臺灣雲林地方法院刑事判決 103年度訴字第3號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 廖志偉
指定辯護人 公設辯護人許俊雄
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2 年度偵字第3685號），本院判決如下：
主 文
廖志偉犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑壹年玖月，緩刑肆年，並自本判決確定之翌日起壹年內應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰陸拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。扣案coolpad 廠牌行動電話壹支（含○九七七六二七二○一門號SIM 卡壹張）、另案扣押之HAUWEI廠牌行動電話壹支、三星廠牌行動電話壹支（含○○○○○○○○○○門號SIM 卡壹張）、VITA廠牌行動電話壹支（含○九八二八四四四三四門號SIM 卡壹張），均沒收，未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣叁仟元與何錦鋐連帶沒收，如全部或一部不能沒收，應與何錦鋐之財產連帶抵償之。
事 實
一、廖志偉知悉愷他命屬毒品危害防制條例所公告列管之第三級 毒品，依法禁止持有、販賣，竟基於販賣愷他命以營利之各 別犯意，分別於下列時間、地點，為下述犯行： ㈠洪麒詔因身上已無愷他命可供販賣，於民國101 年12月13日 19時24分持其所有另案扣押之HAUWEI廠牌行動電話1 支（搭 配非其所有另案扣押之0000000000門號SIM 卡1 張），與持 用另案扣押之三星廠牌行動電話1 支之陳冠惟聯繫（搭配其 所有另案扣押之0000000000門號SIM 卡1 張），要求陳冠惟 提供愷他命供其販賣，陳冠惟與洪麒詔遂基於共同販賣第三 級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，由陳冠惟於同日19時27分 許，以上開行動電話與持用扣案coolpad 廠牌行動電話1 支 之廖志偉聯繫（搭配其所有扣案之0000000000門號SIM 卡1 張），要求廖志偉將2 包愷他命交與洪麒詔，廖志偉遂基於 與陳冠惟共同販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，於同日20 時21分前之某時，前往洪麒詔位於雲林縣虎尾鎮○○里○○ 000 號之住處，將2 包愷他命交與洪麒詔，洪麒詔收受上開 愷他命後，於同年月15日20時許，在其住處將另1 包愷他命 以新臺幣（下同）1,400 元之價格，以賒欠方式販賣與真實 姓名不詳自稱陳冠惟朋友之成年男子（陳冠惟及洪麒詔涉犯 共同販賣第三級毒品部分，業經本院102 年度訴字第475 號 判決確定）。
㈡呂郁翔於101 年12月17日22時10分，以0000000000門號行動 電話與持用另案扣押VITA廠牌行動電話1 支（搭配其所有另 案扣押之0000000000門號SIM 卡1 張）之何錦鋐聯繫欲購買 毒品，何錦鋐基於與廖志偉共同販賣愷他命以營利之犯意聯 絡，於同日22時11分以上開行動電話撥打廖志偉持用之前開 0000000000門號行動電話，推由廖志偉前往販賣愷他命與呂 郁翔，廖志偉稍後即在雲林縣虎尾鎮美樂迪KTV 內，以一手 交錢一手交貨之方式將愷他命1 包販賣與呂郁翔而得款1,50 0 元（價金未扣案）（何錦鋐涉犯共同販賣第三級毒品部分 ，業經本院102 年度訴字第220 號判決確定）。 ㈢張世泰於101 年12月17日23時9 分，以0000000000門號行動 電話與持用上開0000000000門號行動電話之何錦鋐聯繫欲購 買毒品，何錦鋐基於與廖志偉共同販賣愷他命以營利之犯意 聯絡，以上開電話與持用0000000000門號行動電話之廖志偉 聯繫，要求廖志偉前往雲林縣土庫鎮馬光厝萊爾富便利商店 交付愷他命與張世泰，廖志偉應允後，於101 年12月18日凌 晨某時前往上開地點，以一手交錢一手交貨之方式將愷他命 1 包販賣與張世泰而得款1,500 元（價金未扣案）（何錦鋐 涉犯共同販賣第三級毒品部分，業經本院102 年度訴字第22 0 號判決確定）。
二、因檢警依本院核發之通訊監察書對0000000000、0000000000 門號實施通訊監察，並持本院核發之搜索票至廖志偉、陳冠 惟、洪麒詔、何錦鋐之住處搜索，扣得廖志偉所有之coolpa d 廠牌行動電話1 支（搭配其所有之0000000000門號SIM 卡 1 張）、陳冠惟所有之三星廠牌行動電話1 支（搭配其所有 之0000000000門號SIM 卡1 張）、洪麒詔所有之HAUWEI廠牌 行動電話1 支（搭配非其所有之0000000000門號SIM 卡1 張 ）、何錦鋐所有之VITA廠牌行動電話1 支（搭配其所有之00 00000000門號SIM 卡1 張）等物。
三、案經彰化縣警察局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查 起訴，暨臺灣雲林地方法院檢察署移送國防部南部地方軍事 法院檢察署，再經該署以被告犯罪及發覺時均未具有現役軍 人身分而無審判權，再移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 規定得為證據之情形，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條
之5 第1 項定有明文。查本判決所引證人陳冠惟、洪麒詔、 何錦鋐、呂郁翔、張世泰於警詢時之陳述，並無符合同法第 159 條之1 至之4 等規定之情形，檢察官、被告廖志偉及其 辯護人於本院準備程序表示同意該等傳聞證據有證據能力， 迄本院言詞辯論終結前，亦未主張有刑事訴訟法第159 條第 1 項不得為證據之情形，復經本院審酌上開傳聞證據作成時 ，並無人情施壓或干擾、不當取證等情形，認為以之作為本 案之證據應屬適當，揆諸上開規定，應認具有證據能力，得 作為本案證據使用。
二、刑事訴訟法有關傳聞法則及例外規定（第159 條至第159 條 之5 ），於條文係明文規定得為證據者（如第159 條之1 第 1 項），或條文已明定原則上為有證據能力，但當事人不爭 執或未抗辯其有例外否定證據能力之情形，即無蛇足說明其 為有證據能力之必要（最高法院96年度台上字第7337號判決 參照）。本件所引其他傳聞證據，依上開說明，即無庸說明 其有證據能力之必要，合先敘明。
貳、實體部分
一、犯罪事實欄一㈠部分：
㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承不 諱（見警卷㈠第43頁正反面、101 年度他字第1212號影卷㈡ 第67頁、本院卷第142 頁反面），核與共同正犯陳冠惟之供 述相符（見警卷㈡第32頁正反面、102 年度偵續字第50號影 卷㈡第4 頁），亦與共同正犯洪麒詔之供述大致相符（見10 1 年度他字第1212號影卷第7 頁反面至第8 頁、第26頁，至 於洪麒詔辯稱係出於幫助販賣之犯意而不足採信乙節，詳後 述），並有0000000000、0000000000、0000000000門號行動 電話之通訊監察譯文（見附表二編號1 譯文）、本院101 年 度聲監字第550 號通訊監察書暨其電話附表（見警卷㈠第21 5 至216 頁）、上開3 支行動電話通聯調閱查詢單各1 份在 卷可憑（見102 年度警聲搜字第22號影卷第1 、2 頁、101 年度他字第1212號影卷㈡第3 頁），另有被告所有供犯罪所 用之coolpad 廠牌行動電話1 支（搭配其所有扣案之000000 0000門號SIM 卡1 張）、扣押於本院102 年度訴字第220 號 案件中陳冠惟所有供犯罪所用之三星廠牌行動電話1 支（搭 配其所有扣案之0000000000門號SIM 卡1 張）、扣押於本院 102 年度訴字第220 號案件中洪麒詔所有之HAUWEI廠牌行動 電話1 支（搭配非其所有扣案之0000000000門號SIM 卡1 張 ）扣案可證，並有上開3 支行動電話之照片3 張（見本院卷 第125 、126 、128 頁），及對被告、陳冠惟、洪麒詔之搜 索扣押筆錄暨扣押物品目錄表3 份在卷可佐（見警卷㈠第58
頁正反面、102 年度訴字第220 號影卷㈠第4 至9 頁、101 年度他字第1212號影卷㈡第11至15頁）。 ㈡洪麒詔前於本院102 年度訴字第475 號案件中對於其於101 年12月13日晚間以電話向陳冠惟表示其身上無愷他命供販賣 ，隨後廖志偉前往其位於雲林縣虎尾鎮○○里○○000 號住 處交付愷他命2 包，並於101 年12月15日20時許，在其住處 將其中1 包價值1,400 元之愷他命以賒欠方式，販賣與真實 姓名不詳自稱陳冠惟朋友之成年男子等事實坦承不諱，惟辯 稱：我是基於幫助陳冠惟販賣之意思將愷他命販賣給自稱陳 冠惟友人之人云云（見102 年度訴字第475 號案件影卷第68 頁）。經查，觀諸洪麒詔係實際出面與購毒者交涉及交付愷 他命之人，其又於警詢中供稱：若我幫陳冠惟販賣愷他命， 7,000 元的量全數賣完且把貨款交給陳冠惟，陳冠惟會提供 我1 小包愷他命毒品使用等語（見101 年度他字第1212號影 卷㈡第7 頁反面），可見洪麒詔主觀上與陳冠惟基於共同販 賣愷他命以營利之犯意聯絡，並由陳冠惟提供愷他命與洪麒 詔，由洪麒詔對外販賣之後再回帳與陳冠惟之犯罪型態。洪 麒詔辯稱只是基於幫助陳冠惟販賣愷他命之犯意云云，不值 採信。故洪麒詔與陳冠惟有基於共同販賣愷他命以營利之犯 意聯絡，應堪認定。
㈢共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯 罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者 ，即應對於全部所發生之結果，共同負責；故共同正犯間， 非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內 ，對於其他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。是犯罪 動機起於何人，或每一階段犯行是否均經參與，自皆無礙於 共同正犯之成立。次按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間 直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分 別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無 礙於其為共同正犯之成立；且以自己犯罪之意思而參與，其 所參與者雖非犯罪構成要件之行為，仍無解於共同正犯之罪 責（最高法院77年台上字第2135號、66年台上字第2527號判 例意旨參照）。本案陳冠惟提供愷他命2 包，由被告依陳冠 惟之指示將愷他命2 包交付與洪麒詔，再由洪麒詔將其中1 包愷他命以賒欠方式販賣與真實姓名不詳自稱陳冠惟朋友之 成年男子，被告與陳冠惟間有共同販賣愷他命之犯意聯絡及 行為分擔無疑，而陳冠惟與洪麒詔間亦有販賣愷他命之犯意 聯絡及行為分擔，業如前述，雖被告與洪麒詔間無直接之犯 意聯絡，仍無礙於被告與陳冠惟、洪麒詔間共同販賣愷他命 之犯意聯絡而成立共同正犯。起訴意旨認被告與陳冠惟有共
同販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，然漏未記載陳冠惟與 洪麒詔間亦有共同販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，此部 分本院依職權逕予認定，附此說明。
㈣綜上所述，被告前開自白既有上開各項補強證據足以佐證， 自得採為認定被告如犯罪事實欄一㈠與陳冠惟、洪麒詔共同 販賣第三級毒品愷他命之證據，被告上開犯行堪以認定。二、犯罪事實欄一㈡部分：
㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承不 諱（見警卷㈠第51頁、101 年度他字第1212號影卷㈡第66頁 、本院卷第103 頁反面、第142 頁反面），核與共同正犯何 錦鋐之供述相符（見警卷㈡第47頁、本院卷第85頁、102 年 度訴字第220 號影卷㈠第67頁），亦與證人呂郁翔之證述大 致相符（見102 年度訴字第220 號影卷㈠第38頁反面、第39 頁，至於呂郁翔證稱與何錦鋐合資部分而不足採信乙節，詳 後述），並有0000000000、0000000000、0000000000門號行 動電話之通訊監察譯文（見附表二編號2 譯文）、本院101 年度聲監字第550 號通訊監察書暨其電話附表、上開000000 0000、0000000000行動電話通聯調閱查詢單各1 份在卷可憑 （見102 年度警聲搜字第22號影卷第2 頁反面、102 年度訴 字第220 號影卷㈠第3 頁），另有扣案被告所有供犯罪所用 之coolpad 廠牌行動電話1 支（搭配其所有扣案之00000000 00門號SIM 卡1 張）、扣押於本院102 年度訴字第220 號案 件中何錦鋐所有供犯罪所用之VITA廠牌行動電話1 支（搭配 其所有扣案之0000000000門號SIM 卡1 張）扣案可證，復有 上開2 支行動電話之照片2 張（見本院卷第125 、127 頁） ，及對被告及何錦鋐之搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表2 份 在卷可佐（見警卷㈠第58頁正反面、102 年度訴字第220 號 影卷㈠第10至12頁）在卷可佐。
㈡至證人呂郁翔於另案審理中證稱：101 年12月17日晚間向被 告購買愷他命之交易是我與何錦鋐合資購買，由我出資1,10 0 元，何錦鋐出資400 元等語（見102 年度訴字第220 號影 卷㈠第39頁反面、第41頁反面），後又證稱：是我向廖志偉 拿完毒品後，去找何錦鋐問他要不要合資，我已經忘記當時 發生的事情了等語（見102 年度訴字第220 號影卷㈠第36頁 反面、第40頁反面）。經查，證人呂郁翔之證述與何錦鋐自 承販賣愷他命之自白有異，且證人呂郁翔證稱是在向被告購 買愷他命後，才向何錦鋐提及合資之事，並非在向被告購買 愷他命前，即與何錦鋐有何合資之協議，是證人呂郁翔上開 合資之證述，自難採信，被告確係與何錦鋐共同販賣愷他命 與證人呂郁翔之犯行足堪認定。起訴書認為被告係轉讓愷他
命與呂郁翔乙節，尚有誤會。
㈢綜上所述，被告前開自白既有上開各項補強證據足以佐證， 自得採為認定被告如犯罪事實欄一㈡與何錦鋐共同販賣第三 級毒品愷他命之證據，被告上開犯行堪以認定。三、犯罪事實欄一㈢部分：
㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承不 諱（見警卷㈠第48頁、101 年度他字第1212號影卷㈡第67頁 、本院卷第142 頁反面；被告是否收受交易價款乙節，詳後 述），核與何錦鋐之供述相符（見警卷㈡第45頁正反面、本 院卷第85頁、本院102 年度訴字第220 號影卷㈠第66至67頁 ），亦與證人張世泰之證述互核相符（見101 年度他字第12 12號影卷㈠第44頁、101 年度他字第1212號影卷㈢第2 頁反 面），並有0000000000、0000000000、0000000000門號行動 電話之通訊監察譯文（見附表二編號3 譯文）、本院101 年 度聲監字第550 號通訊監察書暨其電話附表、上開00000000 00、0000000000行動電話通聯調閱查詢單各1 份在卷可憑（ 見102 年度警聲搜字第22號影卷第2 頁反面、102 年度訴字 第220 號影卷㈠第3 頁），另有被告所有供犯罪所用之cool pad 廠牌行動電話1 支（搭配其所有扣案之0000000000門號 SIM 卡1 張）、扣押於本院102 年度訴字第220 號案件中何 錦鋐所有供犯罪所用之VITA廠牌行動電話1 支（搭配其所有 扣案之0000000000門號SIM 卡1 張）扣案可證，並有上開2 支行動電話之照片2 張（見本院卷第125 、127 頁），及對 被告及何錦鋐之搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表2 份（見警 卷㈠第58頁正反面、102 年度訴字第220 號影卷㈠第10至12 頁）在卷可佐。
㈡就被告販賣愷他命與證人張世泰之金額為何，及被告是否當 場收取價款乙節，被告於102 年8 月14日偵訊時供稱張世泰 購買愷他命的錢是交給陳冠惟等語（見102 年度偵字第3685 號卷第23頁），另於本院準備程序及審理程序中辯稱係以賒 欠方式販賣愷他命與張世泰等語（見本院卷第60頁反面、第 166 頁反面），而證人張世泰於102 年8 月14日偵訊中證稱 向被告購買愷他命的價金1,500 元是事後給別人等語（見10 2 年度偵字第3685號卷第23頁）。經查，被告前於102 年1 月16日警詢及偵訊時均供稱證人張世泰當場交付1,600 元給 我，其中100 元是提供我加油使用等語（見警卷㈠第47頁、 101 年度他字第1212號影卷㈡第67頁），證人張世泰亦於10 2 年1 月24日偵訊中證稱當日確實有將購買愷他命的1,500 元價款交付與被告等語（見101 年度他字第1212號影卷㈢第 2 頁），2 人一致陳稱於101 年12月18日交易愷他命時已當
場收訖價款。衡以一般人對交易毒品情節之印象會隨時間經 過而淡忘或誤記乃屬常情，被告於102 年1 月16日與證人張 世泰於102 年1 月24日均陳稱上開愷他命交易係以一手交錢 一手交貨方式為之，該次之陳述距離101 年12月18日之交易 時間尚近，被告及證人張世泰對於該次交易之細節應記憶較 清楚，故本院認為被告及證人張世泰陳稱交易愷他命當日已 銀貨兩訖之陳述較為可信。至於上開交易之金額為何，被告 於102 年1 月16日警詢中供稱張世泰當場交付1,600 元，其 中100 元是提供其加油使用等語，則上開100 元部分自非證 人張世泰購買愷他命之價款，而證人張世泰於102 年1 月24 日警詢中證稱是向被告購買1,500 元之愷他命等語，2 人對 於愷他命之價款為1,500 元陳述一致，故被告與證人張世泰 於101 年12月18日交易愷他命之金額應為1,500 元，堪以認 定。
㈢被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調 查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第 156 條第2 項定有明文。起訴意旨記載陳冠惟與被告間有共 同販賣第三級毒品愷他命與證人張世泰之犯意聯絡，無非係 以證人張世泰於102 年8 月14日偵訊時證稱上開交易的價金 1,500 元是事後給別人等語，而被告亦於同日偵訊時供稱張 世泰購買愷他命的錢是交給陳冠惟等語（見102 年度偵字第 3685號卷第23頁）。惟查，證人張世泰於101 年12月18日向 被告購買愷他命並當場交付1,500 元價款，業如前述，被告 及證人張世泰嗣後於102 年8 月14日翻異前詞而為迥異之陳 述，實有可疑。另陳冠惟於本院審理中亦否認與被告販賣愷 他命與證人張世泰之行為有何關連，證稱：我不認識張世泰 ，我怎麼會賣毒品給他，被告也不曾叫別人拿錢給我，廖志 偉於101 年12月18日販賣愷他命給張世泰的行為與我無關等 語（見本院卷第147 頁正反面、第153 頁反面）。綜上，除 被告與證人張世泰可疑之片面指證外，並無其他證據足資佐 證陳冠惟有何參與被告上開販賣愷他命與證人張世泰之犯行 ，故本院尚難以被告單一之指述遽認陳冠惟有何與被告共同 販賣第三級毒品愷他命與張世泰之事實。起訴意旨此部分主 張本院尚難採憑。
㈣本院認定何錦鋐與被告有共同販賣第三級毒品之犯行，業如 前述，起訴意旨漏未記載何錦鋐為共同正犯，此部分本院依 職權逕予認定，附此說明。
四、犯罪事實欄一㈠㈡㈢部分均有營利之意圖： ㈠毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在 主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無
償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀 之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合 研判認定（最高法院95年度台上字第301 號判決意旨參照） 。另販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的， 而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之 意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否 已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利 之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最 後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必 也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人， 方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度 台上字第1651號、94年度台上字第5317號、99年度台上字第 4728號判決意旨參照）。
㈡被告供稱犯罪事實欄一㈠部分，陳冠惟會提供愷他命供其施 用，犯罪事實欄一㈡㈢部分，則是賺一點吃的等語（見本院 卷第170 頁反面），陳冠惟供稱：賣1,400 元的愷他命大約 可賺100 元至200 元等語（見102 年度訴字第475 號影卷第 39頁反面），洪麒詔供稱：我幫陳冠惟賣毒品，可以從他提 供的愷他命中拿一點供自己施用等語（見102 年度偵續字第 50號影卷第6 頁反面），而何錦鋐供稱：平常被告會請我施 用愷他命等語（見102 年度訴字第220 號影卷㈠第66頁）， 被告亦供稱交易完成後會請何錦鋐施用愷他命等語（見102 年度訴字第220 號影卷第64頁），可知被告、陳冠惟、洪麒 詔及何錦鋐主觀上均有販賣毒品以營利之意圖，應堪認定。五、綜上所述，被告所犯犯罪事實欄一㈠㈡㈢販賣第三級毒品愷 他命3 次之犯行，事證明確，應依法論科。
六、論罪科刑：
㈠核被告就犯罪事實欄一㈠㈡㈢所為，均係犯毒品危害防制條 例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。起訴意旨認被告就犯 罪事實欄一㈡部分涉犯毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉 讓第三級毒品罪嫌，應有違誤，然公訴人業於本院審理中更 正起訴法條為同條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪（見 本院卷第168 頁），故本院自無庸變更起訴法條。 ㈡被告就犯罪事實欄一㈠部分與陳冠惟間有犯意聯絡及行為分 擔，而陳冠惟與洪麒詔間有犯意聯絡及行為分擔，雖被告與 洪麒詔間無直接之犯意聯絡，仍無礙於被告與陳冠惟、洪麒 詔間共同正犯之成立，業如前述。另被告就犯罪事實欄一㈡ ㈢部分與何錦鋐有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯 。
㈢被告就犯罪事實欄一㈠㈡㈢各次犯行，犯意各別，行為互殊
，應予分論併罰。
㈣被告就犯罪事實欄一㈠㈡㈢各次犯行，於偵查中、審判中均 自白犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定， 減輕其刑。
㈤毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪，法定刑 為5 年以上有期徒刑，得併科7 百萬元以下罰金，若不分犯 罪情節輕重，一律處以上開刑責，難免輕重失衡，倘有情輕 法重情形，於裁判時自得適用刑法第59條酌量減輕其刑，以 避免過嚴之刑罰，此參諸司法院釋字第263 號解釋文自明。 亦即，法院為避免刑罰過苛，於情輕法重之情況下，應合目 的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。又 適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列 舉10款事由之審酌，最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議 可資參照。查本案被告就犯罪事實欄一之各次犯行，固戕害 他人之身心，然觀諸被告販賣愷他命之數量價額非鉅，較之 一般大盤或中盤毒梟販賣數量眾多，動輒數百萬、千萬元之 暴利所生危害情形顯有不同，且被告目前年僅21歲，涉世未 深，或因貪圖小利或誤交損友，才會販賣愷他命，甚至淪為 他人販賣毒品之工具，其犯罪情狀有值得憫恕之處，本院審 酌上情，認被告縱處以毒品危害防制條例第4 條第3 項之法 定最低刑度5 年有期徒刑，再依毒品危害防制條例第17條第 2 項規定減輕其刑後，依社會一般觀念均仍有情輕法重之嫌 ，爰依刑法第59條規定，就被告如犯罪事實欄一之各次犯行 ，各酌減其刑，並依法遞減之。
㈥爰審酌被告明知毒品對人身心戕害之嚴重性，卻不思努力工 作賺取正當酬勞，竟藉販毒與他人牟取利益，所為嚴重戕害 國民健康與社會治安，殊不可取，惟念被告犯後坦承犯行， 態度尚可，本案3 次販賣愷他命之金額共僅4,400 元，對象 僅3 人，暨審酌被告自陳學歷為國中畢業，家中尚有祖父母 及父母，而辯護人稱被告家境清寒，被告之祖母因糖尿病造 成視網膜剝離，被告的哥哥亦因車禍死亡，全家經濟需被告 負擔，被告亦有固定捐款，並從事社區的打掃志工等語，本 院審酌上情，爰就被告上開犯行分別量處如主文所示之刑， 並定其應執行之刑如主文所示。
㈦被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可查，本院認被告經此偵審程序 及刑之宣告後，當知所警惕，信無再犯之虞，故本院認為對 被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項 第1 款規定，宣告緩刑4 年，併依同條第2 項第5 款諭知被 告應於本判決確定後1 年內向指定之政府機關、政府機構、
行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供160 小時之義務勞務，再依刑法第93條第1 項第2 款規定，諭知 被告於緩刑期間內付保護管束。
七、沒收部分：
㈠毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯第4 條之罪者，其 供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部 不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無 如同條例第18條第1 項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」 之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以 屬被告所有者為限（最高法院95年度台上字第305 號判決意 旨參照）。又前揭規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本 條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒 收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題， 須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」 或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以 其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之 其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者， 係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其 實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價 額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不 得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行 之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或 以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價 值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發 生追徵價額之問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議參照 ）。而所稱因犯罪所得之財物，以實際所得者為限，苟無所 得或尚未取得者，自不得為沒收、追徵其價額或以財產抵償 之諭知（最高法院99年度台上字第5840號、第2934號判決意 旨參照）。
㈡犯罪事實欄一㈠部分：
⒈扣案coolpad 廠牌行動電話1 支（搭配扣案之0000000000 門號SIM 卡1 張），為被告所有供上開犯罪使用（見本院 卷第103 頁反面）；扣押於本院102 年度訴字第220 號案 件之HAUWEI廠牌行動電話1 支，為洪麒詔所有供上開犯罪 使用（見102 年度訴字第220 號影卷㈠第70頁）；扣押於 本院102 年度訴字第220 號案件中陳冠惟持用之三星廠牌 行動電話1 支（搭配其所有扣案之0000000000門號SIM 卡 1 張），為陳冠惟所有供上開犯罪使用（見本院卷第153 頁反面），均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定， 於被告上開犯行所宣告之罪刑項下併予宣告沒收。至於洪
麒詔持用之上開手機搭配之0000000000門號SIM 卡1 張， 洪麒詔供稱係友人吳家豪所出借，非洪麒詔所有之物，爰 不予宣告沒收。
⒉上開犯行洪麒詔係以賒欠方式販賣價值1,400 元之愷他命 與自稱陳冠惟朋友之成年男子，被告、陳冠惟及洪麒詔均 供稱並未取得價金，自不得就未取得之犯罪所得為沒收或 以財產抵償之諭知。
㈢犯罪事實欄一㈡㈢部分：
⒈扣案coolpad 廠牌行動電話1 支（搭配扣案之0000000000 門號SIM 卡1 張），為被告所有供上開犯罪使用；扣押於 102 年度訴字第220 號案件之VITA廠牌行動電話1 支（搭 配扣案之0000000000門號SIM 卡1 張），為何錦鋐所有供 上開犯罪使用（見本院102 年度訴字第220 號影卷㈡第18 頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被 告上開犯行所宣告之罪刑項下併予宣告沒收。
⒉被告就上開犯行之犯罪所得各為1,500 元，雖未扣案，仍 應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於上開販賣行 為之罪項下沒收之，如全部或一部不能沒收時，以被告與 何錦鋐之財產連帶抵償之。
據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第59條、第51條第5 款、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。本案經檢察官江炳勳到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 9 月 29 日
刑事第六庭 審判長法 官 曾鴻文
法 官 鍾世芬
法 官 張淵森
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 金雅芳
中 華 民 國 103 年 10 月 1 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒
刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一
┌──┬───────┬──────────────────┐
│編號│犯罪事實 │宣告刑之內容 │
├──┼───────┼──────────────────┤
│1 │犯罪事實欄一㈠│廖志偉共同販賣第三級毒品，處有期徒刑│
│ │ │壹年肆月，扣案coolpad 廠牌行動電話壹│
│ │ │支（含○○○○○○○○○○門號SIM 卡│
│ │ │壹張）、另案扣押之HAUWEI廠牌行動電話│
│ │ │壹支、三星廠牌行動電話壹支（含○九八│
│ │ │五九二二八九七門號SIM 卡壹張），均沒│
│ │ │收。 │
├──┼───────┼──────────────────┤
│2 │犯罪事實欄一㈡│廖志偉共同販賣第三級毒品，處有期徒刑│
│ │ │壹年叁月，扣案coolpad 廠牌行動電話壹│
│ │ │支（含○○○○○○○○○○門號SIM 卡│
│ │ │壹張）及另案扣押之VITA廠牌行動電話壹│
│ │ │支（含○○○○○○○○○○門號SIM 卡│
│ │ │壹張），均沒收，未扣案之販賣第三級毒│
│ │ │品所得新臺幣壹仟伍佰元與何錦鋐連帶沒│
│ │ │收，如全部或一部不能沒收，應與何錦鋐│
│ │ │之財產連帶抵償之。 │
├──┼───────┼──────────────────┤
│3 │犯罪事實欄一㈢│廖志偉共同販賣第三級毒品，處有期徒刑│
│ │ │壹年叁月，扣案coolpad 廠牌行動電話壹│
│ │ │支（含○○○○○○○○○○門號SIM 卡│
│ │ │壹張）及另案扣押之VITA廠牌行動電話壹│
│ │ │支（含○○○○○○○○○○門號SIM 卡│
│ │ │壹張），均沒收，未扣案之販賣第三級毒│
│ │ │品所得新臺幣壹仟伍佰元與何錦鋐連帶沒│
│ │ │收，如全部或一部不能沒收，應與何錦鋐│
│ │ │之財產連帶抵償之。 │
└──┴───────┴──────────────────┘
附表二
┌──┬─────────┬─────────────────┬──────────┐
│編號│時間 │通訊監察譯文內容 │備註 │
├──┼─────────┼─────────────────┼──────────┤
│⒈ │① │A ：0000-000000 （陳冠惟）【受話】│①佐犯罪事實欄一㈠之│
│ │101 年12月13日19時│B ：0000-000000 （洪麒詔）【發話】│ 犯罪事實。 │
│ │24分30秒 ├─────────────────┤②出處：警卷二第78頁│
│ │ │B ：喂，罐頭我奶罩啦。 │ 至第79頁、第83頁正│
│ │ │A ：你不是打給我。 │ 反面。 │
│ │ │B ：他這支快要沒有錢了。 │③臺灣雲林地方法院10│
│ │ │A ：喔怎樣 │ 1 年聲監字第550 號│
│ │ │B ：等一下我那個…你聽得懂啦 │ 通訊監察書暨電話附│
│ │ │A ：你明天再找我啦。 │ 表。 │
│ │ │B ：阿。 │ │
│ │ │A ：你明天再找我啦。 │ │
│ │ │B ：明天…我這裡剩下沒有幾件喔。 │ │
│ │ │A ：是喔你跟…。 │ │
│ │ │B ：你昨天給我3 件零件。 │ │
│ │ │A ：阿。 │ │
│ │ │B ：你昨天給我3 件零件。 │ │