臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十七年度上更㈢字第六九號
上 訴 人 乙○○
被 上訴 人 己○○
地○○
酉○○
戌○○
被 上訴 人 玄○
右四人共同 Ｄ○○
法定代理人
右當事人間分割共有物事件，上訴人對於中華民國臺灣屏東地方法院八十二年訴字第
二七四號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人未○○、亥○○、辰○○、午○○、天○○、巳○○、卯○○、癸○○、黃○○、寅○○、子○○等人應就其被繼承人庚○○所有坐落屏東縣潮州鎮○○○段一小段二九九號土地應有部分四五分之一，辦理繼承登記。兩造共有坐落屏東縣潮州鎮○○○段一小段二九九號土地，應予變賣，所得價金按如附表所示兩造應有部分比例分配之。
第一、二審及追加之訴訴訟費用與發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人未○○、亥○○、癸○○、黃○○、寅○○、子○○、辰○○、午○○ 、天○○、巳○○及卯○○應就其被繼承人庚○○所遺坐落屏東縣潮州鎮○○○ 段一小段二九六地號建○．○七六九公頃所有權應有部分一八三分之一七辦理繼 承登記。
㈢兩造所有坐落屏東縣潮州鎮○○○段一小段二九六地號建○．○七六九公頃土地 予以變價分割。
㈣第一、二、三審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
滏㈠緣被上訴人庚○○於民國八十七年元月十三日死亡，依法應由其被繼承人承受訴 訟，鈞院並裁定命庚○○之繼承人未○○等承受訴訟，茲依法追加未○○等應辦 理繼承登記，再准分割之聲明，以符法制。 ㈡系爭坐落屏東縣潮州鎮○○○段一小段二九九地號面積○．○七六九公頃土地（ 下稱系爭土地）為兩造所共有，兩造就該土地並無不分割之特約，亦無使用目的 上不能分割情事，但就分割方法未能達成協議，為此求為判決分割等情。 ㈢按法律行為之內容必須合法、確定、可能，否則不能發生法律上效果，此為民法 第七十一條及第二百四十六條所定。次按共有人不同之數筆土地，不得予以合併
分割，此為最高法院就共有物分割中分割方法所採之一貫見解（參見最高法院七 十三年台上字第七三號判例）。本件最高法院前審發回之意旨即採前揭之法律意 見及見解，而認定原審判決所採之法律見解錯誤。而縱依原審判決所認定兩造就 系爭土地有合併分割之協議（實際上並無此項協議，且上訴人亦否認，其理由如 後述），而指系爭土地須與同段九四、九四之一、九四之三、九四之四、九四之 六、九四之七、九四之八號等七筆土地合併分割，惟依被上訴人申○○提出之該 七筆土地登記簿謄本之記載，同段九四、九四之四、九四之六、九四之七及九四 之八號等五筆土地早因市地重劃而合併編為系爭土地，僅餘九四之一及九四之三 號二筆土地。而該二筆土地共有人又與系爭土地不同，且由系爭土地及上揭土地 之地籍圖及原審複丈成果圖顯示，系爭土地亦與同段九四之一及九四之三號等土 地互不毗鄰連接。果爾，依前開最高法院之判例所示，則系爭土地不能與上開九 四之一及九四之三號兩筆土地合併為分割，故兩造所為系爭土地須與其他七筆土 地合併分割之約款，即自始不能成就而無效。乃原審判決仍執此依法無效之「協 議」，作為判決之主要依據，自有判決適用法規不適之違法。 ㈣兩造並未就系爭土地有與他筆土地合併分割之協議，原審判決引據失當，其判決 自屬錯誤。
⒈謹查民國八十年間上訴人受祭祀公業鄞家公全體派下員共三十員之委託，並填 具委託書，委託上訴人全權代理申辦祭祀公業鄞家公解散及派下員取得坐落屏 東縣潮州鎮○○○段九四、九四之一、九四之三、九四之四、九四之六、九四 之七、九四之八合計七筆土地分別共有登記一切手續（委託書上部分地號因委 託人當時提供錯誤而誤載，其中九四、九四之四、九四之六、九四之七、九四 之八等五筆土地因七十七年辦理重劃而併入系爭土地，即上訴人受託辦理祭祀 公業鄞家公解散當時之土地實為三筆）。而上開土地辦理分別共有登記一切手 續，需委託人提供戶籍謄本、印鑑證明、印章及規費、登報公告等費用，約定 於上訴人辦理完畢取得所有權狀時，願將委託人取得土地權利的十分之一移轉 登記給上訴人作為酬勞，絕無異議。嗣祭祀公業鄞家公於八十一年七月二十四 日經由潮州地政事務所辦理解散登記完畢，上訴人乃於八十一年八月十七日取 得系爭土地二二五○分之一九七之持分登記，至此兩造第一次委託契約，上訴 人受託辦理解散祭祀公業之權利義務，業已達成。 ⒉被上訴人辯稱上訴人需再辦理土地分割才能取得持分登記，所言不實。蓋原祭 祀公業鄞家公之大多數派下員復於八十一年九月三日委託上訴人於潮州鎮○○ 路三八七號召開共有土地會議，共同謀求原祭祀公業鄞家公解散後三筆分別共 有土地之分割方案，先後經共有人二十六人與上訴人簽立委託契約書（其中同 段九四之一及九四之三地號，即係該「委託契約書」內容第一條所稱之Ａ及Ｂ 地號），約定將系爭土地之持分移轉登記給上訴人做為另二筆土地上老舊房屋 之拆除及第三人租賃問題之補（賠）償之經費，以使土地能分割方正，發揮土 地之合理且高度之利用。原祭祀公業鄞家公解散後土地登記為三十人共有，其 中二十六人與上訢人簽訂「委託契約書」，並有二十四人依約將系爭土地之持 分移轉登記給上訴人，上訴人於系爭土地之持分始增至五八五○○分之四四五 六一，被上訴人七人中有五人並未與上訴人簽訂「委託契約書」，而上訴人己
○○及地○○有與被上訴人簽立「委託契約書」，然竟未履約將系爭土地之持 分辦理移轉登記給上訴人，反而持向原審並夥同證人簡金木作不實證述，造成 原審之誤會。
⒊準右，上訴人係二次受託處理系爭土地及同段九四之一及九四之三地號土地， 第一次係於八十年間受託辦理解散祭記公業事宜，取得之報酬為系爭土地應有 部分二二五○分之一九七；第二次係受託辦理前揭祭祀公業解散後各共有人間 就前揭九四之一及九四之三地號土地之分割拆遷及補償事宜，而其中相關之補 償費等，係以各共有人就系爭土地之應有部分移轉與上訴人抵充之。右揭事實 ，由上訴人與各共有人所簽立之委託書及委託契約書各乙份觀之，其簽立之時 間，內容、目的，雙方之權義及報酬等事項皆不同；上訴人取得系爭土地之應 有部分之時間亦分二次，即各共有人依約支付報酬之時間亦分二次（第一次為 系爭土地應有部分二二五○分之一九七，第二次再增加為五八五○○分之四四 五六一）； 第一次委託書所書之土地地號有七筆，而第二次委託處理之土地 為三筆，亦可證本件委託契約係二次，而非一件委任契約。 ⒋末查，系爭土地原共有人計有三十人，其中二十四人（包括被上訴人己○○及 酉○○等）業已依約（第一次書面之委託書），將系爭土地之應有部份移轉予 上訴人，而被上訴人於第二次委任契約時並未與上訴人簽立書面，亦未移轉系 爭土地之應有部分予上訴人，故兩造間如有任何協議亦應有書面契約，絕非以 口頭協議成立如此重要之內容。甚且，有成立書面委任契約之共有人應移轉土 地與上訴人，而未成立書委任契約之被上訴人反勿庸移轉土地與上訴人，進而 上訴人並應出資完成一切行為後，讓被上訴人坐享其成？如此豈是事理之平？ 以上之事實，亦經被上訴人地○○及酉○○於原審八十五年八月二十一日審理 時自認在卷，而原審判決就此卻隻字未提。因此，原審判決誤指本件上訴人受 二次委託之契約為一次受託之行為，進而認為上訴人應完成系爭土地及所有土 地之分割、拆遷及補償作業後，始得分割系爭土地，如此豈非首尾矛盾。蓋上 訴人既須以系爭土地作為其餘九四之一及九四之三地號土地之分割及拆遷補償 費用之來源，又不准上訴人分割或處理系爭土地，如此之判決令上訴人手足倒 置，其判決內容及理由之荒謬可知。
㈤原審判決誤認上訴人應將系爭土地及其他同段九四之一、九四之三地號土地合併 分割，並無任何事證為據，僅依證人簡金木之虛偽證詞即為判決，惟查本件相關 事證皆有書面物證可據，乃原審判決未經詳查相關物證，且未說明相關物證為何 不採之理由，率置相關物證於不顧，即採證人簡金木不實之證詞為判決基礎，其 判決自亦有判決理由不備之違法。謹查，證人簡金木係上訴人受委託處理祭祀公 業解散事宜後，風聞此事，經由被上訴人之委託，始要求介入此事，並向上訴人 索求系爭土地或其他二筆土地中之六十六平方公尺，上訴人為求本件土地處理事 宜順利完成，始答應其所求，此節亦經簡某於原審審理自承在卷。而簡金木竟於 原審為不實之證詞，乃原審法院未經詳查，遽採為判決基礎，實嫌草率。簡金木 於本件更審前鈞院八十四年元月十七日審理時證稱：「他們（指被上訴人）（實 際上僅共有人鄞文金、己○○所委託），是委託我出面和當事人疏通，其他事都 不讓我管，答應二十坪給我，要給乙○○（指上訴人）的報酬都是我和他們說的
，他們也要我一定要和乙○○說清楚，要全部辦理分割完畢才給酬金，我告訴他 （指乙○○）時，他說他只有辦理解散持分的登記就好，其他他沒辦法辦，就不 理人了。」而原判決所引簡金木之證詞為：「有一天原告（指上訴人）來找我稱 祭祀公業共五房，其中四房同意解散，一房不同意，請我出面勸己○○、鄞文金 等人，原告同意如我出面協調成功，要給我千分之十五傭金，己○○、鄞文金告 訴我說代書要辦理至祭祀公業解散，土地辦至分割完畢，各人取得可以蓋房子或 出賣之時，才同意將十分之一之傭金給原告，我有將這些話告訴原告，但原告不 理會我，後來糾紛發生了等語，在本次審理中證稱：我介紹公業解散及持分登記 之事給乙○○做，公業說信任我，口頭約定會辦土地分割手續，即九四、二九九 號土地個人持分分割兼登記，四十二戶建物拆好及補償，乙○○口頭也答應，但 後來就不做了，當時沒有寫書面，彼此基於信任，但一成報酬拿走，二九九號土 地就不辦理了等語。簡金木迭次證詞，一說其受被上訴人委託，一說其受上訴人 委託；至於時間上，有時稱本件係其介紹上訴人承辦，有時稱上訴人承辦中委託 其出面協商云云。簡金木連其受何人委託之供詞前後所述矛盾，且其介入之時間 所供亦不同，此項供詞內容矛盾，豈能採信。尚且，簡金木前既受被上訴人（鄞 文生等）之委託處理向上訴人爭取利益，其立場及證詞自偏頗被上訴人，乃原審 法院就此未置一詞，且未斟酌簡某之證詞與相關證物不符之處，率爾全面採信簡 之證詞，其判決自有理由不備之違法。
㈥原審判決雖又以：「付與上訴人之酬勞係約定每一派下員將其本人所取得之土地 權利十分之一移轉登記與上訴人，計算結果，上訴人始取得系爭土地之應有部分 五八五○○分之四四五六一，即○．○五八六公頃約一百多坪之土地，如此計算 方式，亦為八筆土地合併計算出各派下員即被上訴人所得之全部土地而來，益見 各派下員與上訴人間，就分割方式確有八筆土地應合併分割，不得單獨請求分割 之約定甚明。」惟原審判決不知從何取得「八筆土地」予以合併分割？並計算其 十分之一折合為○．○五八六公頃，原審之計算基礎何在？為何上訴人依契約所 取得之報酬為○．○五八六公頃？以上判決計算之基礎及內容皆未見其依據及理 由。退步言之，原祭祀公業之其他共有人業已依約移轉系爭土地應有部分予上訴 人，且並無任何其他協議，為何被上訴人與上訴人間並無成立第二次委任契約， 反以口頭約定優於其他共有人之書面契約？上訴人依二次委任契約應取得之報酬 ，第一次為系爭土地應有部分之二二五○分之一九七，折合為面積六十七坪，第 二次再取得系爭土地之共有人應有部分始增為五八五○○分之四四五六一，此詳 載在「委託書」及「委託契約書」，而「委託書」或「委託契約書」中所載十分 之一，並非指系爭土地應有部分之十分之一或所謂「八筆土地」之十分之一，原 審判決任意湊合數字，並無任何證據或憑證，乃判決理由不備之嚴重違法。 ㈦綜右所述，原審判決未經詳查本件事實始末，置相關事證物證於不顧，全憑偏頗 證人簡金木之供述，遽下判決，其判決存有諸多之違背法令之情形，為此准廢棄 原審判決，判如上訴之聲明，以維權益。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：被繼承人申○○之繼承人名冊暨戶籍謄本 、委託書、委託契約書、兩造共有土地共有人數及持分一攬表、屏東縣潮州鎮○ ○段○○段二九九地號土地共有情形表、都市計劃區域內使用證明書、土地登記
謄本、庚○○繼承系統表、申○○繼承系統表為證。乙、被上訴人玄○、未○○、亥○○、辰○○、午○○、天○○、巳○○、卯○○、 癸○○、黃○○、寅○○、子○○方面：
被上訴人玄○、未○○、亥○○、辰○○、午○○、天○○、巳○○、卯○○、 癸○○、黃○○、寅○○、子○○均未於言詞辯論期日到場，惟卯○○、癸○○ 、黃○○、寅○○、子○○於準備程序曾到場稱：上訴人根本無誠心辦理，請依 法核辦等語；玄○、未○○、亥○○、辰○○、午○○、天○○、巳○○則均未 提出任何書狀為聲明或陳述。
丙、被上訴人己○○、地○○、酉○○、戌○○、鄞潘金魚、Ｃ○○○、丑○○、Ａ ○○、Ｂ○○、宙○○、丙○○、丁○○、戊○○、甲○○○、辛○○、壬○○ 、宇○○方面：
一、聲明：求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
㈠坐落屏東縣潮州鎮○○○段一小段二九九地號土地，與同段九四、九四之一、九 四之三、九四之四、九四之六、九四之七、九四之八地號土地（其中九四、九四 之四、九四之六、九四之七及九四之八地號等五筆土地因市地重劃而編入系爭二 九九地號土地），原均為祭祀公業鄞家公所有，被上訴人等均為該祭祀公業派下 員，因派下全體決議解散祭祀公業，乃委託從事代書業務之上訴人代為辦理，約 定俟該祭祀公業解散等事宜完成後，將全部土地之持分十分之一給予上訴人。嗣 該祭祀公業解散後，上訴人即取得就系爭土地之持分。又查關於被上訴人所主張 委任上訴人辦理該公業解散事務時，上訴人曾與所有派下員約定應就該公業所有 土地一併辦理分割事宜，不得單就其中一筆或數筆土地予以分割乙節，雖為上訴 人所否認，惟查系爭土地及其他公業土地，均為各派下員分別佔用，如不就全部 各筆土地一併分割，則必致各派下員所取得之土地零碎分散，絕非各派下員解散 公業之初衷。且上訴人受託處理本件祭祀公業之解散等事宜，所得之報酬為系爭 土地之０．０五八六公頃面積之土地，約一百八十坪左右，按系爭土地當時市價 每坪約新台幣（下同）十萬元以上，上訴人所得之報酬至少一千八百萬元，焉有 辦理祭祀公業解散及土地登記，即可獲得如此龐大之暴利？況上訴人曾出具承諾 書向該公業之原管理人即被上訴人申○○承諾，在辦理協議分割時，盡全力配合 被上訴人申○○分配滿意之位置。茍當時各派下員未與上訴人約定公業所屬土地 應合併分割，不得就一筆或其中數筆土地予以分割，則上訴人焉敢應允被上訴人 申○○於協議分割時取得申○○滿意位置之土地（蓋申○○所滿意之土地不可能 遍及所有各筆土地，故各筆土地非合併分割不可）。又按系爭土地與同段九四、 九四之一、九四之三、九四之四、九四之六、九四之七、九四之八地號共八筆土 地，若未約定合併分割，系爭土地除上訴人可得０．０五八六公頃面積之土地， 得完整利用外，其餘被上訴人僅分別取得０．００五一、０．００一七、０．０ ０一六、０００九、０．０００九、０．００一二、０．００六九公頃之零碎土 地，如此不利結果，顯非被上訴人當初委託上訴人辦理協議分割之本意。況付與
上訴人之報酬係約定每一派下員將其本人所取得之土地權利十分之一移轉與上訴 人，計算結果，上訴人始取得系爭土地應有部分五八五００分之四四五六一，即 ０．０五八六公頃面積之土地，如此計算方式，亦為八筆土地計算出各派下員所 得之全部土地而來，準此，各派下員與上訴人間，就分割方式確有八筆土地應合 併分割，不得單獨請求合併分割甚明。亦見上訴人所主張其係二次受託處理系爭 土地及另九四之一、九四之三地號土地之虛偽不實。又參以證人簡金木在歷次審 理時均證稱時有口頭約定要辦理解散、持分登記、拆除地上物、全部分割完畢， 上訴人才可以取得全部土地十分之一之報酬，因信賴關係，未書立書面等語，益 證被上訴人所主張之事實可採信。因此，上訴人既因委任之報酬而成為系爭土地 之共有人，就合併分割之方法自有參與協議之必要，而非可獨外於其他共有人。 ㈡又祭祀公業之財產係屬派下員公同共有之關係。而五魁寮段九四、九四之一、九 四之三、九四之四、九四之六、九四之七、九四之八地號土地（其中九四、九四 之四、九四之六、九四之七、九四之八地號等五筆土地因市地重劃而編入系爭九 九地號土地），原均為祭祀公業鄞家公所有，於解散祭祀公業後，前開八筆土地 乃為所有派下員公同共有，而被上訴人等委任上訴人辦理該公業解散事務時，上 訴人曾與所有派下員約定就該公業所有土地一併辦理分割事宜，不得單就其中一 筆或數筆土地予以分割等情，已如前述，因此上訴人於該公業解散，就其派下員 公同共有之土地，本得協議合併分割，詎上訴人竟圖一己之私立，擅自將公業所 有土地，辦理派下員分別共有登記，致該九四之一及九四之三與系爭土地之共有 人不同，並藉其執業代書之便取得系爭土地之持分五八五００分之四四五六一後 ，即據以訴請就系爭土地為分割，其行使權利顯有違誠實信用原則，於法有違， 原判決為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。
㈢上訴人既未完成與公業所有派下員所委任之工作，自不得單獨請求分割系爭土地 ，仍應依協議就所有公業土地予以合併分割後始得為之。三、證據：除引用原審立證方法外，補提：屏東縣潮州鎮○○○段一小段九四之一、 九四之三地號二筆土地登記謄本二件為證。
理 由
壹、程序方面：
一、原審被告庚○○、申○○分別於更審前本院審理中之八十七年一月十三日、八十 七年十二月八日去世，庚○○之財產由其繼承人即長女未○○、次男亥○○、次 女辰○○、三子天○○、三女午○○、四女巳○○、五女卯○○及孫子癸○○、 孫女黃○○、孫女寅○○、孫子子○○（庚○○之長男鄞振春於繼承開始前之八 十二年五月二十四日死亡，後四人為其子女）等十一人繼承；申○○之財產由其 繼承人即配偶鄞潘金魚、長女Ｃ○○○、長男丑○○、三男鄞正修、四女辛○○ 、五女壬○○、四男宇○○及孫子Ａ○○、孫女Ｂ○○、孫子宙○○（申○○之 次男鄞華木於繼承開始前之八十年十一月五日死亡，後三人為其子女）及孫子丙 ○○、孫女丁○○、孫子戊○○（此三人均係申○○次女湯鄞月娥之子女，湯鄞 月娥已於七十二年九月十日死亡）等十三人繼承，上訴人依民事訴訟法第一百七 十五條第二項規定聲明承受訴訟，據提出繼承系統表、戶籍謄本、聲明狀附卷可 稽，核無不合，應予准許。另上訴人追加請求命庚○○之繼承人未○○、亥○○
、辰○○、午○○、天○○、巳○○、卯○○、癸○○、黃○○、寅○○、子○ ○等人應就坐落屏東縣潮州鎮○○○段一小段二九九號建地，面積○‧○七六九 公頃土地，庚○○之應有部分四五分之一辦理繼承登記部分，被上訴人並無異議 ，應予准許。
二、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。民事訴 訟法第二百五十四條第一項前段定有明文。查系爭土地原共有人玄○之應有部分 ，雖於更審前本院審理中之八十四年三月七日以買賣為原因移轉所有權登記予訴 外人鄭淵河；原共有人申○○之應有部分，雖於八十七年十二月一日贈與其配偶 鄞潘金魚，並於同年十六日辦理移轉所有權登記，有土地謄本二紙在卷足按，依 上開規定，於本件訴訟無影響，且本院於八十九年九月十五日已依同法第四項將 本件訴訟繫屬事實，分別通知鄭淵河、鄞潘金魚，而鄭淵河與鄞潘金魚迄未聲明 承當訴訟，本院仍列被上訴人玄○為當事人，至申○○部分，則由其繼承人鄞潘 金魚等十三人承受申○○之訴訟，已如前述。至上訴人聲請本院以裁定許鄭淵河 、鄞潘金魚承當訴訟部分，於法不合，另以裁定駁回，附此敘明。三、被上訴人玄○、未○○、亥○○、辰○○、午○○、天○○、巳○○、卯○○、 癸○○、黃○○、寅○○、子○○均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，就此部分由其一造辯論而為判 決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張坐落屏東縣潮州鎮○○○段一小段二九九號建地，面積○‧○七六九 公頃土地（下稱系爭土地，係七十七年間因土地重劃而由同段即五魁寮段九四、 九四之四、九四之六、九四之七、九四之八地號等五筆合併）為兩造所共有，應 有部分如附表所示，其中被上訴人未○○、亥○○、辰○○、午○○、天○○、 巳○○、卯○○、癸○○、黃○○、寅○○、子○○為原共有人庚○○之繼承人 ，被上訴人鄞潘金魚、Ｃ○○○、丑○○、Ａ○○、Ｂ○○、宙○○、丙○○、 丁○○、戊○○、甲○○○、辛○○、壬○○、宇○○為原共有人申○○之繼承 人，兩造並無不分割之特約，且無因使用目的上不能分割之情形，但兩造無法協 議分割，爰依民法第八百二十四條第二項之規定，求為將系爭土地予以原物分割 之判決。嗣於本件更審中追加請求命被上訴人未○○、亥○○、癸○○、黃○○ 、寅○○、子○○、Ｄ○○、辰○○、午○○、天○○、巳○○及卯○○應就其 被繼承人庚○○所遺系爭土地應有部分四五分之一辦理繼承登記。並求為判決兩 造共有系爭土地予以變價分割。
二、被上訴人己○○、地○○、酉○○、戌○○、鄞潘金魚、Ｃ○○○、丑○○、Ａ ○○、Ｂ○○、宙○○、丙○○、丁○○、戊○○、甲○○○、辛○○、壬○○ 、宇○○則以：系爭土地及同段九四、九四之一、九四之三、九四之四、九四之 六、九四之七、九四之八地號等八筆土地，原為祭祀公業鄞家公之業產，經全體 派下員決議解散祭祀公業，而委請上訴人辦理解散及將土地登記與各派下員，並 約定俟該祭祀公業解散等事宜完成後，將全部土地之持分十分之一給予上訴人。 而解散祭祀公業後，上開土地應為所有派下員公同共有，上訴人曾與所有派下員 約定，應就該祭祀公業所有土地合併辦理分割，不得單就其中一筆或或數筆土地
予以分割。詎上訴人竟擅自將該祭祀公業所有土地，辦理派下員分別共有登記， 致該九四之一及九四之三與系爭土地之共有人不同，並藉其執業代書之便，取得 系爭土地之應有部分五八五００分之四四五六一，即據以訴請就系爭土地為分割 ，其行使權利顯有違誠實信用原則。而上訴人既未完成與公業所有派下員所委任 之工作，自不得單獨請求分割系爭土地，仍應依協議就該祭祀公業所有土地予以 合併分割後始得為之等語，資為抗辯。
三、本件上訴人主張系爭土地為兩造所共有，應有部分如附表所示；及被上訴人未○ ○、亥○○、癸○○、黃○○、寅○○、子○○、辰○○、午○○、天○○、巳 ○○及卯○○為原共有人庚○○之繼承人，未辦理繼承登記；及系爭土地無因使 用目的不能分割之情形等事實，業據上訴人提出土地登記簿謄本、戶籍謄本、都 市計劃區域內使用證明書為證，並為被上訴人所不爭，且系爭土地為空地，無建 物，雜草叢生，亦經更審前本院受命法官現場履勘無訛，堪信為真實。又查系爭 土地係七十七年間因土地重劃而由同段九四、九四之四、九四之六、九四之七、 九四之八地號等五筆所合併，有上訴人提出被上訴人不爭之各該地號土地登記謄 本所載可按，則上訴人己○○、地○○、酉○○、戌○○、鄞潘金魚、Ｃ○○○ 、丑○○、Ａ○○、Ｂ○○、宙○○、丙○○、丁○○、戊○○、甲○○○、辛 ○○、壬○○、宇○○等人主張系爭土地與同段九四、九四之一、九四之三、九 四之四、九四之六、九四之七、九四之八地號等八筆土地，原為祭祀公業鄞家公 之業產云云，顯然將土地重劃合併後已不存在之九四、九四之四、九四之六、九 四之七、九四之八等五筆地號，贅列為重測後之祭祀公業鄞家公業產，應有誤會 。是以原為祭祀公業鄞家公業產之五魁寮段九四、九四之一、九四之三、九四之 四、九四之六、九四之七、九四之八地號等七筆土地，於七十七年間土地重劃合 併後，應為系爭土地及同段九四之一、九四之三地號等三筆土地，合先敘明。四、本件被上訴人己○○、地○○、酉○○、戌○○、鄞潘金魚、Ｃ○○○、丑○○ 、Ａ○○、Ｂ○○、宙○○、丙○○、丁○○、戊○○、甲○○○、辛○○、壬 ○○、宇○○等人以前開情辭置辯，是本件爭執之重點在於：系爭土地是否經兩 造以契約訂有不分割之期限？上訴人訴請分割共有物，是否有違誠信原則而不應 准許？經查：
㈠上訴人主張伊於八十年間受祭祀公業鄞家公派下員共三十員之委託，並由派下員 （包括被上訴人己○○、戌○○、玄○在內）出具「委託書」，委託其全權代理 申辦祭祀公業鄞家公解散及派下員取得系爭土地及同段九四之一、九四之三地號 土地分別共有登記一切手續（部分委託書上土地地號因委託人當時提供錯誤而誤 載），並約定於上訴人辦理完畢取得所有權狀時，願將委託人取得土地權利十分 之一移轉登記給上訴人作為酬勞。嗣祭祀公業鄞家公於八十一年七月二十四日經 由潮州地政事務所辦理解散登記完畢，土地登記為派下員三十人分別共有，伊乃 於八十一年八月十七日經共有人各移轉應有部分十分之一而取得系爭土地應有部 分二二五○分之一九七為報酬。嗣同年九月三日原祭祀公業大多數派下員即土地 共有人又委託伊召開共有土地會議，研議公業解散後三筆分別共有土地之分割方 案，伊先後與包括被上訴人己○○、地○○在內之共有人二十六人各別簽立「委 託契約書」（該委託契約書內容第一條所稱Ａ及Ｂ地號，係指同段九四之一及九
四之三地號土地），約定將各共有人將系爭土地應有部分移轉登記予伊，作為伊 處理另二筆（即同段九四之一、九四之三地號）土地上老舊房屋之拆除及第三人 租賃問題補（賠）償之經費，其中二十四人已依約將系爭土地應有部分移轉登記 予伊，伊於系爭土地之應有部分始增至為五八五○○分之四四五六一，而原共有 人庚○○、申○○及被上訴人酉○○、戌○○、玄○並未與伊簽訂上開另紙委託 契約書等情，業據提出被上訴人所不爭之委託書、委託契約書（更審前本院上字 卷第六一至八一頁）、土地登記簿謄本（原審卷九至一七頁）、切結書（本院上 更㈠字卷第二六頁）、土地買賣移轉契約書（本院上更㈡字卷第三四至三七頁） 附卷可證。由上開委託書、委託契約書所載，其簽訂之時間、內容、目的及雙方 之權義、報酬等事項均不同；且觀以土地登記簿謄本之記載，上訴人取得系爭土 地應有部分之時間亦有先後之別，初係祭祀公業解散並為土地由全體派下員分別 共有登記後，上訴人始取得應有部分合計二二五○分之一九七，其次係簽訂委託 契約書後由被上訴人己○○、酉○○、戌○○、玄○、地○○及原審被告庚○○ 、申○○等人以外之其他共有人各移轉其餘應有部分，致其應有部分增加為五八 五○○分之四四。可見上訴人主張本件係其先後二次受託處理事務，應可信實。 又依上開委託書及土地登記謄本記載之文義，可知上訴人第一次受託處理之事務 ，係全權代理申辦「祭祀公業鄞家公解散」及「派下員取得土地分別共有登記」 手續，並於辦理完畢後，自土地共有人（庚○○、申○○除外）受讓而取得共有 土地之應有部分為報酬。此亦可由上訴人代辦祭祀公業解散並為土地分別共有登 記後，迄未見其他多數土地共有人出面爭執而得證明。又原共有人庚○○、申○ ○及被上訴人地○○、戌○○雖未出具委託書（上訴人係為感謝申○○之協助而 未予索取報酬，有本院上更㈠字卷第二六頁所附上訴人出具之同意書可查；地○ ○則係自原共有人鄞強受讓應有部分），惟於上訴人因履行第一次委託契約而自 共有人受讓系爭土地之應有部分作為報酬之事實，並無影響。又原共有人庚○○ 、申○○及被上訴人酉○○、戌○○、玄○雖未與上訴人簽訂上開另份委託契約 書，惟被上訴人己○○、地○○並不否認有簽立該委託契約書之事實，依該委託 契約書第一條、第二條、第六條所載，乙方（指上訴人）係受託處理上開九四之 一、九四之三地號土地上之全部地上物之拆除、補償、租賃，以及無法與地上物 所有權人或承租人達成協議時之訴訟等一切事宜，並由甲方（指委託人）將系爭 土地（即該委託契約書上記載之Ｃ地號土地）應有部分移轉登記與乙方取得，作 為給付上開九四之一、九四之三地號土地地上物所有權人之拆除補償費，若有剩 餘，全數歸乙方所有，作為報酬，若有不足，則由乙方負責；及第五條約定乙方 應於全數共有人將系爭土地移轉登記給乙方取得後（或經乙方書面同意甲方部分 以其他土地或現金給付乙方）開始著手辦理地上物拆除；及第九條約定乙方於辦 竣上開九四之一、九四之三地號土地上地上物之拆除或地上物所有權人達成協議 後，需代甲方辦理該二筆共有土地分割，不得向甲方請求手續費，分割及分配方 式以各共有人共同協議為原則。準此，上訴人因多數共有人各再移轉系爭土地應 有部分而增加取得之應有部分，係作為其受託處理上開九四之一、九四之三地號 等二筆土地之地上物拆除之補償經費，上訴人與地上物所有權人就地上物之拆除 事達成協議後，應無償代共有人辦理上開二筆共有土地分割，應可認定。
㈡被上訴人己○○、地○○、酉○○、戌○○、鄞潘金魚、Ｃ○○○、丑○○、Ａ ○○、Ｂ○○、宙○○、丙○○、丁○○、戊○○、甲○○○、辛○○、壬○○ 、宇○○等人雖辯以：上訴人受託辦理解散祭祀公業時，曾與所有派下員約定， 應就該公業所有之上開土地合併辦理分割，不得單就其中一筆或數筆土地予以分 割等語，並舉證人簡金木到庭結證稱上訴人有口頭約定要辦理解散、持分登記、 拆除地上物、全部分割完畢，上訴人才可以取得全部土地十分之一之報酬，因信 賴關係，未書立書面等語（本院上更㈠字卷第四六頁）為證，惟上訴人否認，且 如前所述，原祭祀公業派下員即土地共有人多數既與上訴人簽立委託書及委託契 約書，是上訴人受託處理事務，並非未書立書面，簡金木所證稱上訴人有口頭約 定要辦理解散、持分登記、拆除地上物、全部分割完畢，上訴人才可以取得全部 土地十分之一之報酬，顯非真實。且縱依簡金木於原審及本院迭次之證詞，可認 為上訴人與被上訴人酉○○、戌○○、玄○及原審被告庚○○、申○○等人間就 全部辦理分割完畢才給報酬一事有口頭約定，亦僅止於被上訴人酉○○等人，非 謂上訴人受託辦理解散祭祀公業時，曾與「所有派下員」約定要辦理解散、持分 登記、拆除地上物、全部分割完畢，上訴人才可以取得全部土地十分之一之報酬 ，否則怎未見其他多數派下員於移轉系爭土地應有部分予上訴人後，出面否認？ 又依證人簡金木於本件更審前本院審理中證稱：「．．二九九作為九四補償基金 ．．」（本院上更㈡字卷九六、九七頁）等語，及被上訴人地○○到庭陳述：「 部分沒有地上物之土地（指系爭土地）委託對造代為處理、變賣以賠償現有地上 物之外姓住民，我們非不同意由上訴人處理，只是平白移轉土地，沒有任何憑藉 ，怕吃虧，如對造願一起至公證處公證，即可取得信賴」、「有說到變賣二九九 號才處理另二筆土地，但須有保障，我們才能移轉給上訴人」（本院上更㈡字卷 二八至二九頁），酉○○亦陳述：「應有保障，才能讓對造處理」（本院上更㈡ 字卷第二八頁反面）等語。除可證明被上訴人己○○、地○○、酉○○、戌○○ 、玄○及原審被告庚○○、申○○等人係唯恐上訴人取得系爭土地後，不履行受 託事項，而不同意移轉系爭土地各人之應有部分，進而於本件主張不同意分割共 有物外，亦可證明上訴人因第二次受託處理事務，再經其他共有人移轉系爭土地 之各其餘應有部分，係作為拆除另二筆土地之拆除補償經費。從而，上訴人主張 系爭土地並無不分割之特約，實屬可信。又被上訴人雖另提出上訴人於八十一年 六月二日所出具之承諾書影本（本院上字卷第一一二頁），證明上開三筆土地應 合併分割云云，然查該承諾書之內容，並未標明合併分割之文字，且由其內容記 載：「辦理協議分割時，盡全力配合申○○所分配之位置」，及前述上訴人出具 同意書表明不向申○○索取報酬係為感謝管理人申○○之協助等情觀之，上訴人 出具該承諾書，無非係為順利處理受託事務，尚難憑此認為系爭土地與另二筆共 有土地有合併分割之特約。況按數筆共有土地，得合併分割者，以該數筆土地之 共有人及應有部分額均相同為必要。本件系爭土地之共有人，與同段九四之一、 九四之三地號土地之共有人，不盡相同，有各該土地登記謄本（原審卷九至一七 頁、本件更審卷八十九年十一月九日準備程序筆錄後附）附卷可稽，自無法為合 併分割。是被上訴人己○○、地○○、酉○○、戌○○、鄞潘金魚、Ｃ○○○、 丑○○、Ａ○○、Ｂ○○、宙○○、丙○○、丁○○、戊○○、甲○○○、辛○
○、壬○○、宇○○等人上開抗辯，不可信採。 ㈢綜上所述，兩造為系爭土地之共有人，上訴人既已證明兩造並無不能分割特約及 系爭土地無因使用目的不能分割之情事又未能協議分割者，自得訴請裁判分割系 爭土地。又上訴人代申辦祭公業鄞家公解散並為全體派下員辦理土地分別共有登 記，既屬上開委託書所載之履約行為，及上訴人先後受移轉系爭土地之應有部分 ，係其受任處理事務之報酬及充作處理另二筆同段九四之一、九四之三地號土地 之地上物拆除之補償經費，均如前述，是被上訴人己○○、地○○、酉○○、戌 ○○、鄞潘金魚、Ｃ○○○、丑○○、Ａ○○、Ｂ○○、宙○○、丙○○、丁○ ○、戊○○、甲○○○、辛○○、壬○○、宇○○等人另辯以係上訴人擅自所為 ，致上開三筆土地之共有人不同，有違誠信原則云云，自不足採。至上訴人倘未 竟其受任事務（即繼續處理九四之一、九四之三地號土地之地上物拆除、補償及 另二筆土地分割事宜），係其有無違約之問題，與本件上訴人得訴請分割系爭土 地無涉，附此敘明。
五、按繼承，因被繼承人死亡而開始；繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對 於遺產全部為公同共有；又因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記 前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，分別為民法第一千一百四 十七條、第一千一百五十一條、第七百五十九條所明定。查本件原共有人庚○○ 於八十七年一月十三日死亡，其應有部分由其繼承人未○○、亥○○、癸○○、 黃○○、寅○○、子○○、辰○○、午○○、天○○、巳○○及卯○○繼承，而 上訴人得請求分割系爭土地，已如前述，則其追加請求被上訴人未○○、亥○○ 、癸○○、黃○○、寅○○、子○○、辰○○、午○○、天○○、巳○○及卯○ ○等人應就系爭土地辦理繼承登記，依上開說明，應予准許，爰判決如主文第二 項所示。
六、按法院就共有物所定之分割方法，有自由裁量之權，不受任何共有人主張之拘束 ，最高法院二十六年上字第一七九二號著有判例，惟應秉持公平原則，並斟酌兩 造之聲明、共有物之性質、分割後之價值、經濟效用，而為適當之分配。查系爭 系爭土地為空地，無建物，雜草叢生，依土地登記謄本所載，土地面積為七六九 平方公尺；及被上訴人己○○、地○○、酉○○、戌○○等人不願保持共有（本 院上字卷第一二五頁），及被上訴人未○○等十一人辦理繼承登記後，繼續保持 公同共有關係等情，均如前述。則如依附表所示應有部分計算之結果，系爭土地 分割後，當事人所分得土地面積，除上訴人、被上訴人玄○及原審被告申○○部 分外，均少於二十平方公尺（詳如附表所示），因此若以原物分割，被上訴人未 ○○等十一人公同共有部分及己○○、地○○、酉○○、戌○○等各人分得之土 地，面積均過小，顯然不能作何用途，徒然減損系爭土地之經濟效用，故本件不 適於原物分割。復參酌上開委託契約書所載及被上訴人地○○之陳述，祭祀公業 鄞家公解散後分別取得共有土地之多數共有人本即有委託上訴人代為處理、變賣 系爭土地，以補償另同段九四之一、九四之三地號等二筆土地地上物所有人等情 觀之，本件應以變賣共有物分配價金之方式分割，始能將系爭土地發揮最高之經 濟上利用價值，所得價金則按附表所示各應有部分比例分配予兩造。七、綜上所述，上訴人請求裁判分割系爭土地，核無不合，應予准許。原審為上訴人
敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由， 爰將原判決廢棄，改判如主文第三項所示。至兩造法律關係及事實已臻明確，其 他攻擊防禦方法及証據已予斟酌，不再一一詳述。八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條 第一項前段、第四百五十條、第八十一條第二款、第八十五條第一項前段，判決 如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 三十一 日 臺灣高等法院高雄分院民事第三庭
~B1審判長法官 張國彬
~B2法 官 賴玉山
~B3法 官 徐文祥
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 九十 年 六 月 四 日~B法院書記官 郭榮芳
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。附表：屏東縣潮州鎮○○○段一小段二九九地號土地（面積七六九平方公尺）┌─────┬──────┬───────┬───────────────┐
│ │ │按應有部分計算│ │
│ │ 應有部分 │分割後分得面積│ 備 註 │
│ │ │（平方公尺） │ （繼承人即承受訴訟人） │
├─────┼──────┼───────┼───────────────┤
│乙○○ │44561/58500 │ 585.76 │ │
├─────┼──────┼───────┼───────────────┤
│己○○ │1/50 │ 15.38 │ │
├─────┼──────┼───────┼───────────────┤
│戌○○ │3/250 │ 8.87 │ │
├─────┼──────┼───────┼───────────────┤
│酉○○ │3/250 │ 8.87 │ │
├─────┼──────┼───────┼───────────────┤
│地○○ │1/65 │ 11.83 │ │
├─────┼──────┼───────┼───────────────┤
│玄○ │18/200 │ 69.21 │ │
│(84.3.7以 │ │ │ │
│買賣原因登│ │ │ │
│記予鄭淵河│ │ │ │
│) │ │ │ │
├─────┼──────┼───────┼───────────────┤
│庚○○ │ 1/45 │ 17.09 │未○○、亥○○、辰○○、午○○│
│(87.1.13 │ │ │天○○、巳○○、卯○○、癸○○│
│死亡) │ │ │黃○○、寅○○、子○○ │
│ │ │ │（公同共有） │
├─────┼──────┼───────┼───────────────┤
│申○○ │ 1/15 │ 51.27 │鄞潘金魚、Ｃ○○○、丑○○ │
│(87.12.8. │ │ │Ａ○○、Ｂ○○、宙○○ │
│死亡,生前 │ │ │丙○○、丁○○、戊○○ │
│贈與鄞潘金│ │ │甲○○○、辛○○、壬○○ │
│魚,87.12.1│ │ │宇○○ │
│6.為所有權│ │ │ │
│移轉登記) │ │ │ │
└─────┴──────┴───────┴───────────────┘
Ａ