臺灣花蓮地方法院刑事判決
103年度訴字第56號
103年度訴字第81號
公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 林德雄
選任辯護人 曾泰源律師(法律扶助基金會指派)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3年度偵字第233號及追加起訴(103年度偵字第1122、1338、1339
號），本院判決如下：
主 文
林德雄犯如附表一編號1至23所示之罪，應處如附表一編號1至23所示之刑(含主刑及從刑)。應執行有期徒刑拾捌年，未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳萬柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、前科紀錄:
林德雄前曾(一)因違反毒品危害防治條例案件，經臺灣臺中 地方法院以96年度訴字第2333號判決判處有期徒刑5月、3月 ，並定應執行刑為有期徒刑 7月確定。(二)因違反毒品危害 防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以97年度審訴字第1006 號判決判處有期徒刑9月、 5月，並定應執行刑為有期徒刑1 年確定。(三)因違反毒品危害防制條例案件，經本院以97年 度訴字第107號判決判處有期徒刑 10月確定。(四)因違反毒 品危害防制條例案件，經本院以 97年度訴字第301號判決判 處有期徒刑10月(共3罪)、5月、3月(共2罪)，並定應執行刑 為有期徒刑1年6月確定。(五)因違反毒品危害防制條例案件 ，經本院以97年度訴字第330號判決，判處有期徒刑10 月、 5月，並定應執行刑為有期徒刑1年確定。(六)因重利案件， 經本院以99年度簡字第94號判決判處有期徒刑 4月確定。上 開(一)至(三)、(四)至(六)所示之罪嗣經本院分別以97年度 聲字第660號及100年度聲字第92號裁定定應執行刑為有期徒 刑2年2月、2年10月確定。被告於97年6月10日入監服刑，接 續執行上開各執行刑，而於101年3月19日縮短刑期假釋出監 ，所餘期間付保護管束，迄102年3月12日保護管束期滿未經 撤銷假釋，而視為執行完畢（構成累犯之事由）。二、林德雄(綽號:小林罵、小林、阿滴 )明知海洛因、甲基安非 他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第 一級毒品、第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於意圖 營利而販賣海洛因、甲基安非他命牟取差價利潤之犯意，在 臺灣地區某不詳處所，以不詳價格向某真實姓名、年籍均不
詳之人購入數量不詳之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基 安非他命後，以其所使用之門號0000000000、0000000000、 0000000000、0000000000號行動電話，與附表一編號1至5、 7至 23所示劉秀卿、唐自才、黃蔡旗、陳志明、呂品慧、余 成業、徐遠鵬，先後聯繫販賣海洛因、甲基安非他命之事宜 ，待雙方就毒品交易達成合意後，林德雄即於附表編號一編 號1至5、7至23所示之時間，至附表一編號1至5、7至23所示 之地點，將如附表編號一編號1至5、7至 23所示之海洛因、 甲基安非他命出售，並交付予劉秀卿、唐自才、黃蔡旗、陳 志明、呂品慧、余成業、徐遠鵬，復收取如附表一編號1至5 、7至 23所示金額之現金而完成買賣毒品交易。林德雄以上 開方式販賣海洛因、甲基安非他命，並於每次交付海洛因、 甲基安非他命前，均從中挖取些許可供己施用之海洛因、甲 基安非他命以牟利。
三、林德雄復明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第 2項第1款 所稱之第一級毒品海洛因，依法不得持有、轉讓，竟基於轉 讓第一級毒品海洛因之犯意，在臺灣地區某不詳處所，以不 詳價格向某姓名年籍不詳之人購入數量不詳之第一級毒品海 洛因後，以其所使用之門號0000000000號行動電話，與附表 一編號 6所示陳志明，先後聯繫轉讓海洛因之事宜，待雙方 就毒品轉讓達成合意後，林德雄即於附表一編號 6所示之時 間，至附表一編號6所示之地點，將如附表一編號6所示之海 洛因轉讓予陳志明。
四、查獲經過:
嗣因警方對前揭門號及徐遠鵬使用之門號0000000000、0000 000000號行動電話實施通訊監察後，獲悉劉秀卿、唐自才、 黃蔡旗、陳志明、呂品慧、余成業、徐遠鵬曾在電話中疑似 向林德雄聯繫購毒或轉讓毒品事宜，並因行跡可疑遭員警於 103年1月6日晚間9時50分許，在花蓮縣花蓮市國盛二街與國 民九街之交岔路口攔檢盤查後，始悉上情。
五、案經花蓮縣警察局移送，及花蓮縣警察局新城分局報告臺灣 花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、按刑事訴訟法第159條之1所規定被告以外之人於偵查中向檢 察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其 立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被 告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據 ，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反 對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進
行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙， 然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依 法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中 檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律 規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務， 而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據。查證人劉秀卿、唐自才、陳志 明、余成業、徐遠鵬於檢察官訊問時所為證述為被告林德雄 以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證據，惟本院審酌前揭 證人業經檢察官於偵查中告知具結之義務及偽證之處罰後具 結而為陳述，並無何顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第15 9 條之1第2項之規定，認得為本案證據。
二、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文 。查證人劉秀卿、唐自才、陳志明、余成業、徐遠鵬於警詢 中所為之陳述，雖為被告以外之人於審判外之言詞陳述，然 經本院於審判程序提示予檢察官、被告及其辯護人並告以要 旨，均經檢察官、被告及其辯護人表示無意見，且未聲明異 議(見本院103年度訴字第 56號刑事卷宗，以下簡稱:本院卷 ，第152頁背面)，本院審酌上開證人警詢筆錄及偵訊筆錄之 記載，並無不正取供之情事，且證人於警詢時並無具結之可 能，故就該審判外言詞陳述作成時之情況，應認為適當，依 前揭法條意旨，得援為本案證據。
三、又按通訊保障及監察法所稱受監察人，除該法第5條及第7條 所規定者外，並包括為其發送、傳達、收受通訊或提供通訊 器材、處所之人；又有事實足認被告或犯罪嫌疑人有涉犯組 織犯罪防制條例第3 條第1 項之罪嫌，並危害國家安全或社 會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關 ，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，偵查中得由檢 察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項 ，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發通訊監察 書，通訊保障及監察法第4 條、第5 條第1 項第14款、第 2 項前段分別定有明文。查本件卷附門號0000000000、000000 0000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000
號行動電話之通訊監察譯文均已依法取得法院核發之通訊監 察書，此有本院核發之通訊監察書（含通訊監察書電話附表 ）在卷可稽（見花蓮縣警察局花警刑大偵一字第0000000000 號，以下簡稱:警一卷，第148頁至第150頁、第155頁至第15 7頁、花蓮縣警察局新城分局新警刑字第 0000000000號刑案 偵查卷宗，以下簡稱:警二卷，第22頁至第23頁、第 25頁、 第27頁至第32頁、花蓮縣警察局新城分局林德雄違反毒品危 害防制條例相關卷證，以下簡稱:警三卷，第7頁至第 20頁） 。本院審諸前開通訊監察書業已載明案由、涉嫌觸犯之法條 、監察對象、監察通訊種類及號碼等足資識別之特徵、受監 察處所、監察理由、監察期間、監察方法、聲請機關或依職 權核發、執行機關、適用法條、法官指示事項等，符合前揭 通訊保障及監察法之法定程式，該通訊監察所得之錄音應有 證據能力，當無疑義。另按有偵查犯罪職權之公務員，依通 訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容 ，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。依 該通訊監察錄音所作成之譯文，乃監察錄音內容之顯示，為 學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該譯文內容之同一性 或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法規 定勘驗該通訊監察錄音踐行調查證據程序，以確保監聽內容 與譯文之真實、同一性。惟當事人若已承認監察錄音譯文之 內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，法院復已就該譯文 依法踐行調查證據程序者，該通訊監察錄音之譯文即與播放 錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院98年度台上字第 6208號判決意旨參照）。查本件就門號0000000000、000000 0000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000 號行動電話依法實施通訊監察，而依通訊監察錄音所製作之 通訊監察譯文，被告及辯護人對前開通訊監察譯文係依監聽 錄音之內容如實製作，或對於譯文形式上之真實性並無爭執 (見本院卷第 153頁)，且卷附之通訊監察譯文經本院於審理 中提示供檢察官、被告及其辯護人辨認、表示意見及辯論， 故本件卷內之通訊監察譯文即具有證據能力。
四、另被告林德雄就本案犯罪事實所為自白，經核並無刑事訴訟 法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、 違法羈押或其他不正方法之情事，且調查結果亦與卷內其他 證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1 項之規定，自得作為證據。
五、至本案後述所引用之其餘非供述證據，因與本案間有證據關 連性、且具備證據真實性，復查無事證足認有違背法定程序 或經偽造、變造所取得之情事，又被告、辯護人及檢察官於
本院審判期日中對本院所提示後述之證據，就證據能力均未 表示爭執，而迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議 (見本院 卷第153頁)，是堪認均有證據能力。
貳、事實認定方面
一、上揭犯罪事實，業據被告林德雄於警詢、偵查中及本院行羈 押調查程序、準備程序及審理時均坦承不諱 (見臺灣花蓮地 方法院檢察署103年度偵字第 233號偵查卷宗，以下簡稱:偵 卷，第37頁至第38頁、第44頁、第57頁、臺灣花蓮地方法院 檢察署102年度他字第 286號偵查卷宗，以下簡稱:他一卷， 第151頁、臺灣花蓮地方法院檢察署102年度他字第 868號偵 查卷宗、以下簡稱:他二卷，第127頁至第129頁、第133頁至 第137頁、第140頁至第145頁、第153頁至第154頁、第160頁 至第161頁、第164頁至第167頁、第169頁、第207頁至第212 頁、本院卷第20頁背面至第21頁、第59頁至第62頁背面、第 110頁至第110頁背面、第137頁至第137頁背面、第 152頁背 面至第154頁)，核與證人劉秀卿、唐自才、黃蔡旗、陳志明 、呂品慧、余成業、徐遠鵬於警詢及偵查時之證述情節相符 (見警一卷，第37頁至第38頁、第66頁背面至第 67頁、第87 頁至第89頁、第122頁至第124頁、偵卷第32頁至第33頁、他 一卷第58頁、第80頁至第81頁、他二卷，第25頁至第27頁、 第31頁至第38頁、第39頁至第42頁、第51頁至第52頁、第62 頁至第66頁、第91頁、第102頁至第103頁、第107頁至第109 頁、第111頁、第122頁至第123頁)，復有本院 102年度聲監 字第148、102年度聲監續字第66號、102年度聲監字第146號 、102年度聲監續字第65號、102年度聲監字第182號、102年 度聲監字第223號、102年度聲監續字第 95號、102年度聲監 續字第108號、102年度聲監字第287號通訊監察書(含電話附 表 )及附表二所示交易、轉讓毒品時間對照相符之通訊監察 譯文各1份存卷可佐(見警一卷第148頁至第150頁、第 155頁 至第157頁、警二卷第22頁至第23頁、第25頁、第 27頁至第 32頁及警三卷第7頁至第30頁)。準此，堪信被告前揭任意性 自白應屬實情。
(二)查買賣毒品係我國所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，而 按我國查緝販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他 命因執法甚嚴，對於販賣者尤科以重度刑責，又販賣海洛因 、甲基安非他命及愷他命既係違法行為，當非可公然為之， 亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量 ，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知 、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買 對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論
，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，然販 賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣 行為則同一，蓋毒品皆屬量微價高之物，販賣者皆有暴利可 圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販 賣毒品？復酌以本件被告於本院審理時均坦承每販售 1次海 洛因及甲基安非他命，均可從中牟取供己施用毒品之利益等 語在卷(見本院卷第 154頁背面)，足認被告確有販賣第一級 毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意。綜上 ，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。參、論罪科刑方面:
一、核被告林德雄就附表一編號5、10至 23所為，係犯毒品危害 防制條例第條第4條第1項之販賣第一級毒品罪。就附表一編 號1至4、7至9所為，係犯毒品危害防制條例第條第4條第2項 之販賣第二級毒品罪。就附表一編號 6所為，係犯毒品危害 防制條例第條第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。又本案並無 證據證明被告本案轉讓海洛因之重量，已達於應依毒品危害 防制條例第8條第6項及「轉讓毒品加重其刑之數量標準」規 定應加重其刑之淨重 5公克以上之標準），依罪疑唯輕原則 ，自無依上開規定論罪處罰或加重其刑之情形，附此敘明。二、變更起訴法條之說明:
(一)附表一編號13、17所示之犯行部分: 1.公訴意旨認被告所犯如附表一編號13、17所示之犯行係販賣 第二級毒品甲基安非他命予徐遠鵬，惟綜觀全案卷證，被告 交付予徐遠鵬之毒品應為海洛因，而非甲基安非他命一情， 業經本院認定如前，故被告上開所犯實為販賣第一級毒品罪 ，又本院衡以販賣第一級毒品罪與販賣第二級毒品罪間，均 有毒品及金錢之交付，僅交付之客體究為第一級毒品或第二 級毒品之別，故 2者間之基本社會事實同一，故縱令起訴書 所載毒品之種類，因檢察官之誤認而有所差異，應無礙其犯 罪事實之同一性，仍得由本院自由認定事實，依法變更起訴 法條(最高法院98年度台上字第 3945號判決及臺灣高等法院 103年度上訴字第1521號判決意旨參照)。 2.又按刑事訴訟法第95條第 1款固規定訊問被告，應先告知犯 罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應 再告知。此立法目的，係在使被告得以充分行使其防禦權， 避免突襲裁判，以維護程序之公正，俾保障被告之權益。倘 事實審法院於調查、審理中，已就被告變更罪名之犯罪構成 事實，對被告加以調查訊問，使被告有辯解之機會，則實質 上，與踐行告知之義務無異，對被告防禦權之行使顯無任何 妨礙(1 02年度台上字第4855號判決參照)。經查，起訴書就
附表一編號13、17所示之犯行，原記載被告所犯法條為毒品 危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，而未論及被 告構成毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪， 惟本院雖未就此部份之犯行為形式上罪名變更之諭知，然於 行準備程序時既已就被告涉犯販賣第一級毒品犯行之部分為 調查、審認(見本院卷一第110頁至第110頁背面)，公訴檢察 官及被告之辯護人復於被告自承此 2次犯行之販賣客體為第 一級毒品海洛因後，未當庭表示陳述任何意見或表示異議 ( 見本院卷第110頁背面)，故本院已賦予檢察官、被告及辯護 人為充分攻擊、防禦及辯解之機會，實質上與踐行告知之義 務無異，對被告防禦權之行使顯無任何妨礙，併予敘明。(二)附表一編號5、23所示之犯行部分:
被告所犯如附表一編號 5所示之犯行，起訴書原記載起訴法 條為毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪，惟 既經公訴檢察官當庭更正起訴法條為毒品危害防制條例第 4 條第1項之販賣第一級毒品罪（見本院卷第62頁及第137頁背 面），並賦與被告及其辯護人答辯及防禦之機會，本院自無 庸再變更起訴法條，附此敘明。
三、階段吸收關係之闡述:
被告基於販賣之目的而持有海洛因、甲基安非他命之低度行 為，應各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告轉 讓前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為轉讓之高度行 為所吸收，不另行論罪。
四、數罪併罰之論述:
被告先後為附表一編號5、10至23所示之 15次販賣第一級毒 品罪、附表一編號1至4、7至9之 7次販賣第二級毒品罪及附 表一編號6所示之1次轉讓第一級毒品罪，犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰。
五、加重規定之適用:
被告有如事實欄一(一)所載之論罪科刑及執行情形，此有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其受徒刑執行完畢後 ，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，皆應 依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
六、減輕規定之適用:
(一)按98年5月20日修正公佈之毒品危害防制條例第17條第2項關 於「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審 判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之 效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細 、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中
均有自白，即應依法減輕其刑(最高法院98年度台上字第692 8號判決意旨參照)。經查，被告於警詢、偵查、本院行羈押 調查程序、準備程序及審理時，均對其所犯如附表一編號 1 至4、6至23所示之罪均皆自白不諱，已如前述，均應依毒品 危害防制條例第17條第 2項之規定，減輕其刑，並依法先加 後減。
(二)另按毒品危害防制條例第17條第 1項之規定，所稱「供出毒 品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供 出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教 唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其姓 名、年齡、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵 查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而 確實查獲其人、其犯行者，始足該當。犯罪行為人所自白或 指認為毒品由來之人，如僅有綽號而難以確定其特徵，或已 死亡或通緝等在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有 效地調查或偵查作為，或並未因此而確實查獲被指認人之犯 行者，或警方早已知悉上游或共犯係何人時，均與上開之規 定不侔，自不得獲邀減免其刑之寬典。（最高法院 101年度 台上字第6545號判決意旨參照）。經查，被告就附表一編號 1至 23所示之販賣第一級毒品、第二級毒品及轉讓第一級毒 品之犯行，雖於本院行羈押調查程序及準備程序時供稱 :伊 本案犯行之毒品上游為莊志信、葉俊翔、葉俊孝、賴忻妮、 曾國欽及真實姓名、年籍不詳綽號「小芳」之成年男子等語 在卷(見本院卷第21頁及第62頁背面)，然經本院函詢花蓮縣 警察局、花蓮縣警察新城分局(以下簡稱 :新城分局)及臺灣 花蓮地方法院檢察署(以下簡稱 :花蓮地檢署)，花蓮縣警察 局以103年7月14日花警刑字第 0000000000號函覆稱:被告未 並未到案接受本局調查等語(見本院卷第 101頁)；花蓮縣警 察局花蓮分局則以103年7月11日花市警刑字第0000000000號 函覆以 :被告並未向本分局供出毒品上游莊志信、葉俊翔、 葉俊孝、賴忻妮、曾國欽及真實姓名、年籍不詳綽號「小芳 」之成年男子 (本案承辦人小隊長金淦福原服務於新城分局 ，現已調任花蓮分局服務)等語(見本院卷第 99頁)；花蓮地 檢署則分別以103年7月14日花檢錦愛103偵1122字第13530號 函及103年7月16日花檢錦義103偵233字第13782號函覆以:本 署無因被告在偵查中之供述而另簽分被告偵辦或查獲毒品上 游之人等語在卷(見本院卷第100頁及第102頁)，故被告雖有 供出毒品上游莊志信、葉俊翔、葉俊孝、賴忻妮、曾國欽及 真實姓名、年籍不詳綽號「小芳」之成年男子，然經本院窮 盡一切調查證據之途徑，仍無從於本案言詞辯論終結前證明
因被告之供述而查獲任何正犯或共犯，是本案尚難依毒品危 害防制條例第17條第1項之規定予以減刑，併此敘明。七、酌減之論述:
(一)被告之辯護人雖為被告之利益辯護稱 :請考量被告坦承全部 犯行不諱，頗表悔意，且被告每次犯罪數量所得均不高，比 較其犯罪情節及其所得與危害，僅為固定之 5人，縱量處最 重之刑，仍屬過重，而有情輕法重之情事，請依刑法第59條 酌減其刑等語。
(二)按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行 為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原 則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律 感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項） ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法 定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。按販賣第一級 毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併 科新臺幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人 ，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者， 亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無 之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自 屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「 無期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重 。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可 達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性 二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第五十 九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至 當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意 旨參照）。
(三)經查，本院斟酌被告販賣第一級毒品海洛因之次數雖有15次 之多，然被告前無販賣毒品之前科紀錄，每次販賣之毒品重 量亦僅為0.1至0.3公克，數量甚微，又觀以被告未實際從每 次毒品交易中獲取實質之金錢利益，而僅係自每次毒品交易 中挖取些許緩解己身毒癮所用之毒品，販賣對象更僅限於陳 志明(1次)、徐遠鵬( 14次)，故被告販賣第一級毒品犯行之 情節尚非重大，與處心伺機販賣毒品予不特定人牟利之大、 中盤者之惡性無從等價齊觀，僅為販毒中之末梢小販，復與
跨國販毒或中型毒販、大盤毒梟之犯罪情形迥然有別，再參 以被告犯後坦認犯行無訛，並對犯罪細節著實供承不諱，故 本院綜觀被告之販毒次數、販賣對象、販毒數量、所獲金額 、始終坦承犯行不諱之犯後態度、對檢警查緝毒品犯罪效率 之助益等節，併兼衡被告有母親及 2位子女(分別為1歲、14 歲)需要扶養之生活狀況(見本院卷第154頁背面)、社會一般 通念及法律情感，認其分別所犯如附表一編號5、10至 23所 示之15次販賣第一級毒品罪，即使得依毒品危害防制條例第 17 條第2項減輕其刑，減輕後之法定最低度刑猶嫌過重，有 失之刑罰過苛而不免予人情輕法重之感，亦顯不盡情理，難 謂符合罪刑相當及比例原則，堪認其犯罪之情狀尚堪憫恕， 爰均依刑法第59條規定酌減其刑，並就如附表一編號10至23 所示之各次犯行均依法遞減輕之。
(四)至被告所犯如附表一編號1至4、7至9所示之販賣第二級毒品 之犯行，販賣次數高達7次、對象廣及5人、販賣頻率更達每 月4次(販賣與劉秀卿、唐自才、黃蔡旗之部分)、 2次(販賣 與余成業之部分)、1次(販賣與呂品慧之部分)，是被告之上 開犯行，斷非單純偶一為之，而具反覆且常習性實施之本質 ，而足以對國民健康、社會秩序造成相當之威脅，是被告之 犯罪情節及環境在客觀上能否引起一般人之同情而顯可憫恕 ，殊堪質疑，且被告所犯上開販賣第二級毒品罪，經依毒品 危害防制條例第17條第 2項之規定減輕其刑後，亦無情輕法 重之情，從而，本件被告販賣第二級毒品之犯行，堪認罰當 其罪，而無情堪憫恕之可言，自不宜另依刑法第59條酌減其 刑。
八、量刑說明:
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有竊盜、多次違反毒 品危害防制條例(施用第一級、第 二級毒品及持有第一級毒 品 )、違反商業會計法、重利等多項前科紀錄，素行欠佳， 且從被告前有數次施用第一級毒品、第二級毒品之犯罪科刑 紀錄以觀，被告對施用毒品所產生之「生理依賴性」 (包含 依賴性、耐藥性及戒斷症狀 )應知之甚詳，並有親身之體驗 ，然被告卻未能於前開偵、審及執行程序之規訓後，培養良 善之守法意識，反漠視我國向來對毒品犯罪 (尤其是製造、 販賣、運輸毒品之行為類型)採取嚴罰之犯罪抗制態度(向毒 品宣戰之刑事政策)，並輕忽施用毒品所具有之 「社會傳染 性」本質(施毒者可能將毒品再散佈出去)，反覆透過販賣第 一級毒品、第二級毒品及轉讓第一級毒品之犯行，使海洛因 、甲基安非他命在購毒者及受讓毒品者無法正確評估施用毒 品之相關風險 (例如生理依賴性之強弱、毒品純度如何、是
否攙有雜質等等 )及受毒癮制約者在不得不繼續施用毒品之 情狀下，進入渠等之日常生活領域，使渠等之生命、身體及 健康法益陷於法益侵害之抽象風險中，此外由於販賣毒品之 所得往往被投入下次製造、運輸、販賣毒品之成本，亦可能 被用於走私、買賣槍枝或洗錢，而有助長組織犯罪之可能， 因此被告販賣毒品犯行擾亂社會、經濟秩序之程度不可謂不 重大；又被告於97年12月25日因違反毒品危害防制條例等案 件入監服刑後，於101年3月19日縮短刑期假釋出監，併於10 2年3月12日保護管束期滿未經撤銷假釋，而視為執行完畢等 情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，然被告卻漠視假 釋制度旨在藉提前釋放受刑人，使其復歸社會之方式，鼓勵 受刑人改過自新，消解長期自由刑之流弊之制度本意，於保 護管束期滿甫 3月，旋再度違反本案犯行，顯見被告未能在 刑罰之執行及假釋付保護管束期間內，體誤刑罰靜默嚴肅之 威嚇形式，培養良善之法治觀念，又被告短期內反覆犯罪， 而為累(再)犯身分之客觀事實亦足彰顯被告刑罰反應能力甚 為薄弱之現實，道德非難性重大，具長期矯治之必要性；再 細觀被告轉讓第一級毒品海洛因之犯行雖僅有 1次，然販賣 第一級毒品、第二級毒品之次數卻分別高達15次、 7次，販 賣對象亦高達 7人之多，是被告上開犯行應非偶爾或臨時受 吸毒同好之央求所為，深具地區性犯罪之特質，並可推知其 於花蓮地區應有固定之毒品販賣網絡存在，深具社會危害性 ，且其短期內反覆販賣(轉讓)毒品犯行之頻度亦嚴重牴觸國 家藉由毒品危害防制條例所形塑之「禁止販賣第一(二)級毒 品」、「轉讓第一級毒品」之既有國家權威(法秩序)，深值 譴責，是被告之本案犯行當足以喚醒潛在被害人對毒品犯罪 自體及其所衍生之其他後續經濟、社會秩序上之犯罪或脫序 行為之惶惶憂懼(被害者認同之招喚)，故本院為回復遭被告 本案犯行衝撞之既有權威關係(法秩序)、培養被告遵守法律 之意願、敏銳化被告對刑罰之反應能力、避免被告對刑罰規 範所傳達之規範訊息之閱聽感受能力鈍化、預防未來之 (毒 品)犯罪(由被告反覆為之或潛在犯罪人所為 )、降低社群對 毒品犯罪衍生之相關社會問題之恐懼，應對被告施以嚴厲之 懲罰，並期許被告在人身自由遭監獄高牆拘束之漫漫刑期中 ，得重新體悟刑罰之規訓意義，習得自我規訓之技能；併兼 衡被告犯後坦承犯行之犯後態度、國小畢業之智識程度、入 監前以粗工為業，每月平均收入約新臺幣(下同) 20, 000元 ，有母親及2位子女(分別為1歲、14歲)需要扶養之生活狀況 、27,000元之犯罪所得、因陷入「以毒養毒」之犯罪循環， 為賺取供己吸食份量之毒品而販賣毒品之犯罪動機、目的 (
見本院卷第154頁背面)、無證據證明被告係以幫派分子之身 分為犯罪組織進行販賣毒品犯行之犯罪手段等一切情狀，分 別量處如附表一所示之宣告刑，並定其應執行之刑如主文所 示，以示懲戒。
肆、沒收之部分:
一、按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者， 其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。但此並無「 不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38 條第 1項第3款、第3項前段之適用，即以屬於犯人所有者為 限，始得沒收之(最高法院94年度台上字第 4265號刑事判決 參照)。被告林德雄於附表一編號1至5、7至23所示之販賣第 一級毒品及第二級毒品之所得共27,000元（每次金額詳如附 表所載），屬被告因涉犯販賣第一級毒品及第二級毒品罪所 得之財物，且為被告所有，應依毒品危害防制條例第 19第1 項之規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，則以其財 產抵償之。又犯毒品危害防制條例第 4條之罪者，其犯罪所 得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額 或以其財產抵償之，該條例第19條第 1項規定甚明。由此項 規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收 時，始應追徵其價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，則 應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題(最高法院 93年 度台上字第4584號判決參照）。是以本院所宣告沒收者，既 為被告因販賣毒品所得之金錢，即無就此部分諭知追徵價額 之餘地，附此敘明。
(二)按毒品危害防制條例第19條第 1項：「犯同條例第四條至第 九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項第二項之罪者 ，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一 部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係採義務 沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品 所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最 高法院93年度台上字第2670號、96年度台上字第3724號判決 、95年台上字第 6482號判例意旨參照)。經查，被告如附表 一編號8至9所示販賣甲基安非他命與余成業 2次之犯行，現 尚有餘款合計800元(計算式:400元＋400元＝ 800元)尚未取 得，此部份均無從為沒收或以其財產為抵償之宣告 (最高法 院91年度台上字第2419號、96年度台上字第2331、5551號判 決意旨參照)，併此指明。
(三)至未扣案之門號0000000000、0000000000、0000000000、00 00000000號行動電話SIM卡4張及搭配使用之行動電話，為被 告犯附表一編號1至 23所示之販賣第一級毒品、第二級毒品
、轉讓第一級毒品犯行所用之物，現雖已下落不明，然被告 願意拋棄所有權等情，業據被告於本院行準備程序時陳明： 門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號 行動電話SIM卡 4張及上開SIM卡搭配使用之行動電話均已遺 失，然伊均願意拋棄所有權等語在卷(見本院卷第59頁背面) ，且上開物品亦非屬違禁物，是揆諸前開判決意旨，本院自 不得為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第 300條、毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第8條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第 51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官陳靜誼到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 9 月 19 日
刑事第三庭 審判長 法 官 廖曉萍
法 官 林季緯
法 官 廖晉賦
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕