臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十九年度上更㈢字第一三號
上訴人即被上訴人
（即反訴原告） 甲○○
丁○○
（即反訴被告） 重豪建設開發有限公司
法定代理人 丙○○
（即反訴被告） 乙○○
右當事人間所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國八十三年六月三十日臺灣高
雄地方法院八十二年訴字第一六八二號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發回
更審，甲○○於本院提起反訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於命甲○○給付滯納金部分，與該部分假執行之宣告，均廢棄。前開廢棄部分，重豪建設開發有限公司及乙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
甲○○之其餘上訴及反訴均駁回。
重豪建設開發有限公司及乙○○之上訴駁回。
第二審及發回前第三審暨反訴訴訟費用由甲○○負擔。甲○○反訴之假執行聲請駁回。
事實及理由
一、本件上訴人（即反訴被告）重豪建設開發有限公司（下稱重豪公司）、乙○○主 張：對造上訴人（即反訴原告）甲○○於民國七十八年三月二十八日以新台幣（ 下同）八十萬元向重豪公司購買興建中之「國家公園大亨消費廣場」地下室一樓 精品店區Ａ２號房屋（現編門牌為高雄市○○路二十一號地下一層之二及共同使 用部分，下稱系爭房屋），及以三百十八萬元向乙○○購買上開房屋坐落之基地 即高雄市○○區○○段四七一號土地應有部分十萬分之六十七（下稱系爭土地） 。嗣房屋建竣，連同土地已於八十一年九月間移轉登記與甲○○所有。詎甲○○ 僅付部分價款，尚餘房屋價款四十六萬元、土地價款一百九十九萬元未付，經伊 催告應於八十一年十月二十三日前繳清，竟置不理，伊乃於八十二年十一月九日 通知甲○○解除系爭房地買賣契約，契約既經解除，甲○○即應返還系爭房地與 伊，縱伊之解除契約不生效力，惟甲○○亦已解除系爭買賣契約等情。先位聲明 ，本於伊或甲○○已解除契約，求為命甲○○將系爭房地，分別移轉登記與重豪 公司、乙○○。並以倘認伊解除契約不合法，甲○○亦應支付所欠價款等情，備 位聲明，求為命甲○○給付重豪公司四十六萬元、乙○○一百九十九萬元，及均 自八十一年十月二十三日起至清償日止，按年利率百分之八‧二五計算滯納金之 判決。原審駁回重豪公司及乙○○之先位聲明，就其備位聲明為重豪公司及乙○ ○勝訴判決，重豪公司及乙○○於本院聲明㈠原判決關於不利重豪公司、乙○○ 部分廢棄。㈡甲○○應將坐落高雄市○○區○○段四七一地號，建，八三六０平 方公尺，應有部分十萬分之六十七土地所有權移轉登記予乙○○。甲○○應將坐 落上開土地上門牌高雄市○○區○○路二十一號地下一層之二、建號一四六二號 、四二．二七平方公尺全部，共同使用部分、建號一五五四號、三三三八八．九
八平方公尺應有部分十萬分之七四，建物所有權移轉登記予重豪公司。㈢甲○○ 之上訴及反訴均駁回。
二、甲○○則以：重豪公司就系爭房屋未依約建造隔間牆面，逕以全面磚造方式作隔 間，且大門廳及走道之寬度均不足，經伊迭次催告補正瑕疵未果，伊自得拒絕給 付價金，重豪公司、乙○○解除契約，於法不合。又上開瑕疵已使伊承購目的無 法達成，重豪公司、乙○○既不補正，伊於審理中已為解約之意思表示，契約既 經伊解除，伊行使同時履行抗辯權，於重豪公司、乙○○加倍返還伊所給付之價 金及自受領時起之利息前，伊得拒絕返還系爭房地等語，資為抗辯。於本院上訴 聲明原判決不利於甲○○部分廢棄；上開廢棄部分，對造上訴人在第一審之訴及 假執行之聲請均駁回；對造之上訴駁回。並反訴求為命重豪公司、乙○○應分別 給付伊六十八萬元、二百三十八萬元，及均自八十一年五月二十九日起至清償日 止之法定遲延利息之判決。
三、查重豪公司、乙○○主張彼等於七十八年三月二十八日與甲○○訂立預定房屋買 賣契約書及預定土地買賣契約書，將系爭房地出售與甲○○，約定價金按房屋建 築之程度分期付款，並於建築完成辦理銀行貸款及付清尾款後交付系爭房地。系 爭房屋已建造完成，彼等並於八十一年九月間將系爭房地所有權移轉登記與甲○ ○，甲○○尚有積欠重豪公司系爭房屋價款四十六萬元、積欠乙○○系爭土地價 款一百九十九萬元之事實，業據重豪公司及乙○○提出預定土地買賣契約書、預 定房屋買賣契約書、土地及建物登記謄本附卷可稽，並為甲○○所不爭，堪信為 真實。
四、又查重豪公司、乙○○主張甲○○經限期催告後，仍未繳清所欠價款及辦理系爭 房地點交，系爭契約已經其合法解除云云，固據提出存證信函為證，然為甲○○ 所否認，辯稱系爭房地未依約建築，伊已為瑕疵抗辯，對造不得解除契約等語。 經查：
㈠、兩造之預定房屋買賣契約書第二十六條約定「精品名店及美食大排檔，格間採 用二分之一Ｂ磚隔間，上層採用一次發色鋁框⒓ＭＭ強化玻璃、美食大排檔磚 牆貼磁磚。（美食大排檔與精品名店區間除強化玻璃隔間外兩通道出入口加裝 空氣門隔間），精品名店贈送電動鐵捲門」等語明確，兩造亦無爭執。惟重豪 公司、乙○○所謂完工之之「國家公園大亨消費廣場地下室一樓精品名店及美 食大排檔」等各間店，包括系爭房屋在內，其隔間完全係以水泥砌磚而成，上 層並未採用一次發色鋁框⒓ＭＭ強化玻璃，已經本院勘驗屬實，並為兩造所不 爭，系爭房屋關於隔間之建築顯然違反兩造約定，應無疑義。重豪公司、乙○ ○雖辯稱因建築主管機關不准以強化玻璃為隔間，非可歸責於伊云云，然縱令 彼等所辯屬實，但系爭房屋之建築方式及建材用品係重豪公司提出要約由甲○ ○承諾者，重豪公司、乙○○於提出要約之初即應瞭解該建築方式及建材用品 是否合於法規要求，彼等未為此途，貿然與甲○○約定如前，復未能證明係因 法規變更而無法為前開施工，即負有依約履行之義務，彼等未經買受人甲○○ 同意，擅自變更施工方式及建材用品，自屬應可歸責於彼等之事由而違反兩造 之約定，至堪認定，重豪公司、乙○○所辯無足採取。 ㈡、兩造之「預定土地買賣契約書」及「預定房屋買賣契約書」關於系爭房屋之位
置圖均如附圖一所示（見「預定土地買賣契約書」第二十一條、「預定房屋買 賣契約書」第二十八條）。依該位置圖所示： ⒈圖中間標示「十一米出入大門廳」之處，畫有一電扶梯通往地上一樓。該電扶 梯前有一黑色箭頭指向「十一米出入大門廳」字樣，該電扶梯之淨寬三．○八 公尺，電扶梯兩旁柱邊至柱邊寬四．七七公尺，電扶梯前之走道寬度即附圖一 編號Ｂ與Ｂ間之寬度，其柱邊至柱邊淨寬為十．四公尺，柱心至柱心寬十 一．三一公尺之事實，業經本院前審於八十五年八月十七日勘驗及原審囑託高 雄市政府地政處三民地政事務所測量屬實，有勘驗筆錄及該所八十三年四月二 十六日八十三高市地民二字第二四一三號函附複丈成果圖（如附圖二）可稽。 兩造對於「十一米出入大門廳」字樣之意係指電扶梯前走道之寬度並不爭執， 惟重豪公司、乙○○主張該十一米寬應以兩邊柱心至柱心之距離為準，建築商 及地政機關之計算面積均以此為準，甲○○則抗辯應以內側柱邊至內側柱邊之 距離為準云云。查該處既為走道，即應以可行走之寬度為準，且依該附圖所示 ，各該柱全部在各美食店內，而實際完成之建築亦同，是若以柱心至柱心計算 ，必將屬於各美食店之用地計算入走道之內，顯非合理，故該走道之寬度應以 在各該美食店外之柱邊至柱邊之距離為準，方符常理，重豪公司、乙○○之主 張與契約不符，自難採取。依此計算，該走道寬度為十．四公尺，已如前述， 甲○○抗辯重豪公司、乙○○未依約建築等語，洵有所據。 ⒉上開位置圖左側標示「精品名店街８米出入大門廳」字樣，而該處出入大門口 有二處，其一為由地上一樓往地下一樓之上出入大門口，其淨寬三．八四公尺 ，其二為由地下一樓往地上一樓之下出入大門口，其寬度現為六．九九公尺， 而上下出大門入口間之樓梯面淨寬有三．○一公尺，該樓梯在地下一樓之下出 入大門口即係精品名店街Ａ１店前，Ａ１之店面依契約書所載原與Ａ２至Ａ 之店面齊平，該處寬度原僅有五．八六公尺，重豪公司、乙○○為使該出入口 大門加寬，乃將Ａ１店面向後退縮，使該處寬度變為六．九九公尺等情，亦經 三民地政事務所測量屬實，有前開複丈成果圖可按，且為兩造所不爭，足見非 僅精品名店街之寬度不足契約約定之八公尺，即該處上、下出入大門口及樓梯 之寬度亦與八公尺相距甚多。
⒊上開位置圖右側標示「美食大排檔８米出入大門廳」字樣，該處出入大門口亦 有二處，其一為由地上一樓往地下一樓之上出入大門口，其淨寬由柱邊至柱邊 僅有六．八二公尺，由壁邊至壁邊僅有六．八八公尺，其二為由地下一樓往地 上一樓之下出入大門口，其寬度柱邊至柱邊為七．一一公尺，該美食大排檔之 走道寬度五．九四公尺等情，亦經原審囑託三民地政事務所測量及本院前審勘 驗明確（見本院更㈠一五六頁），有勘筆錄及前開複丈成果圖可憑，足見該處 上下樓梯之出入大門口及走道均不足契約約定之八公尺寬度。雖該處地下一樓 之下出入大門口，其柱心至柱心之距離有八．一四公尺，重豪公司、乙○○並 據以主張應以該距離為準云云。惟查既係出入行走之通道，自應以可使用之寬 度為準，亦即應以邊壁至壁邊之距離為準，彼等主張不足採信。 ⒋重豪公司、乙○○既主張上開位置圖中間標示「十一米出入大門廳」字樣係指 附圖一所示Ｂ店與Ｂ店間之寬度，亦即該處走道之寬度，已如前述，而彼
等對於相同字義之「８米出入大門廳」字樣，竟主張指出入大門之寬度，不含 走道之寬度云云，前後所述大相矛盾，不足採信。且若左右兩側之「８米出入 大門廳」不含走道寬度，則標示「８米出入大門」即可，焉須加一「廳」字； 又依該圖所示，「８米出入大門廳」除標示在出入大門之樓梯上下外，並均延 伸至走道上，顯見所示之「８米出入大門廳」應指出入大門及走道之寬度；況 該左右兩側之出入大門寬度均不足八公尺，已如前述，益見重豪公司、乙○○ 之主張與事實不符，委無足採。
㈢、重豪公司移轉登記予甲○○之系爭房屋面積四二．二七平方公公尺，共同使用 部分面積二四．七一平方公尺（33388.98×74×100000=24.71），折合坪數分 別為一二．七九坪、七．四七坪（42.27×0.3025×=12.79；24.71×0.3025＝ 7.47），合計二０．二六坪，此為兩造所不爭，該建坪面積雖較約定之坪數略 多，惟其中公共設施如附圖一所示Ａ、Ａ與Ｄ１間之電梯走道等，遭堵塞 而不能使用，已據本院前審八十五年八月十七日勘驗明確，有勘驗筆錄附卷可 按，迄今仍未能排除該堵塞情形，亦為重豪公司、乙○○所不爭，足證重豪公 司、乙○○所欲交付之公共設施與契約約定不符。重豪公司、乙○○雖辯稱該 部分係訴外人吳森發所為，不可歸責於伊，應由全體地下樓所有人對吳森發請 求云云，惟為甲○○所否認，且重豪公司、乙○○未能舉證以實其說，所辯尚 難採取。又縱令係吳森發予以堵住，然重豪公司、乙○○既自承仍擁有該處數 間精品店之所有權，則彼等即有權排除該項侵害，請求將被佔用之公共設施返 還全體共有人，且其為系爭房地之出賣人，自負有提出完全之給付予甲○○之 義務，所辯不足採取。
㈣、綜上所述，重豪公司、乙○○提出給付之系爭房屋，顯然與兩造所訂契約之內 容不符，甲○○辯稱重豪公司、乙○○未依債務本旨提出給付，洵堪信實。五、兩造雖就土地及房屋分別訂立契約書，惟觀之預定土地買賣契約書第十三條約定 「土地所有權點交：若甲方（甲○○）完全履行本契約及連帶之預定房屋買賣契 約所訂義務後，乙方（乙○○）始有將土地所有權點交給甲方之義務。自乙方通 知後七日內，甲方應點收完畢，並繳回本契約書給乙方」，以及預定房屋買賣契 約書第十七條約定「所有權移轉及點交房屋：買賣標的物建築完工後，甲方（甲 ○○）應完全履行本契約及連帶之預定土地買賣契約所訂義務後，乙方（重豪公 司）始有移轉所有權給甲方及通知甲方點收房屋之義務，自乙方通知後七日內， 甲方應點收完畢，並繳回本契約書給乙方。逾期無諭甲方是否點收，乙方均不負 保管之責。未辦妥交屋手續前，甲方不得擅入裝璜及使用」等語，均規定對房屋 及土地之義務必需一起履行，且分期給付土地之價金，亦以房屋建築之進度為準 （見預定土地買賣契約書第十九條），足見兩造所訂土地及房屋契約，有依存關 係，此亦為房地預購契約之特質。是系爭買賣之土地部分雖無瑕疵，惟房屋部分 既有上開瑕疵存在，土地之出賣人乙○○自無單獨請求履行之理。六、按有關出賣人瑕疵擔保之規定，原則上雖於危險移轉後始有其適用，但因出賣人 負有給付無瑕疵物與買受人之義務，是於危險移轉前，買受人亦有拒絕受領瑕疵 物之權利。系爭房屋有前述未依約使用建材、走道及出入大門廳之寬度不足、公 共設施部分遭堵住不能使用等瑕疵，其中除公共設施遭堵住部分將來尚可排除侵
害外，其餘部分均已無法補正，已為重豪公司與乙○○所自認，重豪公司、乙○ ○提出之所謂完工之系爭房地顯非依債務本旨所提出，至堪認定。重豪公司、乙 ○○雖於八十二年三月三日以存證信函限期催告甲○○繳付價金尾款及辦理交屋 ，惟乙○○所參與及委託之「大亨世界經營發策進會」於八十二年十月三十日已 發函予重豪公司、乙○○表示待重豪公司、乙○○提出與契約相合之給付時，即 辦理交屋手續，此有該存證信及在卷可稽（見原審卷第六五頁），重豪公司、乙 ○○亦自承甲○○與若干業主（即房地買受人）自行籌組「大亨世界經營發策進 會」與原有之管理委員會對抗等語（見本審卷第七八頁）。是甲○○於重豪公司 、乙○○定期催告給付價款及辦理交屋手續時，已為重豪公司、乙○○應提出合 於債務本旨給付之同時履行抗辯，自不負遲延責任。重豪公司、乙○○嗣於八十 二年十一月九日，以甲○○給付遲延，主張解除系爭買賣契約，於法自有未合， 不生解除契約之效力，其於原審先位請求甲○○將系爭房地所有權分別移轉登記 予重豪公司、乙○○，自乏依據，不能准許。七、復查買賣因物有瑕疵，而出賣人依民法第三百五十四條至第三百五十八條之規定 ，應負擔保之責者，買受人得解除契約。但依情形，解除契約顯失公平者，買受 人僅得請求減少價金，同法第三百五十九條定有明文。又所謂解除契約顯失公平 ，係指瑕疵對買受人所生之損害，與解除契約對出賣人所生之損害，有失平衡而 言。本件甲○○雖反訴主張重豪公司、乙○○未依約給付，伊已於八十二年十二 月三十一日以訴狀之送達為解除契約，系爭契約業已解除，重豪公司、乙○○依 約應加倍返還其已繳納之價金云云，然為重豪公司、乙○○所否認。查系爭房地 於完工交付時，固有前開各項瑕疵，惟前述建材用品之不同，雖有減損該精品店 隔牆之外觀，但依市場上精品店裝潢之經驗法則觀之，多會有大型或小型裝飾品 掛於牆上以突顯各精品店之特質，甚而部分精品店在牆面上掛滿銷售之物品，而 非以單純陽春之牆壁呈現於來往消費者面前，是難認該隔牆上層未依約採用一次 發色鋁框⒓ＭＭ強化玻璃為重大瑕疵。又前開十一米出入大門廳雖僅餘十．四公 尺寬，精品名店街８米出入大門廳之門口淨寬三．八四公尺、走道寬六．九九公 尺及五．八六公尺，美食大排檔８米出入大門廳之二處出入口分別六．八二公尺 、七．一一公尺、走道寬五．九四公尺，與所約定之十一米及八米雖亦不符，但 酌以商場人潮之多寡常繫於整個區域之商機是否蓬勃，而非商場之走道是否寬達 八米或十一米，如全區商機鼎盛，縱僅有二米巷道，亦是人群擦肩相擠，如區域 之商機頹廢，縱寬足容納十人併行，亦祇是突顯寥落衰微之市場，現今系爭房地 所屬之大樓與週遭環境全區商機低彌，此為兩造不爭之事實，甲○○以系爭房地 之走道有前述不符約定之情形，主張其所購系爭房地已無法作為吸引人潮之精品 店，嚴重影響其當初購買之預定效用，應屬重大瑕疵云云，自無可取。前述瑕疵 固有使甲○○受損害，但其既非重大足以喪失系爭房地原有之目的，若准許甲○ ○據此解除契約，重豪公司、乙○○因解除契約所受之損害，與甲○○因系爭房 地之瑕疵所受之損害，二者相比，顯有失平衡，故甲○○尚不得據此解除契約， 其據以反訴請求重豪公司、乙○○加倍返還其已繳納之價金，亦不能准許。另重 豪公司、乙○○以甲○○已解除契約，請求甲○○移轉系爭房地所有權，亦無所 憑，不應准許。
八、末查系爭買賣契約既仍存在，甲○○於訴訟前，雖就重豪公司、乙○○限期催告 繳納價金，為同時履行之抗辯，而不負遲延責任，惟其仍負有依約繳納買賣價金 之義務。又其於重豪公司、乙○○先位主張解除契約，請求移轉系爭房地所有權 登記，係以瑕疵抗辯重豪公司、乙○○無權解除契約，對於重豪公司、乙○○備 位請求給付價金，則抗辯伊已合法解除契約，重豪公司、乙○○不得請求給付價 金云云，已詳如前述，是甲○○對於重豪公司、乙○○請求給付價金，並未為同 時履行抗辯，甚為明灼。甲○○於本件審理中，既僅主張解除契約，並未請求減 少價金或為同時履行抗辯，本院對此部分無從審酌，是重豪公司、乙○○備位聲 明本於契約約定請求甲○○分別給付重豪公司四十六萬元、乙○○一百九十九萬 元，核有所憑，應予准許。因甲○○不負給付遲延責任，已如前述，是重豪公司 、乙○○請求甲○○給付滯納金部分，尚乏依據，不能准許。九、綜據上述，原審命甲○○給付滯納金部分，自有未洽，甲○○上訴意旨指摘原判 決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院連同該部分假執行之宣告予 以廢棄，並駁回重豪公司、乙○○此部分在第一審之訴及假執行之聲請。甲○○ 其餘上訴及重豪公司、乙○○上訴部分，原判決尚無違誤，上訴意旨求予廢棄改 判，非有理由，應予駁回。
十、據上論結：甲○○之反訴為無理由，其上訴為一部有理由、一部無理由，重豪公 司、乙○○之上訴為無理由，合依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五 十條、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 十七 日 臺灣高等法院高雄分院民事第二庭
~B1審判長法官 高金枝
~B2法 官 簡色嬌
~B3法 官 陳真真
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 九十 年 五 月 二十二 日~B法院書記官 陳曼智
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。 Ｆ
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