查機關於執行監聽時未必能 保證獲得所受監察罪名之資料，自亦無從事先預測或控制 監聽所可能擴及之範圍。因此，在監聽過程中時而會發生 得知「另案」之通訊內容。此「另案監聽」所取得之證據 ，如若係執行監聽機關自始即偽以有本案監聽之罪名而聲 請核發通訊監察書，於其監聽過程中發現另案之證據者， 因該監聽自始即不符正當法律程序，且執行機關之惡性重 大，則其所取得之監聽資料及所衍生之證據，不論係在通 訊保障及監察法第5條第5項增訂之前、後，悉應予絕對排 除，不得作為另案之證據使用。倘若屬於本案依法定程序 監聽中偶然獲得之另案證據，則因其並非實施刑事訴訟程 序之公務員因違背法定程序所取得之證據，當亦無刑事訴 訟法第158條之4之適用。此種情形，應否容許其作為另案 之證據使用，現行法制並未明文規定。而同屬刑事強制處 分之搜索、扣押，則於刑事訴訟法第152條規定有學理上 所稱之「另案扣押」，允許執行人員於實施搜索或扣押時 ，對於所發現「另案應扣押之物」得以立即採取干預措施 而扣押之，分別送交該管法院或檢察官。鑒於此種另案監 聽之執行機關並不存在脫法行為，且監聽具有如前述不確