臺灣苗栗地方法院刑事判決 103年度訴字第205號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 黃鈺茹
指定辯護人 本院公設辯護人 蔡文亮
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2 年度偵緝字第179 號），本院判決如下：
主 文
黃鈺茹犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑柒年拾月，從刑部分併執行之。
事 實
一、緣黃鈺茹與張文團（所涉共同販賣第一級、第二級毒品部分 ，業據臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官起訴，並經本院於民 國100 年8 月10日，以100 年度訴字第439 號判決有罪確定 ）前為男女朋友，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危 害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列管之第一級、 第二級毒品，竟基於販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意聯絡 ，於附表編號①所示之時、地及經過，共同販賣第一級毒品 海洛因予湯才祖。復基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營 利之犯意，於附表編號②所示之時、地及經過，共同販賣第 二級毒品甲基安非他命予莊益承。因警方前獲合理情資而疑 張文團涉嫌販毒，遂依通訊保障及監察法之相關規定，呈請 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官向本院聲請核發通訊監察書 ，俾就張文團所持用「0000000000」號行動門號進行監聽側 錄，嗣經該署檢察官傳訊張文團、湯才祖、莊益承到案說明 ，而查悉上情。
二、案經苗栗縣警察局通霄分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力說明：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。查證人即共犯張文團、證人即交易相對人湯才祖 、莊益承，於偵查中在檢察官前所為陳述，已經依法具結， 被告黃鈺茹及其辯護人復未曾提及前開證人證詞有何顯不可 信之情事，則證人等於偵查中之證述依法有證據能力。二、通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文 字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音 帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃係刑事訴訟法第16 5 條之1 第2 項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法 調查，自具證據能力。查被告概不否認「本案卷附相關監聽
譯文之真實無偽」（即就「譯文所載內容」與「監聽側錄情 節」相符乙節俱不爭執，見本院卷第33頁），而卷附相關監 聽譯文復均係源自合法監聽，即本於本院100 年聲監字第62 號通訊監察書（見偵字第2991號卷第278 頁至第279 頁）而 為實施，且各該監聽期間、通訊號碼亦悉與通訊監察書所核 准之範圍相符，是其自屬公務員依法定程序所取得之證據資 料，且亦經本院踐行證據調查之法定程序，按諸首開說明， 關此監聽譯文自得採為認定被告有罪之基礎，而為本案審判 之適格證據。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之 5 第1 、2 項亦定有明文。查本判決下列所引用之被告以外 之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，惟被告、 辯護人及檢察官等於準備程序時，對本案全部證據之證據能 力均不爭執（見本院卷第33頁背面），於審判期日就本院所 調查之證據復未主張有刑事訴訟法第159 條不得為證據之情 形（見本院卷第50頁至第51頁），兼以本院自形式上察其作 成、取得當時之外部情況，亦俱無「任意性」或「信用性」 違反而顯然不適當之情形，核與刑事訴訟法第159 條之5 規 定相符，自均有證據能力。
四、被告於警詢、偵訊、本院受命法官行準備程序及本院審理時 之歷次供述，概係出於其一己之真意，而未見有何「供述者 」之「任意性」違反，或「取供者」之「信用性」未備等應 予排除其證據適格地位之情事，此悉經被告當庭自陳對其前 開供述均無意見即明（見本院卷第51頁背面），是其「任意 性」及「信用性」之足供擔保，當無可疑（即其自白尚非以 強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正 方法取供而來）。從而，因認被告之歷次供述，俱有證據能 力，而得做為本院審判之依據。
貳、事實認定：
一、上揭犯罪事實，業經被告黃鈺茹於偵查、本院準備程序、審 理時均坦承不諱，核與證人即共犯張文團、交易相對人湯才 祖、莊益承等人，於警詢或檢察官偵訊時證述之重要情節互 為相符（被告於偵、審時自白及證人證述卷號、頁數，參見 附表編號①、②「證據清單」欄所示），其中證人莊益承為 價購第二級毒品甲基安非他命，先撥打共犯張文團所持用門
號「0000000000」號行動電話，與之聯繫約定交易毒品種類 、時、地，再於附表編號②所示之經過進行毒品交易，此有 相關通訊監察譯文1 份在卷（見附表編號②「通訊監察譯文 」欄，此卷證頁碼各如附表「證據清單」欄所載）可憑；此 外，共犯張文團就事實欄所示販賣第一、二級毒品之罪行， 亦經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官先行起訴，並由本院於 100 年8 月10日以100 年度訴字第439 號判決有罪確定，有 該判決影本1 份足參（見本院卷第10頁至第21頁）。堪認被 告前開自白應與事實相符，堪予採信。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 賣出毒品而言。販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是 其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力 、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於 資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為 各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準， 自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」、「純 度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其 所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。茲就 本案情節而論，證人即交易相對人湯才祖、莊益承與共犯張 文團之毒品上手素不相識，此由證人須藉由張文團購買毒品 乙節即明，則證人既不可能逕與張文團毒品上手直接聯繫， 亦不可能得悉張文團向此毒品上手取得海洛因或甲基安非他 命之實際過程及其對價，則自人性角度而為觀察，張文團居 中坐地起價，甚至「上下其手」，利用本次轉手機會而從中 賺取數量甚微之「價差」乃至「量差」之可能，客觀上首已 無可排除。再者，毒品交易屢為政府檢警單位嚴予取締之犯 罪，法律並就此懸有重典處罰，則自常情事理而論，倘別無 其他利益可圖，諒被告或共犯張文團主觀上亦必無「為證人 犯險取貨」之意願。且依證人湯才祖、莊益承證述及被告、 張文團供述可知，證人湯才祖、莊益承自被告處取得海洛因 或甲基安非他命後，均當場交付現金新臺幣（下同）1,000 元予張文團作為對價，交易當時被告亦全程在場，則被告理 應知悉其所交付予證人湯才祖、莊益承之毒品，係證人等各 以1,000 元價額向張文團購買，被告仍著手於販賣毒品之犯 罪構成要件行為，足見被告主觀上與張文團有共同基於意圖 營利暨販賣毒品之犯意聯絡，事甚灼明。
三、綜上所述，本案事證已明，被告黃鈺茹與共犯張文團共同於 附表所示之時、地，販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲 基安非他命予證人湯才祖、莊益承等犯行，洵堪認定，應依 法論科。
參、論罪科刑：
一、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所定列管之第一級毒品及第二級毒品。是 核被告黃鈺茹所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販 賣第一級毒品及同條第2 項販賣第二級毒品罪。被告因販賣 第一、二級毒品，而持有第一、二級毒品之低度行為，為其 販賣高度行為所吸收，均不另論罪。被告上開販賣第一級毒 品、第二級毒品犯行，與共犯張文團之間，有犯意聯絡及行 為分擔，應論以共同正犯。被告所涉前開二罪，犯意各別， 行為互殊，應分論併罰。
二、按「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑。」毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被告 就本案犯行，於偵查及本院審理時，均已坦認犯罪事實（見 附表「證據清單」欄所示），爰依毒品危害防制條例第17條 第2 項之規定，予以減輕其刑。另同為販賣毒品之人，其原 因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中 、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法 律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重 。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆 ，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀 之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法 第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌 至當，符合比例原則。本案被告販賣第一級毒品海洛因、第 二級毒品甲基安非他命予人施用，固戕害他人之身心，惟姑 念被告於行為當時均尚無販賣毒品前科，此有臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可參，對重典之認識不夠深切，且本案 所認定販賣第一級毒品及第二級毒品部分均僅1 次，販賣毒 品數量亦不多，所為應係小額交易，顯係毒品交易之下游， 故惡性情節均較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」 、「中盤」毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度 非屬重大，且被告係受共犯張文團指揮，代為交付毒品，其 惡性與主謀張文團相較，亦屬較輕，因認被告販賣第一級毒 品、第二級毒品之犯罪情節均非重，是倘不論其情節輕重， 均一律論處販賣第一級毒品罪之法定本刑「死刑、無期徒刑 」，或第二級毒品罪之法定本刑「無期徒刑」或「7 年以上 有期徒刑」，衡情猶嫌過重，縱因偵、審自白，予以減輕其 刑後，各罪最低度刑仍為「有期徒刑15年」或「有期徒刑3 年6 月」，亦未免過苛，且無從與真正長期、大量販毒之惡 行區別，是本院衡量被告本案犯罪之情狀，認在客觀上應足 以引起一般人之同情，確有情輕法重之失衡，爰均依刑法第
59條之規定，酌量減輕其刑，並依法遞減之。三、本院審酌被告前有施用毒品前科，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表1 份可憑，素行非佳，猶無視於政府制定毒品危害防 制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，與共犯張文團共同販賣第一 級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命藉以牟利，致使施 用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康， 間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品 之人為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，其實際之危害 程度不小，惟念及被告犯後始終坦承犯行之態度，且係因與 張文團為男女朋友關係，受張文團之累而涉入本案，其惡性 應較張文團為輕，又張文團關於本案所涉販賣第一、二級毒 品部分，業經本院以100 年度訴字第439 號判決各處有期徒 7 年8 月、3 年8 月，並與其另犯8 次販賣第一級毒品、9 次販賣第二級毒品及2 次轉讓禁藥，合併定應執行刑為8 年 10月確定在案（見本院卷第10頁至第21頁），復衡酌被告高 中肄業之智識程度，尚有年邁母親需其扶養之家庭生活狀況 （見本院卷第52頁背面），暨犯罪動機、次數及所得利益等 一切情狀，就被告所犯之罪，量處如附表編號①、②「罪名 及應處刑罰」欄所示，併從輕定應執行刑如主文所載。四、末按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條 或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所 得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額 或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明 文；此外，本條所稱「追徵其價額」者，亦必限於所沒收之 物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始有追徵其價額之 可言，俾使其繳納與原物相當之價額，惟倘所得財物為金錢 而無法沒收時，當應以其財產抵償，而不生追徵價額之問題 。查本案被告與共犯張文團共同販賣毒品，其間實際所得財 物如附表「金額」欄之記載，悉未扣案，至門號「00000000 00」號行動電話（含內置SIM 卡）1 支則係張文團所有，供 本案販賣毒品聯絡之用，亦未經扣案，有張文團於本院100 年度訴字第439 號審理時供陳在卷（見該卷第47頁）。另本 院100 年度訴字第439 號雖業已確定，然就從刑部分迄今尚 未執行，有臺灣苗栗地方法院檢察署103 年7 月3 日苗檢宏 執丙100 執2766字第16476 號函附卷可憑（見本院卷第39頁 ），爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定及共犯連帶沒 收原則，就未扣案犯罪所得及前開行動電話1 支均諭知沒收 ，如全部或一部不能沒收時，犯罪所得以被告及張文團財產 連帶抵償，行動電話則連帶追徵其價額；併依刑法第51條第 9 款規定，就前開宣告多數沒收者，諭知併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第59條、第51條第5 款，判決如主文。本案經檢察官馬鴻驊到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 9 月 9 日
刑事第三庭審判長法 官 魏宏安
法 官 王瀅婷
法 官 游欣怡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 詹家杰
中 華 民 國 103 年 9 月 9 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
【附表】被告黃鈺茹販賣第一、二級毒品時、地一覽表┌─┬────┬────┬──────┬────┬─────────┬───────┬───────────┐
│編│交易對象│交易時間│交易經過 │毒品種類│通訊監察譯文 │罪名及應處刑罰│證據清單 │
│號│ ├────┤ ├────┤ │ │ │
│ │ │交易地點│ │金 額│ │ │ │
├─┼────┼────┼──────┼────┼─────────┼───────┼───────────┤
│①│湯才祖 │100 年2 │湯才祖以電話│海洛因1 │本次無相關通訊監察│黃鈺茹共同販賣│①被告黃鈺茹偵查中自白│
│ │ │月23日15│與張文團0937│小包，重│譯文 │第一級毒品，處│ （偵緝字179 號卷43頁│
│ │ │時許 │098110號電話│量不詳 │ │有期徒刑柒年柒│ 背面、51頁背面）、審│
│ │ ├────┤聯絡，表示要├────┤ │月，未據扣案之│ 理時自白（本院卷33頁│
│ │ │苗栗縣頭│購買第一級毒│1,000 元│ │販賣毒品所得新│ ）。 │
│ │ │份鎮為恭│品海洛因，雙│ │ │臺幣壹仟元，及│②共犯張文團警詢筆錄（│
│ │ │醫院急診│方約定見面地│ │ │門號「00000000│ 偵字2991號卷52頁）、│
│ │ │室前 │點後，張文團│ │ │10」號行動電話│ 偵訊筆錄（偵字2991號│
│ │ │ │駕車搭載黃鈺│ │ │（含內置SIM卡 │ 卷292 頁、偵緝字179 │
│ │ │ │茹前往與湯才│ │ │）壹支，均與張│ 號卷52頁）。 │
│ │ │ │祖碰面，湯才│ │ │文團沒收，如全│③證人湯才祖警詢筆錄（│
│ │ │ │祖即於左列時│ │ │部或一部不能沒│ 他字200 號卷222-223 │
│ │ │ │間、地點坐上│ │ │收時，新臺幣壹│ 頁）、偵訊筆錄（他字│
│ │ │ │張文團所駕駛│ │ │仟元部分以其等│ 200 號卷213 頁、偵緝│
│ │ │ │車輛後座，並│ │ │財產連帶抵償，│ 字247 號卷59頁）。 │
│ │ │ │先交付現金1,│ │ │行動電話部分連│④本院100 年度訴字第43│
│ │ │ │000 元予張文│ │ │帶追徵其價額。│ 9 號判決影本1 份（本│
│ │ │ │團，張文團將│ │ │ │ 院卷10頁至21頁）。 │
│ │ │ │以衛生紙包裹│ │ │ │ │
│ │ │ │的第一級毒品│ │ │ │ │
│ │ │ │海洛因1 小包│ │ │ │ │
│ │ │ │拿給黃鈺茹，│ │ │ │ │
│ │ │ │再由黃鈺茹將│ │ │ │ │
│ │ │ │該第一級毒品│ │ │ │ │
│ │ │ │海洛因1 小包│ │ │ │ │
│ │ │ │交付予湯才祖│ │ │ │ │
│ │ │ │，而完成交易│ │ │ │ │
│ │ │ │。 │ │ │ │ │
├─┼────┼────┼──────┼────┼─────────┼───────┼───────────┤
│②│莊益承 │100 年3 │莊益承使用09│甲基安非│【100 年3 月10日8 │黃鈺茹共同販賣│①被告黃鈺茹偵查中自白│
│ │ │月10日9 │00000000號行│他命1 包│時39分39秒】 │第二級毒品，處│ （偵緝字179 號卷43頁│
│ │ │時30分許│動電話與張文│，重量約│莊：哥哥，你在哪裡│有期徒刑壹年拾│ 背面、51頁背面-52 頁│
│ │ ├────┤團所持用門號│0.1 公克│ ？ │月，未據扣案之│ ）、審理時自白（本院│
│ │ │苗栗縣頭│0000000000號├────┤張：頭份阿。 │販賣毒品所得新│ 卷第33頁）。 │
│ │ │份鎮中正│聯絡，表示要│1,000 元│莊：我要找你啊。 │臺幣壹仟元，及│②共犯張文團警詢筆錄（│
│ │ │新村26號│購買第二級毒│ │張：好啊。 │門號「00000000│ 偵字2991號卷53頁背面│
│ │ │前 │品甲基安非他│ │莊：過來我家。 │10」號行動電話│ ）、偵訊筆錄（偵字29│
│ │ │ │命，雙方約定│ │張：阿？ │（含內置SIM 卡│ 91號卷292 頁、偵緝字│
│ │ │ │見面地點後，│ │莊：過來我家，我朋│）壹支，均與張│ 247 號卷64頁、偵緝字│
│ │ │ │莊益承即於左│ │ 友在我家啦。 │文團沒收，如全│ 179 號卷52頁）。 │
│ │ │ │列時間、地點│ │張：好啊。 │部或一部不能沒│③證人莊益承警詢筆錄（│
│ │ │ │先交付現金1,│ │莊：馬上嗎？ │收時，新臺幣壹│ 他字200 號卷253 頁）│
│ │ │ │000 元予張文│ │張：找你姊姊還是找│仟元部分以其等│ 、偵訊筆錄（他字200 │
│ │ │ │團，再由黃鈺│ │ 我？ │財產連帶抵償，│ 號卷245-246 頁）。 │
│ │ │ │茹將以紙包覆│ │莊：找你啊。 │行動電話部分連│④監聽譯文（他字200 號│
│ │ │ │的第二級毒品│ │張：好啦，好啦。 │帶追徵其價額。│ 卷259 頁）。 │
│ │ │ │甲基安非他命│ │莊：喔。 │ │⑤本院100 年度訴字第43│
│ │ │ │1 小包交付予│ │ │ │ 9 號判決影本1 份（本│
│ │ │ │莊益承，而完│ │【100 年3 月10日9 │ │ 院卷10頁至21頁）。 │
│ │ │ │成交易。 │ │時1 分4 秒】 │ │ │
│ │ │ │ │ │張：喂。 │ │ │
│ │ │ │ │ │莊：阿哥在哪裡了？│ │ │
│ │ │ │ │ │張：在路上了啊。 │ │ │
│ │ │ │ │ │莊：喔。 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │【100 年3 月10日9 │ │ │
│ │ │ │ │ │時20分28秒】 │ │ │
│ │ │ │ │ │黃：喂。 │ │ │
│ │ │ │ │ │莊：到了嗎？ │ │ │
│ │ │ │ │ │黃：過去了啦。 │ │ │
│ │ │ │ │ │莊：我朋友睡著了。│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │【100 年3 月10日9 │ │ │
│ │ │ │ │ │時30分7 秒】 │ │ │
│ │ │ │ │ │黃：到了啊。 │ │ │
│ │ │ │ │ │莊：喔。喔。 │ │ │
└─┴────┴────┴──────┴────┴─────────┴───────┴───────────┘