臺灣臺南地方法院民事判決 103年度再易字第15號
再審原告 施蔡阿每
再審被告 施慶輝
李金龍
上列當事人間請求確認通行權存在事件，再審原告對於民國103
年4月10日本院102年度簡上字第165號判決提起再審之訴，本院
判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
按再審之訴，應於30日之不變期間內提起；前項期間，自判 決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，民事 訴訟法第500條第1項、第2項前段定有明文。查本院102年度 簡上字第165號民事確定判決（下稱原確定判決），係於民 國103年4月16日送達再審原告（見原二審卷第121頁），再 審原告於103年5月13日提起本件再審之訴，未逾30日不變期 間，應屬合法。
貳、實體部分：
一、再審原告起訴主張：
（一）再審被告於一審起訴主張應回復通行之2米寬的通道位置 ，乃用99年8月9日調取的地籍圖謄本去顯示。原確定判決 廢棄原判改准如臺南市白河地政事務所102年4月25日複丈 成果圖所顯示編號A之141平方公尺有通行權。但起訴時地 籍圖與上開複丈成果圖所本之地籍圖形有所不同，最簡單 判斷就是99年8月9日之地籍圖中，臺南市○○區○○段○ ○○○○○0000地號土地與1947地號土地的界址線，與上 方1931地號土地與1932地號土地的界址線，乃成一直線。 但上開複丈成果圖之地籍圖同樣位置竟向左偏1度角，依 此1948地號土地以後之土地界址線應都會向左偏移。詳言 之，原確定判決附圖所依據之地籍圖將造成1948地號土地 及其後之各地號土地的界址線都會出現問題。原確定判決 沒發現，自然沒有審認此一地籍圖變動是否合法。尤其， 再審被告又於二審提出於另件訴訟製作之102年12月13日 之複丈成果圖，將上開三圖對照比較，就可發現：ꆼ僅99 年8月9日地籍圖中1946地號與1947地號土地的界址線，與 上方1931地號土地與1932地號土地的界址線，明顯成一直 線。但102年4月25日及102年12月13日之複丈成果圖竟均 向左偏1度角。ꆼ又102年4月25日複丈成果圖及102年12月
13日複丈成果圖之地籍圖示在鄰接688地號土地及1946地 號土地處，102年4月25日複丈成果圖與99年8月9日的地籍 圖相同是切齊的；102年12月13日複丈成果圖卻是變成倒T 字形，且附圖A：57平方公尺水泥道路、附圖B：16平方公 尺稻作，原本是再審原告所有1947地號土地內，竟因地籍 圖變更變成1946地號地主所有。ꆼ原本於95年釘下的1949 與1950地號土地界標即102年12月13日複丈成果圖中點2、 3有塑膠樁之處，在102年12月3日複丈時變成界址為點1、 4。換言之，附圖C：98平方公尺原本是再審原告所有1949 地號土地內當田埂通行約1米多寬之通道，卻變成1950地 號地主所有，即1949與1950地號土地界址竟往右移1.43米 寬（98÷68.4＝1.43）。既然地籍圖已更動，1949、1950 地號之界址因圖不同而造成原確定判決書附圖A所在位置 亦不相同（發生嚴重歧異），且原確定判決附圖A、2米寬 之通道，依本院柳營簡易庭102年度營簡調字第235號返還 土地事件命複丈結果，恐怕其中1.43米寬不是再審原告所 有，而屬1950地號地主所有，則確定判決就此部分即可能 變成無效判決。
（二）因白河地政事務所提出不同版本的地籍圖，複丈後造成部 分土地歸屬會易主，故再審原告已於103年2月18日提起19 46與1947地號土地，及1949與1950地號土地之確認界址訴 訟，業經本院柳營簡易庭以103年度營簡調字第63號安股 審理。審理中亦向白河地政事務所函詢，而白河地政事務 所於103年4月3日函覆謂：旨揭1949、1950地號土地業經 臺南縣政府（改制前）99年9月27日府地重字第000000000 0號函辦理地籍圖經界線更正，故原函附件1及附件2之地 籍謄本係為不相同；原函附件3之土地複丈成果圖係依原 函附件2更正後地籍圖經界線辦理。但依土地法第46條之3 規定及大法官會議釋字第374號解釋意旨，地籍圖變更依 法應經重新實施地籍測量，測量時地政機關應預先通知地 主到場指界，測量結果出來要公告30日，公告期間未經聲 請複丈或複丈結果無誤或經更正者，地政機關即據以辦理 土地標示變更登記，且結果僅將人民原有土地所有權範圍 ，將其完整正確反映於地籍圖，無增減人民私權之效力。 白河地政事務所於103年4月3日函覆柳營簡易庭謂：1949 、1950地號土地因臺南縣政府（改制前）於99年9月27日 以府地重字第0000000000號函辦理地籍圖經界線更正。但 如前述，僅依縣府函文就更正地籍圖經界線，顯與土地法 規定程序不合，且沒有提出該函文給柳營簡易庭參辦。又 柳營簡易庭函詢之附件2地籍圖中，1946地號與1947地號
土地的地籍界線顯然亦有變更，為何沒有縣府更正函也能 進行經界線更正？因1946與1947地號土地界址線，明顯左 偏1度角，爾後之1947與1948，或1948與1949，或1949與1 950地號土地之界址線將依序變動，乃影響土地所有權人 之私權，更造成鄰地地主間新的爭訟。尤其，再審被告於 一審之101年10月8日起訴時，提出99年8月9日請領地籍圖 ，與一審法官於102年4月15日現場勘驗時使用102年1月2 日調取之地籍圖謄本完全相同，故白河地政事務所於103 年4月3日函覆柳營簡易庭之內容，顯然不實。因為不可能 縣府於99年9月27日來函更正，102年1月2日從地政事務所 調取到之地籍圖卻仍未更正，故除有圖示更正與土地法規 定程序不合外，此種地籍圖變動乃應有不法情事存在。且 柳營簡易庭再函白河地政事務所，要求將附件2之地籍圖 套繪至附件1地籍圖上，依該2張圖套繪結果就地籍線算出 面積差距惠復。故1949及1950地號土地界址線所在，現仍 訴訟中實際情況不明。綜上所陳，本件因地籍圖之不同造 成原確定判決附圖A所示141平方公尺是否都是再審原告所 有1949地號土地內已產生疑義，且經界涉訟已起訴，地籍 圖突然在102年1月2日以後變更，如上所陳應屬不法，故 原確定判決依變動後地籍圖所為複丈成果圖去判認通行所 在位置及範圍，乃屬重大違法之無效判決。
（三）再審被告在簡易庭起訴時，聲明為：ꆼ馬上恢復即成道路 （通行至688地號土地）、回填道路之土石方。ꆼ被告應 連帶給付賠償金額、利息暨每半年計算之賠償金。事實理 由欄表示，83年7月向前手購買時，在1949地號土地內順 著1950地號土地間有2米多之即成產業道路（指既成道路 ），因再審原告將既成道路上之土石方移賣至他處，致其 無法通行，連休耕補助亦無法申領，故請求損害賠償回復 原狀及金錢。詳言之，起訴請求聲明第1項為給付之訴， 不是確認之訴，訴訟標的之法律關係依據：既成道路，而 非民法第787、788條之袋地通行權。詳言之，再審被告原 起訴主張法律依據為既成道路不是袋地通行權，聲明是恢 復既成道路、回填道路之土石方。並沒有訴之變更或追加 ，也沒有聲明之減縮，故一審判決依袋地通行權法律關係 及既成道路法理，論述駁回其訴，就前者而言乃訴外裁判 ，換言之，就袋地通行權之論述部分，根本沒有訴存在。 又再審被告於102年7月3日提起之上訴狀，其上訴聲明為 ：確認原告就被告所有1949地號土地如附圖所示A部分， 面積141平方公尺之通行權存在。第1、2審訴訟費用由被 上訴人負擔。理由主張依鄰地主間之協議，及民法袋地通
行權之規定。詳言之，就訴之三要素，當事人、訴之聲明 及訴訟標的而言，其上訴聲明不符民事訴訟法之規定，且 從訴訟標的來看在二審是提起新訴。一審時再審被告起訴 以損害賠償等事件為由，二審判決卻改為確認通行權存在 事件，如果是有訴之變更、追加且依法應予准許或經法院 判准者，雖損害再審原告之審級利益，還說得通。但原確 定判決僅於事實及理由欄一，判認再審被告提起確認通行 權存在之訴有確認利益。再於事實及理由欄二載明上訴人 起訴及上訴主張，乃一開始起訴就是主張袋地，為此依民 法第787條規定及57年間原地主之協議提起本訴，請求擇 一判決云云。顯與前揭一審卷內書證所示兩歧，更是訴外 裁判，且再審原告當時亦已行使責問權，故原確定判決顯 然違法剝奪再審原告之審級利益，乃違法無效判決。（四）再審被告李金龍所有688地號土地，依二審卷第94頁複丈 成果圖及第95頁地籍圖謄本顯示，688地號土地往西有688 -1、688-4，往南有688-7，顯屬曾為分割，原本應該另有 688-2、688-3、688-5、688-6地號土地，現已不存在，應 已成為重劃區之農地。且688地號土地往688-4地號土地乃 屬平面，沒有高低落差，688-4地號土地還有聯外便道。 因依民法規定，土地所有人因至公路，僅得通行他讓與人 、受讓人或分割人之所有地，原確定判決竟認從688地號 土地往北經過687-1地號土地，再經過附圖A往北通往1935 -l、1936-1及1940-1地號土地產業道路，乃屬對周圍地損 害最少之處所云云，即有不適用民法第789條規定，顯然 有影響裁判之適用法規顯有錯誤之再審理由。又再審被告 施慶輝所有686-1地號土地，依確定判決附件之複丈成果 圖及地籍圖謄本顯示，686-1地號土地往東右上側有686-2 地號土地，顯亦屬曾為分割，原本應該有686地號土地， 現亦已不存在，應亦已成為重劃區之農地。依前述民法規 定，故應往686-2地號土地走再通往667地號土地上方（原 本就有田埂）、利用1946地號土地及1947地號土地界址處 90公分寬之道路通行才對（或應查出原686地號土地所在 位置去判斷通行處所及方法）。原確定判決竟認：上訴人 施慶輝之686-1地號土地雖未直接鄰接1949地號土地如附 圖所示編號A部分之系爭道路，但有鄰接1949地號土地之 南側其他部分界址，686-1地號土地若經由687-1地號土地 往北通行至1949地號土地如附圖所示編號A部分之系爭道 路，其距離甚短、若採用原審認定之通行方式，將造成本 來未供道路使用之1949-1地號土地需變更為通路供上訴人 施慶輝通行，卻將被上訴人之1949地號土地上本來即有但
寬度不明、相當於如附圖所示編號A部分之田埂小路置之 不用，徒然增加設置道路之花費及增加1949-1地號土地所 有權人之負擔，並尚需對被上訴人訴請除去占用1949-1地 號土地之妨害，原審認定之該通行方式自非對686-1地號 土地之周圍土地損害最少之處所及方法云云，亦有不適用 法規，顯然有影響裁判之適用法規顯有錯誤之再審理由。（五）又原確定判決突然判認，1953、688地號土地西側所鄰接1 953-1地號土地現場為未加蓋水溝，連堤防約2公尺寬、徒 然增加設置道路之花費及增加1953地號土地所有權人之負 擔，並尚需留意1953-1地號土地上之水溝、堤防之通行危 險，該通行方式自非對688地號土地之周圍土地損害最少 之處所及方法。除屬訴外裁判之突襲裁判外，再審原告以 發現重要證物及如經斟酌可受較有利益之裁判，詳述如下 ：以再審被告李金龍所有688地號土地為中心，依地籍圖 謄本及google航空照。顯示與鄰地相關位置、狀態，可以 發現，688地號土地如往1953地號（或1953-1）到產業道 路長34.8米，如以路寬2米計用為通道，使用面積僅67.6 平方公尺。但使用再審原告所有1949地號土地為通道共需 141平方公尺（還不包括訴外人施崑龍所有687-1地號土地 ）。又如往南使用1967（或1966）地號土地，路長僅55.8 公尺，面積為111.6平方公尺。故原確定判決判認再審被 告李金龍所有688地號土地應往北走，通過687-1地號土地 ，再走再審原告1949地號土地附圖A到產業道路，則使用 再審原告及687-1地號地主土地合計150平方公尺以上，如 認為是對周圍土地損害最少之處所及方法，那甚麼才不是 對周圍土地損害最少之處所及方法？再審原告提出1953地 號土地與1953-1地號土地水利地現況照片，可證明上開2 筆地號土地，到產業道路長僅34.8米距離，且屬雜草叢生 之平坦地面，並無原確定判決所謂尚需留意1953-1地號土 地上之水溝、堤防之通行危險云云，故如使用該證物，則 應不致如原確定判決與一審判決判認兩歧之狀況發生。又 再審被告所有688地號土地與再審原告之1949地號土地中 間有施崑龍所有687-1地號土地，且再審原告所有1949地 號土地與687-1地號土地高低落差180公分，如何讓寬約1. 2、1.3公尺之農耕機進出由1949地號土地經687-1至688地 號土地？如硬要通行，將從高處墜落。對照前揭航空照片 ，再審被告所有688地號土地，如果往南走到1979-l、197 8-l及1996-l地號土地之產業道路，距離僅55.8公尺，且 1967或1966地號土地與688地號土地之高低落差僅60公分 ，這才符合必要之限度及對周圍土地損害最少之處所及方
法。此外，再審被告所有的688地號土地，始終是雜草叢 生，不事耕作。而施崑龍所有687-1地號土地亦同。試問 荒廢中的土地，要求周圍地做道路寬2米讓其通行，哪符 合必要之限度？原確定判決認為符合對周圍土地損害最少 之處所及方法亦有適用法規顯有錯誤之再審理由。（六）並聲明：
ꆼ原確定判決不利再審原告部分均廢棄。
ꆼ上開廢棄部分，再審被告上訴駁回。
ꆼ再審及前審廢棄部分之訴訟費用均由再審被告負擔。二、再審被告答辯略以：
（一）再審被告於二審之上訴聲明，就如102年6月10日柳營簡易 庭民事簡易判決書第2頁的第4點聲明。由上即知再審被告 並無不符民事訴訟法之規定。再審原告提供白河地政事務 所函旨揭1949及1950地號土地業經臺南縣政府（改制前） 99年9月27日府地重字第0000000000號函辦理地籍圖經界 線更正，故原函附件1及附件2之地籍謄本係為不相同。由 此可見原縣政府是辦理地籍圖經界線更正一般術語稱地籍 重整。所以就依土地法之相關規定根本就毫無相關。況且 經原縣政府地籍圖更正後，新的地籍圖與現況相符，如現 場1946、1947地號土地界線相對1931、1932地號土地界線 和1950與1949地號土地鐵皮屋間有一2公尺灰石路是圖況 相符。再審狀附件之google地圖所示1953、1949地號土地 左側有34.8公尺及68.4公尺和1967處有一55.8公尺之田埂 ，上述位置之田埂均與2米道路之標準相差甚遠，僅能提 供人員進出，車輛器具完全不能所達，況且1953地號土地 之34.8公尺寬左側即為大排水溝，至687-1地號土地又有 一祖墳，無法供657-1、688地號土地使用。1949地號土地 左側68.4公尺實為1950地號土地之水果園土地而非通道。 而1967地號土地的上方適接1953-1地號土地的大排水溝， 雨季時均無法通行。在二審之民事準備狀均有提及。況且 由google地圖688地號土地左側688-4地號土地沒有任何道 路的概郭。縱使688-4地號土地有道路687-1及686-1地號 土地亦不能達。（如一審法官到現場勘查時並與688地號 土地均有近2米之落差，唯有原道路處緩坡最小）並無其 他通路一樣。
（二）102年12月3日複丈結果，1950與1949地號土地界址為圖上 1與2為界標（與57年重劃完成時相同）再審原告不服，又 另案柳營簡易庭受理函請內政部國土測繪中心（南部崗山 測量中心人員）於103年6月24日14時30分進行勘測。勘測 人員當場表示1950與1949地號土地間之界址與白河地政事
務所測量相同。測量成果圖應於1至2週可以呈送本院詳知 。至於地籍圖或地政局有問題如一審法官所言全憑對造自 己的認為，亦是對造自己在胡思亂想而已。如按民法第78 9條之規定，686-1地號土地勢必源自686地號土地分割而 來，目前地籍圖上找不到686地號土地，想必是北鄰1948 、1949地號土地分割而來。而原道路係供688、657-1、65 6-1、1949、1950地號土地共同通行，所以與民法規定並 無衝突且相符合。688地號土地於96年5月中，承租人即訴 外人施茂盛雇用挖土機與耕耘機約莫花費新臺幣（下同） 30,000元從原道路進出整地完成適要種植作物前。原2米 石灰石路被1949地號土地地主夫妻雇用他人將灰石路挖除 ，導致不能通行，不能通行就從當時到今都無法耕作，所 以荒廢至今。
（三）686-1地號土地源自686地號土地，而686地號土地在未農 地重劃前之位置係於686-1與686-2地號土地的上方左鄰19 50地號土地處。在再審被告施慶輝自幼40幾年即利用l949 （A）的位置進出到686-1地號土地。而686-1、686-2地號 土地上有墳墓，667地號土地上方位鄰1947地號土地處有 一土地公廟，所以55年期臺南縣政府未將上述地號列入重 劃範圍，亦得說明。而對造言稱686-1地號土地可行至686 -2地號土地再行走1946地號土地間之80公分寬之水泥田埂 。事實上686-1地號土地無法通行至667地號土地，更何況 1946地號土地上之水泥田埂僅能供人通行至667地號土地 公廟而已，遑論車輛器具要如何通行至686-1、688及687- 1地號土地，可參照102年4月25日白河地政事務所土地複 丈成果圖及附件照片。由內政部國土測繪中心103年8月27 日鑑定書及圖，與102年12月13日白河地政土地複丈成果 圖大致相符。所以，系爭土地相關地號並無地籍圖錯誤之 情事。
（四）並聲明：
ꆼ再審之訴駁回。
ꆼ訴訟費用由再審原告負擔。
三、本院之判斷：
（一）按對於簡易訴訟程序之第二審確定終局裁判，如就足影響 於裁判之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴或聲 請再審，民事訴訟法第436條之7定有明文。而所謂「就足 影響於判決之重要證物漏未斟酌」者，係指對於簡易訴訟 程序之第二審言詞辯論終結前，已經存在並已為聲明之證 據，第二審確定判決未調查，且未於判決理由中說明其無 調查、斟酌之必要，或雖經調查而未於判決中斟酌者而言
，倘原確定判決對於該項證物，認係不必要之證據，或有 不足採信之情形，已依法記明其理由於判決者，即係已經 斟酌，而非漏未斟酌；且漏未斟酌證物，無關重要，縱經 斟酌，亦與確定判決無影響者，亦不得據為再審之理由。 再審原告雖主張原確定判決引用之臺南市白河地政事務所 102年4月24日複丈成果圖與原一審卷所附之地籍圖（見原 一審卷第7、20頁）有所不同，原確定判決未審認地籍圖 變動是否合法云云。惟本件之審判標的在於確認再審被告 就再審原告所有之系爭土地之通行權是否存在，而非地籍 圖變動是否合法。再審原告所指1946地號土地及1947地號 土地界址，與上方1931地號土地及1932地號土地界址，在 地籍圖呈現一直線，但在上開複丈成果圖卻左偏云云，與 本案再審被告就再審原告所有之系爭土地有無通行權之認 定並無直接關聯。申言之，鄰地通行權為鄰地所有權之擴 張，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題。 是否為土地通常使用所必要，應依土地位置、地勢、面積 、用途及使用之實際情形定之。原確定判決以此為判準而 為本案爭點之審酌，並無牽涉再審原告所指上開1946地號 、1947地號、1931地號及1932地號等土地之界址問題。且 原確定判決斟酌者，係再審被告所有之688地號土地、施 慶輝所有之686之1地號土地通行再審原告所有之系爭土地 ，是否為損害最少之方案，其採行上開複丈成果圖所示編 號A部分之方案，僅在確認再審被告就此部分有通行權， 再審原告所指上開地籍圖問題並非其斟酌之事項，亦不影 響原確定判決就上開爭點之認定。至再審原告固認為上開 複丈成果圖所示1946、1947地號土地界址左偏1度，使194 8、1949、1950地號等土地界址線依序變動云云，但上開 複丈成果圖僅在呈現該圖所示編號A部分為確認通行權存 在之範圍，並未有確認其他土地界址之效力，而再審原告 所稱上開土地界址將依序變動云云，亦屬其推臆之語，且 非原確定判決所須審酌。因此，再審原告所指上情，與民 事訴訟法第436條之7規定之再審事由有間，其執之為再審 理由，顯有誤認，無法憑採。
（二）又按適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對於確定終局判 決聲明不服，為民事訴訟法第496條第1項第1款定有明文 。又適用法規顯有錯誤，不包括漏未斟酌證據、認定事實 錯誤、取捨證據失當、判決不備理由及在學說上諸說併存 致發生法律上見解歧異等情形在內（最高法院63年臺上字 第880號判例、90年度臺再字第27號判決意旨參照）；另 所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規，
顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議 之解釋，或本院尚有效之判例，顯然違反者而言；又關於 事實審法院認定事實之職權，或法律審法院就該法律規定 事項所表示之法律上之意見（通稱法律見解），並無適用 法規顯有錯誤之可言（最高法院60年臺再字第170號、63 年臺上字第880號、及63年臺再字第67號判例參照）。查 ：
ꆼ再審被告於原審起訴時係聲明：ꆼ馬上恢復既成道路（通 行至田尾段688地號土地）、回填道路之土石方。ꆼ被告 應連帶給付原告198,000元暨自起訴狀繕本送達之日起至 清償日止，依年息百分之5計算，另每半年得加18,000元 之損害賠償。而依再審被告於第一審102年5月27日言詞辯 論程序陳述：請求通行範圍如原確定判決附圖A部分所示 等語（見第一審卷第109頁），可知再審被告上開起訴聲 明第1點之真意，實在於請求確認通行權存在及其範圍。 此由再審被告對於第一審判決提出上訴之上訴狀中，聲明 請求確認就再審原告所有1494地號土地如原確定判決附圖 所示A部分通行權存在等語，亦可明瞭本件再審被告起訴 之真意在於確認通行權之存在。再審被告或因不諳法律或 其他原因，而在起訴狀中將聲明繕寫為：「馬上恢復既成 道路（通行至田尾段688地號土地）、回填道路之土石方 」，法院於審理中既已確認其真意，自不應以詞害意，置 當事人之真意而不論。從而，原確定判決就再審被告對再 審原告所有之1494地號土地如原確定判決附圖所示A部分 有無通行權存在而為審理及判決，自屬適法而無訴外裁判 之問題。再審原告以通行權部分並無「訴」之存在，認原 確定判決訴外裁判云云，容有誤會。
ꆼ按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致 不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓 人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所 有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之 聯絡，致不能為通常使用者，亦同。前項情形，有通行權 人，無須支付償金。民法第789條定有明文。考其主要旨 趣，在於當事人為讓與或分割土地時，對於不能與公路適 宜聯絡之情況，當為其所預見，而可期待其事先為合理解 決，故土地所有人不能因自己之讓與或分割土地，致對當 事人以外嗣後受讓土地之其他所有人造成不測之損害，而 使原有之通行權消滅。反之，土地分割之前後，對於土地 是否可與公路有適宜聯絡並無影響者，自無民法第789條 之適用問題。再審原告雖認原確定判決有不適用民法第78
9條之適用法規顯有錯誤情事云云。惟依卷內土地登記謄 本所示，再審被告李金龍所有之688地號土地、施慶輝所 有之686-1地號土地分別係於85年間、61年間因買賣、贈 與而取得所有權，但該等土地並無曾經分割之註記，是其 有無民法第789條之適用問題，已有疑問。且依卷附地籍 圖及原審履勘結果所示，688地號土地、686-1地號土地確 屬袋地，甚為明確，此亦為兩造所不爭執，而依該等土地 之位置以觀，不論該等土地是否曾經分割之過程，對於該 等土地為袋地之認定並無影響。因此，本件核與民法第78 9條之適用無涉。再審原告執以為原確定判決適用法規顯 有錯誤之據，尚有誤會，無法憑採。
（三）按有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判 決聲明不服，但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而 不為主張者，不在此限：十三、當事人發現未經斟酌之證 物或得使用該證物者，但以如經斟酌可受較有利益之裁判 者為限。所謂「當事人發現未經斟酌之證物，或得使用該 證物」，係指前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之 證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者，或 雖知有此而不能使用，現始得使用者而言。若在前訴訟程 序事實審言詞辯論終結前，尚未存在之證物，本無所謂發 見，自不得以之為再審理由。若前訴訟程序聲明之證據為 法院所不採，即與上開發見未經斟酌之證物有間（最高法 院29年上字第1005號、32年上字第1247號判例、80年度台 上字第1645號判決意旨參照）。再審原告固提出現場照片 （即再證17至20，見本院再易字卷第73-78頁）認原確定 判決未斟酌現況，判決結果並非對周圍地最少損害之方法 云云。然再審原告提出之現場照片，係在呈現現場之實際 狀況，而照片僅為原始證據之衍生證據，非能以提供不同 之照片，即認該照片為未經斟酌之證物，毋寧仍應回歸證 據之本質而斷。本件有關通行權之爭議，業經原審於102 年4月15日履勘現場，有勘驗筆錄在卷可稽；而兩造於審 理中亦提出現場照片、空照圖等證物進行辯論，原確定判 決斟酌全辯論意旨與證據資料而為判斷，並無事實審言詞 辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟 酌，現始知之者，或雖知有此而不能使用，現始得使用者 之情況。再審原告提出現場照片，指摘原確定判決有民事 訴訟法第496條第1項第13款之再審事由，尚有未合。四、綜上所述，再審原告以原確定判決有民事訴訟法第436條之 7、第496條第1項第1款及第13款之再審事由，提起本件再審 之訴，請求將原確定判決廢棄，駁回再審被告之訴，顯無再
審理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
五、據上論結，本件再審之訴為顯無理由，依民事訴訟法第502 條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 9 月 30 日
民事第三庭審判長 法 官 林福來
法 官 莊振達
法 官 盧亨龍
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 9 月 30 日
書記官 古小玉