臺灣苗栗地方法院刑事判決 103年度訴字第256號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 陳金淞
指定辯護人 本院公設辯護人蔡文亮
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
103 年度偵字第2154號、第2308號），本院判決如下：
主 文
陳金淞犯如附表一所示之罪，均累犯，各處如附表一主文欄所示之刑（均包含主刑及從刑）。應執行有期徒刑肆年。扣案之門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹枚沒收。未扣案之廠牌不詳之智慧型行動電話壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹萬貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘被訴如附表二所示販賣第三級毒品部份，無罪。 事 實
一、陳金淞前因妨害風化案件，經本院於民國97年5 月20日以97 年度訴緝字第8 號判決，判處有期徒刑6 月、6 月，並合定 應執行有期徒刑11月確定在案，後於97年8 月7 日入監執行 ，然因司法院大法官釋字第662 號解釋，先於98年6 月20日 先行釋放出監，後再於98年9 月17日入監執行，並於98年9 月24日縮刑期滿執行完畢。
二、陳金淞明知愷他命（Ketamine）係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，且經行政院衛生署明 令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之針劑外， 係屬藥事法第20條第1 項第1 款所稱未經核准擅自製造之偽 藥，非經許可，不得無故持有、販賣，仍於販入第三級毒品 愷他命後，基於意圖營利而販賣第三級毒品之犯意，於如附 表一所示之時間、地點，以附表一所示之金額，販賣第三級 毒品愷他命予朱家億等人（各次販賣毒品時間、地點、金額 均詳如附表一所載）；嗣經警依法對陳金淞所使用之門號為 0000000000號行動電話實施通訊監察，發現陳金淞與附表一 所示交易對象聯絡購買第三級毒品愷他命之通聯紀錄，而循 線查獲上情。
三、案經苗栗縣警察局頭份分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人
、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官 面前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況 下所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代 表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑 定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官 偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律 規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人 前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能 力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜 遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人張俊傑 、朱家億、葉治甫、劉維政、冷繼耕於偵查中在檢察官前所 為陳述，已經依法具結，另被告及指定辯護人復未曾提及檢 察官在偵查時有何不法取供致證人證詞顯不可信之情事，且 證人冷繼耕於本院審理時亦經傳喚到庭，由檢察官及被告、 指定辯護人進行交互詰問，是其等於偵查中之證述，自得採 為本件證據。
二、按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就 其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而 言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人 、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為 言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之 部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶， 自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵 查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控 與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並 將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴 訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱： 通保法）第13條第1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機 關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作 用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司 法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係 被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明， 自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範， 當然具有證據能力。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最 輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會 秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關， 且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書 。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或 依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文 件，聲請該管法院核發。又除法律另有規定外，實施刑事訴
訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能 力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。通保法 第5 條第1 項第1 款、第2 項及刑事訴訟法第158 條之4 分 別定有明文。本件下列經本院所引用有關被告所使用門號為 0000000000號電話之監聽錄音，為經本院於103 年1 月3 日 、103 年1 月28日、103 年2 月26日核准在案，有詳載案由 、監察電話、對象及時間等之本院101 年度聲監字第3 號、 第13號、103 年聲監續字第50號通訊監察書、電話附表等附 卷可參（見103 年偵字第2308號卷第134 至139 頁），係依 法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重 、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實 害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認本件 此部分電話監聽合於比例原則，是應認具有證據能力。三、至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文， 屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實 性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條 之1 第2 項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音 ，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者 本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者 ；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對 該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲 音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供 當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者， 其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第5940 號判決意旨參見）。查本案檢察官、被告及指定辯護人於本 院準備程序、審理中表示對於卷附之通訊監察譯文同意作為 證據（見本院卷第23頁、第46-1至47頁），即對上開通訊監 察譯文真實性並不爭執，本院並於審判期日踐行提示該通訊 監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見，是上開 通訊監察譯文本院審酌該書面作為時之情況，認為適當作為 證據。又按刑事訴訟法第158 條之4 之規定，係對於除法律 另有規定者外，其他違反法定程序蒐得各類證據之證據能力 如何認定，設其總括性之指導原則，其規範目的在於要求實 施刑事訴訟程序之公務員，於蒐求證據之初始與過程中，應 恪遵程序正義，不得違法侵權，如有違反，於個案審酌客觀 權衡之結果，或將導致證據使用禁止之法效。至於蒐得證據 之最後，由執行職務之公務員製作之文書，除刑事訴訟法有 定其程式，應依其規定外，依同法第39條之規定，均應記載 製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名。此屬證據 取得後文書製作法定程式之遵守，無關乎刑事訴訟法第158
條之4 係規定證據取得過程（程序）適法性之認定。公務員 製作之文書未經製作人簽名，除本法有特別規定（如第46條 ）外，是否無效或係不合法律上之程式而得命補正，抑屬證 據證明力之問題，由法院就文書之性質（意思文書或報告文 書），視各個情形自由判斷（此經最高法院著有97年度臺上 字第96號判決意旨可參）。本案之上開通訊監察譯文，未依 刑事訴訟法第39條之規定，記載製作之年、月、日及其所屬 機關，並由製作人簽名，有卷附之通訊監察譯文可憑。該文 書製作過程雖未遵守法定程式，但依前揭最高法院判決意旨 ，此屬證據取得後文書之製作，非屬證據取得之過程，與刑 事訴訟法第158 條之4 規定無涉，故本案此部分並無法律特 別規定而應認定無效，附此敘明。
四、被告於本院審理時就附表一所示各項販賣第三級毒品愷他命 犯行所為之自白陳述（見本院卷第54至55頁），並非出於強 暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，迄本 案言詞辯論終結前，亦未據被告提出違法取供或其他不可信 之抗辯，堪認應係出於其自由意志所為，本院復參核其他證 據資料，信與事實相符，依刑事訴訟法第156 條第1 項規定 ，認有證據能力。
五、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文。惟 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至 之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有 明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以 核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異 議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強 化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能 力。經查：本判決所引用之下列非供述證據，性質上均屬傳 聞證據，惟檢察官及被告、指定辯護人於本院審理中調查證 據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形， 未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌上開言詞陳述作 成時之客觀情況並無不當，並無不宜作為證據之情事，則依 刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認均具有證據能力。貳、實體部分：
甲、有罪部分：
一、訊據被告陳金淞對於附表一所示之販賣第三級毒品愷他命之
犯行於警詢、偵查、羈押訊問及本院審理時均坦承不諱（見 103 年偵字第2154號卷第10至19頁、第28至31頁、第37至40 頁、本院卷第22頁、第54至55頁），核與證人張俊傑、朱家 億、葉治甫、劉維政、冷繼耕於偵查中證述之情節相符（見 103 年偵字第2154號卷第61至62頁、第84至85頁、第126 至 128 頁、第152 至154 頁、第192 至197 頁）；且有苗栗縣 警察局頭份分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、證人張俊傑、 朱家億、葉治甫、劉維政、冷繼耕出具之指認犯罪嫌疑人紀 錄表各1 份、職務報告2 份、偵查報告1 份（見103 年偵字 第2154號卷第22至25頁、第51頁、第77至78頁、第116 至11 7 頁、第139 至140 頁、第166 至167 頁、103 年偵字第23 08號卷第140 至143 頁、103 年他字第1007號卷第24頁、第 51頁、103 年他字第33號卷第14頁、第16至19頁）、本院10 3 年聲監字第3 號、第13號、103 年聲監續字第50號通訊監 察書、電話附表及監聽譯文、被告使用之門號0000000000電 話申請人資料及該門號自102 年9 月15日至102 年11月16日 之通聯紀錄各1 份在卷可稽（見103 年偵字第2154號卷第50 頁、第79頁、第121 頁、第141 頁、第187 至190 頁、103 年偵字第2308號卷第134 至139 頁、103 年他字第1007號卷 第56至90頁）；另證人張俊傑、朱家億、葉治甫、劉維政、 冷繼耕與被告間，均無任何怨隙，衡情上開證人應無設詞攀 誣，或虛構事實以陷害被告之理，況證人張俊傑、朱家億、 葉治甫、劉維政、冷繼耕於偵查中均到庭具結作證，更係以 刑事責任擔保其等證言之真實性，且上開證人所證亦均與上 開監聽譯文內容相符（詳見如附表一通聯譯文所載）；故上 開證人之前開證述內容，經核均與事證相符，尚無不可採信 之處。故足認被告上開自白，均與事實相符，本案被告上開 販賣第三級毒品愷他命之犯行（如附表一所載），均洵堪認 定，應予以依法論科。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問（參照最高法院93年度臺上字第1651號判 決）。衡諸我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於 販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當 非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而 每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量 及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被 查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準 ，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人
詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確 外，實難察得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微 價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑 責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價 格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合 理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其 意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。查本案被告於本院審理 時自承：其販賣第三級毒品愷他命新臺幣（下同）500 元利 潤大概150 元，販賣1,000 元利潤差不多300 元等語（見本 院卷第55頁背面）。顯見本案販賣愷他命犯行對被告而言， 確屬有利可圖，其始願為之，被告具有從中獲利之意圖甚明 。故本案事證明確，被告如附表一所示販賣第三級毒品以營 利之犯行，洵堪認定，應予以依法論科。
三、查愷他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之 第三級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告如附表一所為 ，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品 罪；至被告各次為販賣而持有愷他命之數量，並無證據證明 已達純質淨重20公克以上，故單純持有行為，並無為其販賣 愷他命之高度行為所吸收問題存在，附此敘明。又查本案被 告有事實欄一所載論罪科刑執行之情形，此有臺灣苗栗地方 法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀 錄表各1 份在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，5 年之內 故意再犯有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，應依刑法第47條 第1 項規定，依法加重其刑。至被告犯如附表一所示13次販 賣第三級毒品罪時，犯意各別，行為互異，均可獨立評價， 應予分論併罰。
四、另依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，犯第4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。經查，被告 對其如附表一所示販賣愷他命犯行，分別於警詢、偵查、羈 押訊問、本院準備程序及審理中均自白不諱，爰就被告所犯 如附表一所示之上開各罪，均應依毒品危害防制條例第17條 第2 項規定，依法減輕其刑。
五、又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上 足以引起一般人同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌 過重者，始有其適用（最高法院五十一年臺上字第八九九號 判例意旨參照）；而毒品戕害國人健康，且嚴重影響社會治 安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾 濫之問題，被告有施用毒品愷他命之習性，未考慮販賣毒品 對社會、國人之不良影響，害人害己，使施用者成癮，陷入 不可自拔之困境，復酌以毒品危害防制條例第4 條第3 項之
販賣第三級毒品罪之法定刑，其最輕本刑為有期徒刑5 年之 自由刑，而經前開一次減刑後，已難謂有何情輕法重之情形 ，又被告本件所為販賣第三級毒品愷他命之次數並非單純之 一次，顯非通常施用毒品者間，偶爾為解毒癮或圖方便所為 之小額販賣情形，是被告所為在客觀上並不會引起一般人同 情，本院認並無再適用刑法第59條酌減之餘地，併此說明。六、爰審酌被告為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條 例，杜絕毒品犯罪之禁令，分別於附表一所示時、地販賣第 三級毒品予證人朱家億等人，藉以獲取利益，致使一般施用 毒品者，沉迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康， 間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品 之人為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，其實際之危害 程度不小，且被告實際販賣之數量非微，且獲得相當之利益 ，並審酌被告之學歷為陸軍第一士官學校畢業（此為被告所 自承，見本院卷第56頁），且犯後坦承犯行，犯罪後之態度 尚稱良好，及其犯罪動機、目的、手段、品行、生活狀況等 一切情狀，分別量處如附表一主文欄所示之刑，並依刑法第 51條第5 款之規定，合併定如主文所示之應執行刑。七、沒收部分：
㈠按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯販賣毒品罪者， 其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一 部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。該規定係刑 法第38條第1 項第2 款之特別規定，採義務沒收主義，故販 賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全 部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨。且 苟能證明係供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均應沒收之， 如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之， 並不以當場搜獲扣押者為限。而該規定所稱「追徵其價額」 者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時 ，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。惟如所得 財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，不發生追徵 價額之問題。至於共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併 計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避 免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係 採連帶沒收主義，於裁判時應諭知連帶沒收（最高法院91年 度臺上字第2419號、88年度臺上字2039號、93年度臺上字第 2743號、98年度臺上字第969 號判決意旨可資參照）。又毒 品危害防制條例第19條第1 項前段規定，犯該法第4 條至第 9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其 供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒收
主義，但該條文並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之 」，是「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」仍應適用刑法 第38條第3 項前段，以屬於被告或共同正犯所有者為限，始 應予沒收，亦有最高法院98年度臺上字第5601號裁判意旨可 資參照。是被告就附表一編號1 至13所示之販賣第三級毒品 犯行，其各次販賣所得分別詳如附表編號1 至13所示之金額 ，共計12,500元，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第 19條第1 項規定於前開各罪項下分別諭知沒收，如全部或一 部不能沒收時，亦應以其財產抵償之。
㈡又按犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪所用或因 犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追 徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1 項定有明文 。而上開規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒 收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可， 不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之 標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其 財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵 償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產 與現行貨幣而言；本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒 收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值 不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無 以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而 須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之 執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產 抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定， 判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價 額之問題，最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議參照。查 扣案之被告持以使用之門號0000000000號門號SIM 卡，為被 告犯如附表一所示之販賣第三級毒品犯行時所使用之聯絡工 具，此分別有監聽譯文及證人朱家億等人之證述在卷；再查 門號0000000000號電話於本案被告犯罪期間之聲請人為被告 本人，此有該門號申請人資料1 份在卷可參（見102 年他字 第1007號卷第56頁），而上開電話之門號SIM 卡，係為行動 電話服務之使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予 消費者使用時，即同時附帶提供SIM 卡給消費者作為門號使 用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通 上線時，該SIM 卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該SI M 卡仍屬電信公司所有之物，是以上揭扣案之門號SIM 卡係 被告所有無訛，且係供被告犯如附表一所示之販賣第三級毒 品犯行所用，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定
，於被告所犯如附表一所示之販賣第三級毒品罪項下，分別 宣告沒收。
㈢至未扣案之供被告販賣第三級毒品愷他命而搭配門號為0000 000000號所用之廠牌不詳之智慧型行動電話1 支，訊據被告 供稱：為其手機，手機摔壞，放在家裡，是舊型智慧型手機 等語（見本院卷第22頁、第56頁）；是以，上揭未扣案之不 詳廠牌智慧型行動電話1 支，應確為被告所有之物，且係供 被告犯如附表一所示之販賣第三級毒品犯行所用，且無證據 證明業已滅失，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規 定，於被告所犯如附表一所示之販賣第三級毒品罪項下，分 別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。八、至原起訴就附表編號2 之交易地點誤載為「德育路」部分， 業經蒞庭檢察官當庭更正為「德義路」；另就附表編號3 之 販賣時間漏載「下午」部分，業經蒞庭檢察官當庭補充更正 ；另就附表編號5 證人張俊傑持用之門號誤載為「00000000 00」部分，亦經蒞庭檢察官當庭更正為「0000000000」；另 就附表編號10交易金額部分誤載為「11,000元」部分，亦經 蒞庭檢察官當庭更正為「1,000 元」，此有本院103 年7 月 9 日準備程序筆錄1 份在卷可參（見本院卷第22頁背面）， 併此敘明。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告於附表二所示時間、地點，以附表二所 示交易方式，販賣第三級毒品愷他命予冷繼耕，因認被告涉 有販賣第三級毒品愷他命之罪嫌（即起訴書附表編號9 所示 之犯行）云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利 於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被 告事實之認定時，即應為有利於被告事實之認定，更不必有 何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據 為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其 為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得 確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚 未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即無從遽為有 罪之確信；另告訴人就被害經過所為之陳述，其目的在於使 被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，是告訴 人縱立於證人地位具結而為陳述，其供述證據之證明力仍較 與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，告訴人 就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查
又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其陳述確 有相當之真實性，始得採為論罪科刑之依據（最高法院30年 上字第816 號、76年台上字第4986號判例及98年度台上字第 7056號判決要旨可資參照）。再按刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證 明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證 據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告 有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形 成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪 判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例意旨參照 ）。
三、公訴意旨認被告犯有如附表二所示販賣第三級毒品愷他命罪 嫌，係以被告於警詢及偵查中之自白、證人冷繼耕於警詢、 偵查中之證述及監聽譯文內容為論據。訊據被告堅詞否認有 上開犯行，並辯稱：其有在該時間、地點做2 支K 煙給證人 冷繼耕，但沒有交易，其沒有收1,000 元，2 月27日晚上7 點其有跟證人冷繼耕見面，證人冷繼耕過來時，其才跟證人 冷繼耕說其沒有東西，因為電話中沒有辦法講說沒有東西， 約見面的目的不是要交易毒品，其主動打第二通電話，是想 要請證人冷繼耕過來，其要告訴證人冷繼耕明天才有貨，其 在刺青店裡面的廁所做好K 煙2 支，拿出來刺青店門口請證 人冷繼耕，然後跟證人冷繼耕講說明天才有東西等語（見本 院卷第22頁、第48至53頁）。
四、按無罪判決，無刑事訴訟法第154 條第2 項「應依證據認定 」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪 之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷 存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使 用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之 傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書， 就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說 明，最高法院著有100 年度台上字第2980號判決意旨可資參 照；又按犯罪應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。 被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，此為我刑事 訴訟之基本原則。又公訴案件犯罪證據之蒐集，及提起公訴 後，對犯罪事實之舉證責任及指出證明之方法，均屬公訴人 之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調 查證據，其經法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪 事實時，始得為犯罪事實之認定。若其為訴訟上之證明，於 通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之 程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定。
法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易，即放棄上開 原則之堅持，致有違背刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則 ，其理甚明。又施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須 補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之 憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破 獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為 邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之 懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買 毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性， 俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而茲所謂 補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供 述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易 之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品 者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其 為真實，始足當之，最高法院94年台上字第2033號判決要旨 參照之。
五、經查：
㈠證人冷繼耕於偵查中具結後先證述稱：「其記得103 年2 月 27日這天沒有交易，所以其隔天又去，其一般第一天沒買到 ，第二天才會買。其很少連續買2 天，如果連續2 天有聯絡 的話，代表第一天其沒買到」；復又於同日偵查中改稱：「 其28日確定有交易，27日其要再想想」、「其想起來了，因 為那段時間是過年前後，K 他命有漲價，1,000 元只能買到 正常的二分之一，正常是半包，等於是一半的一半，其才剛 從高雄回來沒多久，當時買的一下就吸完了，所以才會連續 跟陳金淞買2 天」、「2 月27日當天有跟陳金淞購買，應該 有過去，因為其有問廣場還是刺青店。」（見103 年偵字第 2154號卷第194 頁背面）；另其於本院審理中具結後證稱： 「2 月27日其生日這天，其本來要買，可是其印象其沒買到 ，所以其28日好像還有一通電話，譯文中『跟昨天一樣』是 其問被告陳金淞地點是不是跟昨天一樣，當天有無見面其真 的忘了，可是其知道其就是好像27日沒拿到東西，所以其28 日才追著拿，其知道28日確定有買，27日其真的不記得，其 在警察局做筆錄時其有說其記不起來，但是一定要其回憶， 其就說不然當其都有買，因為忘記了，其以其有通聯的紀錄 下去坦承其有買」、「27日那一天我真的想不起來」等語（ 見本院卷第33至46頁）；而證人冷繼耕與被告並無親屬關係 ，衡情證人冷繼耕應無故意虛構事實以維護被告之理，況其 到庭具結作證，更係以刑事責任擔保其證言之真實性，故證 人冷繼耕前開證述內容，經核尚無不可採信之處。故觀之證
人冷繼耕於偵查及本院審理中之證述內容，顯見證人冷繼耕 對被告被訴如附表二所示之犯行，前後證述之情節變更多次 ，且證述之內容亦多有矛盾之處，則其證言是否可信已有可 疑；再者，證人冷繼耕於本院審理中具結後到庭作證之時， 亦曾坦言其對於是否有與被告於附表二所示之時間、地點交 易毒品一情，其實已不復記憶，而其於警詢、偵查中證述向 被告購買，係因到庭作證時一定要回憶且有譯文證據始稱有 向被告購買，此亦有本院審理筆錄在卷（見本院卷第36頁至 40頁、第46頁）；則綜上情節，證人冷繼耕上開偵查中證述 ：有關其於如附表二所示之時間、地點，向被告購買第三級 毒品愷他命之內容，除證人冷繼耕前開無法確定之證述外， 公訴人並未能提出其他證據加以佐證，故證人冷繼耕於偵查 中之證述，並無特別可信之處，自尚無從據此為被告不利之 認定。
㈡又查，起訴書雖另提出附表二「起訴書所引監聽譯文內容」 欄所載之監聽譯文內容，作為指述被告涉有附表二所示販賣 第三級毒品愷他命犯行之證據，然就該譯文之內容觀察，僅 足資證明被告有與證人冷繼耕透過電話聯絡約定碰面（被告 對於有於通話後與證人冷繼耕見面一情亦無爭執）；然縱若 被告確與證人冷繼耕於上開通聯譯文聯絡後之某時見面，據 上開譯文內容，尚無從證明被告與證人冷繼耕見面後確實有 交易毒品之行為。
㈢再按被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其 他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項定有明文；又犯罪事實之證明，不論係直接證據或 間接證據，須於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之 程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此程度而仍 有合理懷疑存在時，本諸無罪推定之原則，自應為被告無罪 之判決，故附加於自白之佐證，亦須達於無合理懷疑之程度 ，且非只增強自白之可信性為已足，仍須具備構成犯罪要件 事實之獨立證據，亦即除自白外，仍應有足可證明犯罪之必 要證據，因此，無被告自白之案件，固應調查必要之證據， 即已有被告自白之案件，亦須調查其他必要之證據，以察其 是否與事實相符，最高法院91年台上字第7496號判決意旨足 資參照。查被告雖曾於警詢坦承於附表二所示時間、地點販 賣第三級毒品愷他命予證人冷繼耕（見103 年偵字第2154號 卷第15頁）；惟查，被告於該次警詢係就員警提示之譯文內 容一概坦承販賣，則其於警詢時之陳述是否係依據其記憶而 陳述或僅係面臨應訊壓力全部一概承認並非無疑，又縱若被 告確實於警詢坦承其涉有附表二所示之犯行，然據上開最高
法院判決要旨，要不得以被告之自白作為其有罪判決之唯一 證據，又況本件被告就被訴如附表二所示之犯行，除於警詢 中坦認外，已於事後偵查中及本院審理中亦均否認在案，是 亦不得遽認被告係對該被訴事實自白。
㈣至被告雖於本院審理時供稱其有於如附表二所示時間、地點 ，轉讓重量約0.1 至0.2 公克之愷他命香煙給證人冷繼耕等 語（見本院卷第23頁）；惟證人冷繼耕於本院審理時證稱： 「因為被告給我好幾次香煙，不能確定那天的情形」、「10 3 年2 月27日晚上那天印象中應該沒有用到愷他命香煙，因 為那天我生日，我老婆要帶我去吃飯，我不敢在老婆面前抽 ，那天有打電話，但是印象中沒有去找被告，也沒有拿到愷 他命香煙，也沒有買到愷他命1 包」等語（見本院卷第42頁 背面至43頁背面）；故依據證人冷繼耕所證，103 年2 月27 日當日晚上並無與被告見面，亦無拿到愷他命香煙等情；是 被告上開供述，尚無法認定屬實，併此敘明。
㈤綜上所述，被告辯稱其並未於附表二所示之時間、地點，販 賣第三級毒品愷他命給證人冷繼耕等語，應堪信實。此外， 公訴人復未提供其他積極證據足資證明被告確有公訴人所指 如附表二所示之犯行，不能證明被告犯罪，參諸前揭法條規 定與判例意旨依法應就此部份犯行，為被告無罪之諭知。