臺灣苗栗地方法院民事判決 102年度訴字第520號
原 告 張炳秀
張平秀
張榮治
張以湘即張桂熙
共 同
訴訟代理人 李建德律師
被 告 徐羅月蘭
徐文更
徐智獻
徐智龍
上 一 人
訴訟代理人 徐智達 住苗栗縣頭屋鄉頭屋村11鄰中山街50巷
上四被告共同
訴訟代理人 鍾明達律師
被 告 徐文博
上列當事人間因請求拆屋還地事件，本院於民國103 年9 月9 日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告徐羅月蘭應將坐落苗栗縣頭屋鄉○○段○○段○○○地號土地，如附圖所示編號N 部分，面積四七點七四平方公尺及其地上物，坐落苗栗縣頭屋鄉○○段○○段○○○地號土地如附圖所示編號I 部分，面積二九點七五平方公尺及其地上物，均拆除騰空並將土地返還原告張炳秀、張平秀、張榮治、張以湘等及其他共有人全體。
被告徐文更應將坐落苗栗縣頭屋鄉○○段○○段○○○地號土地，如附圖所示編號M 部分，面積一一七點三二平方公尺及其地上物，坐落苗栗縣頭屋鄉○○段○○段○○○地號土地，如附圖所示編號J 部分，面積零點七五平方公尺土地及其地上物，均拆除騰空並將土地返還原告張炳秀、張平秀、張榮治、張以湘等及其他共有人全體。
被告徐智龍應將坐落苗栗縣頭屋鄉○○段○○段○○○地號土地，如附圖所示編號L 部分，面積一七點二四平方公尺及其地上物，坐落苗栗縣頭屋鄉○○段○○段○○○地號土地，如附圖所示編號E 部分，面積六零點八三平方公尺及其地上物，如附圖所示編號C 部分，面積二二點五六平方公尺之地上物，坐落苗栗縣頭屋鄉○○段○○段○○○地號土地，如附圖所示編號B 部分，面積一二點九八平方公尺之地上物，均拆除騰空並將土地返還原告張炳秀、張平秀、張榮治、張以湘等及其他共有人全體。被告徐智獻應將坐落苗栗縣頭屋鄉○○段○○段○○○地號土地
，如附圖所示編號G 部分，面積六八點六五平方公尺及其地上物，編號H 部分，面積八四點四三平方公尺及其地上物，均拆除騰空並將土地返還原告張炳秀、張平秀、張榮治、張以湘等及其他共有人全體。
被告徐文博應將坐落苗栗縣頭屋鄉○○段○○段○○○地號土地，如附圖所示編號A 部分，面積三零點五四平方公尺及其地上物拆除騰空並將土地返還原告張炳秀、張平秀、張榮治、張以湘等及其他共有人全體。
被告徐羅月蘭、徐文更、徐智獻及徐智龍等應將坐落苗栗縣頭屋鄉○○段○○段○○○地號土地，如附圖所示編號K 部分，面積五點零五平方公尺及其地上物，坐落苗栗縣頭屋鄉○○段○○段○○○地號土地，如附圖所示編號D 部分，面積六五點四三平方公尺及其地上物，編號F 部分，面積一四零點五四平方公尺及其地上物，均拆除騰空並將土地返還原告張炳秀、張平秀、張榮治、張以湘等及其他共有人全體。
訴訟費用由被告徐文博負擔百分之四，餘由被告徐羅月蘭、徐文更、徐智獻及徐智龍負擔。
本判決第一項得假執行；但被告徐羅月蘭如以新臺幣肆拾陸萬肆仟玖佰肆拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。本判決第二項於原告以新臺幣貳拾叁萬陸仟壹佰肆拾元供擔保後，得假執行；但被告徐文更如以新臺幣柒拾萬捌仟肆佰貳拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第三項於原告以新臺幣貳拾貳萬柒仟貳佰貳拾元供擔保後，得假執行；但被告徐智龍如以新臺幣陸拾捌萬壹仟陸佰陸拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第四項於原告以新臺幣叁拾萬陸仟壹佰陸拾元供擔保後，得假執行；但被告徐智獻如以新臺幣玖拾壹萬捌仟肆佰捌拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第五項得假執行。
本判決第六項於原告以新臺幣肆拾貳萬貳仟零肆拾元供擔保後，得假執行；但被告徐羅月蘭、徐文更、徐智獻及徐智龍如以新臺幣壹佰貳拾陸萬陸仟壹佰貳拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不 在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款定有明 文。本件原告張炳秀、張平秀、張榮治及張以湘即張桂熙（ 下稱張以湘）等4 人（下稱原告張炳秀等4 人）於民國102
年12月18日起訴時，其訴之聲明僅列徐羅月蘭、徐文更、徐 智獻及徐智龍為被告，嗣經本院會同兩造並委請苗栗縣苗栗 地政事務所（下稱苗栗地政事務所）履勘後，發覺起訴時所 指被告徐文更占用苗栗縣頭屋鄉○○段○○段000 地號土地 （下稱系爭549 地號土地）之範圍，其實際占用乃係徐文博 （按即徐文更胞弟）之誤認，乃於103 年6 月25日具狀將徐 文博追加為被告（參見本院卷第108-110 頁）。核其追加徐 文博為被告，所請求之基礎事實同一，且未妨礙被告徐文博 及被告徐羅月蘭、徐文更、徐智獻與徐智龍等4 人（下稱被 告徐羅月蘭等4 人）之防禦，亦不影響本件訴訟之終結，依 上開規定，應予准許。
二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述 者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。 原告張炳秀等4 起訴時，先主張被告徐羅月蘭應將坐落苗栗 縣頭屋鄉○○段○○段000 地號土地（下稱系爭547 地號土 地）所占用之面積55平方公尺及其地上建物（即門牌號碼苗 栗縣頭屋鄉○○村○○街00巷0 號，下稱系爭建物）拆除騰 空並將土地返還；被告徐文更應將坐落系爭547 地號土地所 占用之面積55平方公尺及其地上建物（即系爭建物），坐落 苗栗縣頭屋鄉○○段○○段000 地號土地（下稱系爭548 地 號土地）所占用面積31平方公尺土地及其地上建物拆除騰空 並將土地返還；被告徐智龍應將坐落系爭547 、548 地號土 地所占用之面積115 平方公尺及其地上建物（即系爭建物） 拆除騰空並將土地返還；被告徐智獻應將坐落系爭547 、54 8 地號土地所占用之面積143 平方公尺及其地上建物（即系 爭建物）拆除騰空並將土地返還；被告徐羅月蘭等4 人應將 坐落系爭548 地號土地面積79平方公尺之晒穀場刨除，將其 上圍牆拆除，並將土地返還。嗣於本院會同兩造並委請苗栗 地政事務所履勘測量後，將上開訴之聲明更正為：被告徐羅 月蘭應將坐落系爭547 地號土地，如苗栗地政事務所103 年 6 月16日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示編號N 部分，面 積47.74 平方公尺及其地上建物（即系爭建物），坐落系爭 548 地號土地如附圖所示編號I 部分，面積29.75 平方公尺 及其地上建物（即系爭建物）拆除騰空並將土地返還；被告 徐文更應將坐落系爭547 地號土地，如附圖所示編號M 部分 ，面積117.32平方公尺及其地上建物（即系爭建物），坐落 系爭548 地號土地，如附圖所示編號J 部分，面積0.75平方 公尺土地及其地上建物（即系爭建物）拆除騰空並將土地返 還；被告徐智龍應將坐落系爭547 地號土地，如附圖所示編 號L 部分，面積17.24 平方公尺及其地上建物（即系爭建物
），坐落系爭548 地號土地，如附圖所示編號E 部分，面積 60.83 平方公尺及其地上建物（即系爭建物），如附圖所示 編號C 部分，面積22.56 平方公尺之地上物，坐落系爭549 地號土地，如附圖所示編號B 部分，面積12.98 平方公尺之 地上建物均拆除騰空並將土地返還；被告徐智獻應將坐落系 爭548 地號土地，如附圖所示編號G 部分，面積68.65 平方 公尺及其地上建物（即系爭建物），編號H 部分，面積84.4 3 平方公尺及其地上建物（即系爭建物）拆除騰空並將土地 返還；被告徐羅月蘭等4 人應將坐落系爭547 地號土地，如 附圖所示編號K 部分之晒穀場，面積5.05平方公尺，坐落系 爭548 地號土地，如附圖所示編號F 部分，面積140.54平方 公尺之晒穀場，編號D 部分，面積65.43 平方公尺之道路刨 除，並將其上圍牆拆除後，將土地返還（參見本院卷第112- 114 頁）。核原告張炳秀等4 人上開變更乃係於履勘測量後 ，得知被告徐羅月蘭等4 人占用系爭547 、548 、549 地號 等3 筆土地（下稱系爭547 地號等3 筆土地）之實際面積後 ，所為之訴之聲明文字調整更正，是依上揭規定，亦應予准 許。
三、被告徐文博經合法通知，於言詞辯論期日無正當理由未到場 ，核無民事訴訟法第386 條第2 款所列之之天災因素，以及 其餘各款所列情形，爰依原告張炳秀等4 人聲請，對其一造 辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張略以：
（一）陳述：系爭547 地號等3 筆土地（面積分別為314.26平方 公尺、736.37平方公尺及203.78平方公尺）為原告張炳秀 等4 人與其他共有人所共有，而被告徐羅月蘭等4 人與被 告徐文博（下稱被告徐羅月蘭等5 人）無正當權源，亦未 經全體共有人同意，竟在其上建造系爭建物居住，並以簡 易鐵柱、石綿瓦搭蓋地上物堆放雜物、鋪設庭院等方式， 無權占有系爭547 地號等3 筆土地多年。其中被告徐羅月 蘭占用系爭547 地號土地，如附圖所示編號N 部分，面積 47.74 平方公尺，占用系爭548 地號土地如附圖所示編號 I 部分，面積29.75 平方公尺；被告徐文更占用系爭547 地號土地，如附圖所示編號M 部分，面積117.32平方公尺 ，占用系爭548 地號土地，如附圖所示編號J 部分，面積 0.75平方公尺；被告徐智龍占用系爭547 地號土地，如附 圖所示編號L 部分，面積17.24 平方公尺，占用系爭548 地號土地，如附圖所示編號E 部分，面積60.83 平方公尺 ，如附圖所示編號C 部分，面積22.56 平方公尺，占用系
爭549 地號土地，如附圖所示編號B 部分，面積12.98 平 方公尺；被告徐智獻占用系爭548 地號土地，如附圖所示 編號G 部分，面積68.65 平方公尺，編號H 部分，面積84 .43 平方公尺；被告徐文博占用系爭549 地號土地，如附 圖所示編號A 部分，面積30.54 平方公尺；被告徐羅月蘭 等4 人共同占用系爭547 地號土地，如附圖所示編號K 部 分，面積5.05平方公尺，以及系爭548 地號土地，如附圖 所示編號F 部分，面積140.54平方公尺之晒穀場，編號D 部分，面積65.43 平方公尺之道路。經原告張炳秀等4 人 多次請求拆除上開建物並返還土地與渠等4 人及其餘共有 人全體，被告徐羅月蘭等5 人均置之不理。爰依據民法第 767 條前段、第821 條規定，提起本件訴訟。（二）對被告抗辯之陳述：
1.本件僅有系爭547 地號等3 筆土地共有人即訴外人朱鳳蘭 在鄰地即頭屋段二小段573-2地號土地（下稱同地段573-2 地號土地）興建房屋，是不能以共有人之一在同地段573- 2 地號土地建屋，即認定系爭547 地號等3 筆土地全體共 有人均已同意被告徐羅月蘭等5 人祖先在系爭547 地號等 3 筆土地上興建房屋。
2.兩造祖先係於國民政府來臺後進行土地登記時，誤將己方 土地登記在對方名下，但被告徐羅月蘭等4 人及其共有人 之前否認原本為原告張炳秀等4 人祖先所共有之土地（按 即分割前頭屋段頭屋小段573 地號土地，下稱分割前同地 段573 地號土地）應為原告張炳秀等4 人及其共有人所有 ，而進行裁判分割，且已將原本屬於原告張炳秀等4 人祖 先所共有之土地出售達三分之二，以致本件已無法更正上 開錯誤。原告張炳秀等4 人係於被告徐羅月蘭等5 人之共 有人於102 年間因分割頭屋鄉頭屋段二小段573 地號土地 （下稱同地段573 地號土地）進行丈量時，方始知悉裁判 分割乙事。而依土地法第43條與民法第759 條之1 第1 項 規定，土地登記有絕對之效力。是本件系爭547 地號等3 筆土地縱有登記錯誤之情事，但在被告徐羅月蘭等5 人已 無證據可聲請更正，亦未曾向主管機關聲請更正之情形下 ，系爭547 地號等3 筆土地自為原告張炳秀等4 人與其他 共有人所有，而非被告徐羅月蘭等5 人及其共有人所有。 因此，被告徐羅月蘭等5 人占用系爭547 地號等3 筆土地 自屬無權占有。
3.又原告張炳秀等4 人前雖曾向被告徐羅月蘭等5 人請求返 還土地，但因分割前同地段573 地號土地面積為400 多坪 ，大於系爭547 地號等3 筆土地300 餘坪，因此被告徐羅
月蘭等5 人均不願更正此一錯誤而歸還土地。惟原告張炳 秀等4 人上一輩均有交代子孫應將土地收回。
4.縱認兩造在知悉登記錯誤後，被告徐羅月蘭等5 人占用系 爭547 地號等3 筆土地有使用借貸關係，但分割前同地段 573 地號土地事後既已分割為同地段573 與573-2 地號土 地（下稱同地段573 地號等2 筆土地），並將同地段573 地號土地出售與他人，以致同地段573 地號等2 筆土地無 法與系爭547 地號等3 筆土地互換返還，核屬兩造祖先訂 定使用借貸契約時所無法預知之情事，依據民法第472 條 第1 款規定，原告張炳秀等4 人自得終止使用借貸契約， 並以本件起訴狀繕本送達作為終止使用借貸契約之意思表 示。
（三）並聲明：
1.被告徐羅月蘭應將坐落系爭547 地號土地，如附圖所示編 號N 部分，面積47.74 平方公尺及其地上建物（即系爭建 物），坐落系爭548 地號土地如附圖所示編號I 部分，面 積29.75 平方公尺及其地上建物（即系爭建物）拆除騰空 並將土地返還原告張炳秀等4 人及其他共有人全體。 2.被告徐文更應將坐落系爭547 地號土地，如附圖所示編號 M 部分，面積117.32平方公尺及其地上建物（即系爭建物 ），坐落系爭548 地號土地，如附圖所示編號J 部分，面 積0.75平方公尺土地及其地上建物（即系爭建物）拆除騰 空並將土地返還原告張炳秀等4 人及其他共有人全體。 3.被告徐智龍應將坐落系爭547 地號土地，如附圖所示編號 L 部分，面積17.24 平方公尺及其地上建物（即系爭建物 ），坐落系爭548 地號土地，如附圖所示編號E 部分，面 積60.83 平方公尺及其地上建物（即系爭建物），如附圖 所示編號C 部分，面積22.56 平方公尺之地上物，坐落系 爭549 地號土地，如附圖所示編號B 部分，面積12.98 平 方公尺之地上建物均拆除騰空並將土地返還原告張炳秀等 4 人及其他共有人全體。
4.被告徐智獻應將坐落系爭548 地號土地，如附圖所示編號 G 部分，面積68.65 平方公尺及其地上建物（即系爭建物 ），編號H 部分，面積84.43 平方公尺及其地上建物（即 系爭建物）拆除騰空並將土地返還原告張炳秀等4 人及其 他共有人全體。
5.被告徐文博應將坐落系爭549 地號土地，如附圖所示編號 A 部分，面積30.54 平方公尺及其地上建物拆除騰空並將 土地返還原告張炳秀等4 人及其他共有人全體。 6.被告徐羅月蘭等4 人應將坐落系爭547 地號土地，如附圖
所示編號K 部分之晒穀場，面積5.05平方公尺，坐落系爭 548 地號土地，如附圖所示編號F 部分，面積140.54平方 公尺之晒穀場，編號D 部分，面積65.43 平方公尺之道路 刨除，並將其上圍牆拆除後，將土地返還原告張炳秀等4 人及其他共有人全體。
7.原告願供擔保請准宣告假執行。
8.訴訟費用由被告連帶負擔。
二、被告則以：
（一）被告徐文博經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日 到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
（二）被告徐羅月蘭等4 人 部分：
1.系爭建物門牌初編為頭屋村頭屋14鄰178 號，於54年12月 6 日門牌整編及行政區域調整改為頭屋村頭屋14鄰121 號 ，79年9 月1 日再整編為頭屋村頭屋11鄰121 號，再整編 為○○村○○街00巷0 號，該建物存在於系爭547 地號等 3 筆土地上已超過100 年以上，其建屋之時已得原告張炳 秀等4 人祖先同意，否則不可能長期居住使用該地，因此 ，被告徐羅月蘭等4 人占用系爭547 地號等3 筆土地並非 無權占有。
2.又系爭547 地號等3 筆土地之鄰地，亦即同地段573-2 地 號土地為被告徐羅月蘭、徐文更及其他共有人所有，原告 張以湘及其親友亦即訴外人朱鳳蘭均曾在該土地興建房屋 使用至今，可見兩造之祖先自始即有同意彼此在對方土地 上興建房屋居住使用之合意。
3.本件係因兩造祖先在日本時代即將彼此土地地號搞錯，以 致登記錯誤所致，因此被告徐羅月蘭等4 人祖先在系爭54 7 地號等3 筆土地建屋時，並無侵權之故意或過失，故原 告張炳秀等4 人主張被告徐羅月蘭等4 人無權占有並無理 由。系爭547 地號等3 筆土地目前為原告張炳秀等4 人與 其他共有人所共有不爭執。分割前同地段573 地號土地係 遭法拍而出賣達三分之二，並非遭被告徐羅月蘭等4 人出 賣。
4.再兩造發覺土地登記錯誤後，均無異議，且原告張炳秀等 4 人對於系爭建物之存在亦未曾為反對之意思表示，今日 始訴請拆屋還地，有違誠信原則。
5.並聲明：⑴駁回原告之訴；⑵如受不利判決，願供擔保請 准免為假執行；⑶訴訟費用由原告負擔。
三、本院為行集中審理，偕同兩造整理爭執與不爭執事項如下：（一）不爭執事項：
1.被告徐羅月蘭、徐文更、徐文博等3 人前為分割前同地段
573 地號土地共有人，該地號土地於95年9 月13日經本院 以93年度重訴字第47號裁判分割，被告徐羅月蘭、徐文更 、徐文博等3 人因而於97年4 月10日登記為同地段573-2 地號土地共有人。
2.同地段573 地號土地於97年5 月16日出售與訴外人謝豐賀 。
3.系爭547 地號等3 筆土地，與本院上開分割共有物事件分 割前同地段573 地號土地相毗鄰，於日本時代因地號混淆 ，以致誤將原本屬於原告張炳秀等4 人祖先所有之分割前 同地段573 地號土地，登記在被告徐羅月蘭等人祖先名下 ，而將被告徐羅月蘭等4 人祖先所有之系爭547 地號等3 筆土地，誤登記在原告張炳秀等4 人祖先名下。 4.兩造祖先均明知上開登載錯誤之情，且兩造現已無相關證 據可舉證錯誤而聲請更正登記。
5.兩造祖先及後人迄今均未曾向主管地政機關聲請更正，而 彼此承認原告張炳秀等4 人祖先及後人為系爭547 地號等 3 筆土地，被告徐羅月蘭等4 人祖先及後人為分割前同地 段573 地號土地所有權人。被告自百餘年前在系爭547 地 號等3 筆土地上建屋後，即以所有權人身份居住使用系爭 547 地號等3 筆土地。
6.系爭547 地號等3 筆土地現有系爭建物，該屋屋頂有多次 翻修，該屋現狀如本院履勘時所見。
7.被告徐羅月蘭現使用附圖標示為N 、I 部分，且具有處分 權限，被告徐文更現使用J 、M 部分，且具有處分權限， 被告徐文博現使用A 部分，且具有處分權限，被告徐智龍 現使用C 、E 、L 及B 部分，且具有處分權限，被告徐智 獻現使用管理G 、H 部分且具有處分權限，其餘D 道路、 F 、K 中庭為被告徐羅月蘭等人共同使用，且具有處分權 限。
（二）爭執事項：被告徐羅月蘭等5 人占有使用系爭547 地號等 3 筆土地，是否有合法權源？
四、本院之判斷：
（一）按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利， 民法第759 條之1 第1 項定有明文。又按依本法所為之登 記，有絕對效力，土地法第43條亦有明文。本件兩造對於 系爭547 地號等3 筆土地與分割前同地段573 地號土地相 毗鄰，於日本時代因地號混淆，以致誤將原本屬於原告張 炳秀等4 人祖先所有之分割前同地段573 地號土地，登記 在被告徐羅月蘭等人祖先名下，而將被告徐羅月蘭等4 人 祖先所有之系爭547 地號等3 筆土地，誤登記在原告張炳
秀等4 人祖先名下，且兩造祖先均明知上開登載錯誤之情 ，但兩造祖先及後人迄今均未曾向主管地政機關聲請更正 ，而彼此承認原告張炳秀等4 人祖先及後人為系爭547 地 號等3 筆土地，被告徐羅月蘭等5 人祖先及後人為分割前 同地段573 地號土地所有權人等情，均不爭執，已如前述 。是被告徐羅月蘭等5 人使用系爭547 地號等3 筆土地， 即屬占用他人土地無疑。
（二）本件被告徐羅月蘭等5 人之祖先於百餘年前在系爭547 地 號等3 筆土地上興建系爭建物後，即以所有權人身份居住 使用系爭547 地號等3 筆土地與系爭建物迄今乙節，亦為 兩造所不爭執。故在被告徐羅月蘭等4 人並未主張其他法 律關係，而僅以興建系爭建物之時已得原告張炳秀等4 人 祖先同意，否則無法長期使用系爭547 地號等3 筆土地， 兩造祖先間應有同意被告徐羅月蘭等4 人祖先在系爭547 地號等3 筆土地興建系爭建物居住使用之使用借貸合意為 辯之下，則本件所應予探究者，即為被告徐羅月蘭等5 人 是否得以主張使用借貸法律關係而占用系爭547 地號等3 筆土地。
（三）查系爭547 地號等3 筆土地自36年5 月21日為總登記後迄 今，分別於58年11月17日、76年3 月13日、80年8 月15日 、81年11月7 日、82年10月9 日、86年1 月29日、89年8 月18日、90年10月17日、92年3 月21日、10月16日、94年 6 月29日、99年6 月18日及102 年2 月26日為共有人應有 部分繼承登記，此觀之卷附系爭547 地號等3 筆土地登記 第二類謄本自明（參見本院卷第10-30 頁），可知系爭54 7 地號等3 筆土地所有權人自36年間總登記後，已有多次 更易。佐以被告徐羅月蘭等5 人占有使用系爭547 地號等 3 筆土地迄今，且原告張炳秀等4 人係於102 年12月18日 方始起訴請求返還系爭547 地號等3 筆土地等情。則原告 張炳秀等4 人與其他共有人及渠等祖先於被告徐羅月蘭等 5 人祖先占用系爭547 地號等3 筆土地後，直至本件起訴 前，均未正式請求被告徐羅月蘭等5 人或渠等祖先返還土 地之事實，應堪認定。原告張炳秀等4 人雖主張曾經多次 請求返還，惟就此並未提出任何證據以實其說，自難遽採 。
（四）又自兩造所不爭執之前開土地登記錯誤情節以觀，原告張 炳秀等4 人之祖先主觀上既認被告徐羅月蘭等5 人之祖先 方為系爭547 地號等3 筆土地實際所有權人，則於被告徐 羅月蘭等5 人祖先占用系爭547 地號等3 筆土地興建系爭 建物之際，自無為反對表示之可能。而原告張炳秀等4 人
祖先於系爭547 地號等3 筆土地於36年間總登記為渠等所 有之時，是否曾因此土地登記效力而向被告徐羅月蘭等5 人祖先為反對繼續占用系爭547 地號等3 筆土地之意思表 示，則未據原告張炳秀等4 人為任何舉證。是本件自無法 認定原告張炳秀等4 人或其祖先，於系爭547 地號等3 筆 土地總登記之後，本件起訴之前，曾就被告徐羅月蘭等5 人及其祖先占用系爭547 地號等3 筆土地為任何反對意思 表示。
（五）再證人朱鳳蘭於言詞辯論時結證稱：其嫁過來後，先生過 世前曾經提及兩造土地有搞錯，但其至今均未曾想過要如 何處理等語（參見本院卷第148-150 頁）。佐以前開原告 張炳秀等4 人及其祖先迄至起訴前均未曾正式請求被告徐 羅月蘭等4 人返還系爭547 地號等3 筆土地，或為占用系 爭547 地號等3 筆土地之反對意思表示等節，堪認原告張 炳秀等4 人祖先及其後人於系爭547 地號等3 筆土地登記 為渠等所有後，迄至本件起訴前，均默示同意被告徐羅月 蘭等5 人及其祖先使用系爭547 地號等3 筆土地，而就系 爭547 地號等3 筆土地成立未定期間之使用借貸契約。因 此，被告徐羅月蘭等4 人主張渠等祖先占用系爭547 地號 等3 筆土地並非無權占有，尚非無據。
（六）次按借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物；未定 期限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之；但經過相 當時期，可推定借用人已使用完畢者，貸與人亦得為返還 之請求；借貸未定期限，亦不能依借貸之目的而定其期限 者，貸與人得隨時請求返還借用物，民法第470 條亦有明 文。而供住宅使用之加強磚造房屋，其耐用年數為35年， 磚構造房屋耐用年限則為25年，此有財政部臺財稅字第00 0000000 號函固定資產耐用年數表在卷可憑。本件系爭建 物正廳及右側護龍興建迄今已逾百年，為兩造所不爭執， 其中被告徐智獻所使用之房屋即左邊護龍興建迄今亦超過 40年，此為被告徐羅月蘭及被告徐智龍訴訟代理人當庭所 陳明（參見本院卷第146-147 頁）。又依本院履勘所見， 系爭建物乃係水泥磚造房屋，有勘驗照片在卷可按（參見 同上卷第79頁、第82-86 頁）。足見系爭建物興建至今均 已超過耐用年限，而達被告徐羅月蘭等5 人及其祖先使用 借貸系爭547 地號等3 筆土地以建屋居住之目的。再附圖 所示編號A 部分為飼養雞隻之棚架，編號B 部分為豢養不 明牲畜之棚架，履勘時均已未為使用，並有上開勘驗照片 可為憑證（參見同上卷第80-81 頁），可知其借貸使用目 的亦已完成。再觀之卷附勘驗照片（參見同上卷第79頁）
，編號C 部分為堆放雜物之棚架，並無法依使用目的定其 借貸期限。是依上開說明，本件原告張炳秀等4 人自得依 據民法第470 條規定請求返還被告徐羅月蘭等5 人返還系 爭547 地號等3 筆土地。
（七）復按貸與人因不可預知之情事，自己需用借用物者，貸與 人得終止契約，民法第472 條第2 款同有明文。而貸與人 因不可預知之情事自己需用借用物者，得終止契約，為民 法第472 條第1 款所明定，本條之適用，不問使用借貸是 否定有期限，均包括在內；所謂不可預知之情事，指在訂 立使用借貸契約以後所發生之情事，而非訂立契約時所能 預見者而言，而所謂自己需用借用物，衹須貸與人有自己 需用借用物之原因事實為已足，其是否因正當事由而有收 回之必要，不必深究（最高法院58年臺上字第788 號民事 判例意旨參照）。本件兩造對於系爭547 地號等3 筆土地 與分割前同地段573 地號土地登記錯誤乙節，既無爭執， 則原告張炳秀等4 人及渠等祖先應係出於在雙方來日解決 此一錯誤，將彼此土地互為返還前，暫時容忍被告徐羅月 蘭等5 人及其祖先使用系爭547 地號等3 筆土地之意。因 此，本件分割前同地段573 地號土地嗣經本院93年度重訴 字第47號為裁判分割，分割後之同地段573 地號土地並於 97年5 月16日出售與訴外人謝豐賀，以致兩造土地無從互 為返還，自屬原告張炳秀等4 人及其祖先與被告徐羅月蘭 等5 人及其祖先間成立使用借貸時，所無法預見之情事。 又同為系爭547 地號等3 筆土地共有人之證人朱鳳蘭，其 目前所居住之房屋係坐落於同地段573-2 地號土地，此有 空照圖在卷可憑（參見本院卷第32頁），並經證人朱鳳蘭 所確認（參見同上卷第148-149 頁），足見證人朱鳳蘭其 所使用之房屋確有遭訴請拆屋還地之危險。是原告張炳秀 等4 人為共有人全體利益而提起本件訴訟，請求將系爭54 7 地號等3 筆土地返還與全體共有人，不論係供己將來使 用，抑或供證人朱鳳蘭或其他共有人使用，均有其必要性 。從而，原告張炳秀等4 人亦得依據民法第472 條第1 款 規定，終止與被告徐羅月蘭等5 人間使用借貸契約。是原 告張炳秀等4 人以本件起訴狀之送達作為終止此一使用借 貸關係之意思表示，而本件起訴狀復於103 年1 月13日至 15日間，分別送達於被告徐羅月蘭等4 人（參見同上卷第 39-42 頁），於同年6 月30日送達於被告徐文博（參見同 上卷第124 頁），則兩造間就系爭547 地號等3 筆土地之 使用借貸關係，自已合法終止。
（八）本件被告徐羅月蘭占用系爭547 地號土地，如附圖所示編
號N 部分，面積47.74 平方公尺，占用系爭548 地號土地 如附圖所示編號I 部分，面積29.75 平方公尺；被告徐文 更占用系爭547 地號土地，如附圖所示編號M 部分，面積 117.32平方公尺，占用系爭548 地號土地，如附圖所示編 號J 部分，面積0.75平方公尺；被告徐智龍占用系爭547 地號土地，如附圖所示編號L 部分，面積17.24 平方公尺 ，占用系爭548 地號土地，如附圖所示編號E 部分，面積 60.83 平方公尺，如附圖所示編號C 部分，面積22.56 平 方公尺，占用系爭549 地號土地，如附圖所示編號B 部分 ，面積12.98 平方公尺；被告徐智獻占用系爭548 地號土 地，如附圖所示編號G 部分，面積68.65 平方公尺，編號 H 部分，面積84.43 平方公尺；被告徐文博占用系爭549 地號土地，如附圖所示編號A 部分，面積30.54 平方公尺 ；被告徐羅月蘭等4 人共同占用系爭547 地號土地，如附 圖所示編號K 部分，面積5.05平方公尺，以及系爭548 地 號土地，如附圖所示編號F 部分，面積140.54平方公尺之 晒穀場，編號D 部分，面積65.43 平方公尺之道路等情， 為兩造所不爭執，且有系爭547 地號等3 筆土地登記第二 類謄本及苗栗地政事務所103 年6 月19日苗地二字第 0000000000號函及附圖在卷可憑（參見本院卷第10-30 頁 、第100-101 頁）。是兩造間使用借貸契約既已合法終止 ，則原告張炳秀等4 人請求被告徐羅月蘭等5 人拆除所占 用土地上地上物，並將土地返還與渠等及其餘共有人全體 ，即屬有據。
（九）被告徐羅月蘭等4 人雖以兩造發覺土地登記錯誤後，均無 異議，且原告張炳秀等4 人對於系爭建物之存在亦未曾為 反對之意思表示，遲於本件始訴請拆屋還地，有違誠信原 則為辯。惟民法第148 條規定權利之行使，不得違反公共 利益，或以損害他人為主要目的，行使權利，履行義務， 應依誠實及信用方法。又該法條係規定行使權利，不得以 損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪 失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定 範圍之內（最高法院45年臺上字第105 號判例意旨參照） 。且權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利 人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權 利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使， 自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者， 非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基 本內涵所必然之解釋（最高法院71年臺上字第737 號判例 意旨參照）。本件原告張炳秀等4 人請求被告徐羅月蘭等
5 人返還土地固將使系爭建物及其餘地上物遭到拆除，而 使被告徐羅月蘭等5 人遭受損害，然被告徐羅月蘭等5 人 及渠等祖先自系爭547 地號等3 筆土地於36年間為總登記 後，使用該3 筆土地迄今已逾66年，且於93年間分割前同 地段573 地號土地裁判分割時，已明確知悉兩造土地所有 權歸屬已然底定，渠等就系爭547 地號等3 筆土地將來可 能遭原告張炳秀等4 人及其共有人討回應即有所預見，復 於同地段573 地號土地轉讓與他人之時，不為任何異議， 放任兩造土地無法互換返還之情事發生，則渠等於原告張 炳秀等4 人發覺土地已然無法互換，主張終止使用借貸契 約之際，方以原告張炳秀等4 人違反誠信相責，實有使原 告張炳秀等4 人及其共有人遭受既無法換得分割前同地段 573 地號土地，又無法取回系爭547 地號等3 筆土地之雙 重損失，不僅顯失公平，且反有被告徐羅月蘭等5 人所為 係以損害原告張炳秀等4 人權利為主要目的之疑慮。因此 ，原告張炳秀等4 人基於共有人身分終止使用借貸契約， 並依民法第767 條第1 項及第821 條規定請求返還系爭54 7 地號等3 筆土地，要屬正當權利之行使，核與權利濫用 之以損害他人為主要目的要件不符。被告徐羅月蘭等4 人 就此所為抗辯，洵屬無據。